■賀林波

作為授權(quán)、約束和規(guī)范政府行為的公法，由于能夠決定人們在社會基本結(jié)構(gòu)中的地位而廣受關(guān)注。人們對待公法的態(tài)度一直處于矛盾之中，一方面人們意識到公法是維護社會基本秩序所必不可少的，另一方面人們又想努力消除公法對人們社會生活過程的決定性作用。公法精神就是人們努力消解這種矛盾的思想成果，考察其演變過程，有利于發(fā)現(xiàn)公法精神發(fā)展的進步歷程，為提出貼合當代社會需求的公法精神觀奠定理論基礎(chǔ)。

一、法律精神的流變：規(guī)范與事實之間

在法律的發(fā)展史上，法律的確定性問題一直困擾著人們。法律的確定性研究是法律思想史上的主要內(nèi)容之一。在現(xiàn)象層面，法律的不確定性是顯而易見的，不同的人對相同的法律，同一個人對相同的法律可能會形成不同的理解和認識。在法律思想史上，研究者大多通過將現(xiàn)象層面上多變的法律納入統(tǒng)一的范疇下進行解釋，以“形散而神不散”的方式，來解決法律的不確定性問題。這種用于闡釋法律現(xiàn)象的統(tǒng)一性范疇由人的理性建構(gòu)，我們可以稱之為法律精神。盡管法律精神是為解決法律不確定問題而存在的，但是法律精神本身也從未獲得過一致的認同，一直搖擺于規(guī)范與事實之間。

將法律精神理解為主觀規(guī)范或理想形態(tài)，在法律思想史上有悠久的傳統(tǒng)。柏拉圖的“理念型”,西塞羅的“自然法”，洛克和盧梭的“自然權(quán)利”，黑格爾和康德的“主觀法”，以及當代哲學家羅爾斯的“作為公平的正義”等觀念，就是這種思想傳統(tǒng)的杰出代表。尤其是文藝復興時期的作者，如洛克、盧梭、托克維爾和漢密爾頓等理論家提出的“自然權(quán)利”觀，對世界法律的發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響，他們提出并論證過的一些觀念，奠基了現(xiàn)代法律世界的主流話語體系。盡管伴隨著哲學上“認識論”和“語言學”的轉(zhuǎn)向，主觀規(guī)范或理想形態(tài)的法律精神觀一度跌入低谷，但是在二次世界大戰(zhàn)之后，隨著人們對納粹政權(quán)的反思，這種法律精神觀再次成為法學理論研究的熱點，誕生了許多杰出且有影響力的著作。

將法律精神視為特定事實的觀念，與哲學上反形而上學的理論態(tài)度有直接的關(guān)系，并且受到了近現(xiàn)代自然科學研究范式的深刻影響。1748年，孟德斯鳩發(fā)表了劃時代的著作《論法的精神》。在該書中，孟德斯鳩采用了“自然法”的表述來論證“法的精神”，比如他認為：“從最廣泛的意義上來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！纱丝梢姡怯幸粋€根本理性存在著的。法就是這個根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時也是存在物彼此之間的關(guān)系?！保?］(P12)但是，在他的論證中，大量使用氣候、地理環(huán)境等事實性因素，來解釋不同國家或地區(qū)的法律現(xiàn)象，在這個意義上，孟德斯鳩可以被視為這種法律精神觀的鼻祖。狄驥的“社會團結(jié)關(guān)系”，馬克思的“經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑”和“階級斗爭”，薩維尼的“民族精神”，以及波斯納的“效率”等，都可以被視為是這一法律精神觀的典型代表。

規(guī)范與事實之間的緊張關(guān)系，是近現(xiàn)代“法律精神觀”論爭的主要內(nèi)容，可以概括為“理想與現(xiàn)實”之間的矛盾與沖突。規(guī)范的“法律精神觀”表達了人們解決法律不確定性的理論愿望，認為是理想賦予存在以意義并引導存在向理想前進；事實的“法律精神觀”強調(diào)解決法律不確定性的客觀基礎(chǔ)，認為只有基于客觀事實的規(guī)律才可能是真實的法律精神，存在的才有可能是合理的。無論是規(guī)范的還是事實的“法律精神觀”，在邏輯上都面臨著“休謨問題”的困擾，在實踐中也繞不過“知行問題”的障礙。

“休謨問題”可以簡單地概括為，由“是”或“事實如何”的判斷，不能推出“應當”或“應當如何”的認識，反之亦然，兩者在邏輯上不能兼容。［2］(P124-135)規(guī)范的“法律精神觀”一般表述為“法律應當如何”，即使承認“法律應當如何”的判斷是正確的，也不能從邏輯上推出“法律現(xiàn)象”必須與“法律精神”保持一致，反之亦然。“知行問題”是指，知道“如何做”，可以不知道“為什么”，反之亦然。兩者在實踐中難以兼容。法律精神是關(guān)于法律現(xiàn)象“為什么”如此的知識，法律實踐者可以不知道法律精神而知道“如何做”，法律研究者也可以不知道法律“如何實踐”而知道法律現(xiàn)象“為什么”如此?！胺删裼^”在規(guī)范與事實上的緊張關(guān)系，大多源自這兩個問題。

在古典自然法理論中，“人生而自由”或“人生而平等”等規(guī)范觀念具有不證自明的正確性，政治社會的法律不僅源自于“天賦人權(quán)”，而且也以保障“天賦人權(quán)”為根本使命。但是，根據(jù)“休謨問題”，由于自由或平等的狀態(tài)不具有普遍性，這些規(guī)范觀念無法從政治社會中自由或平等的事實中推出；根據(jù)“知行問題”，一個政治社會可以很好地保障自由與平等，但不一定必須接受古典自然法理論，反之，接受了古典自然法理論的政治社會，也不一定能夠很好地保障人民的自由與平等。在功利主義、歷史主義和社會法學的理論中，以“功利”、“民族精神”或“社會結(jié)構(gòu)”等事實性因素作為論證法律精神的前提，法律不僅源自于這些因素，也以保障這些因素的實現(xiàn)為基本目標。但是，根據(jù)“休謨問題”，即使“功利最大化”或其他事實是普遍性的，也不能證明忽視少數(shù)人幸福的“最大多數(shù)人的最大幸?！钡挠^念或其他觀念是正當?shù)?；根?jù)“知行問題”，一個政治社會可以不知道何為“功利主義”或其他主義，但是卻可能實現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸?！被蚱渌鐣顟B(tài)，反之亦然。

為了解決規(guī)范與事實“法律精神觀”存在的問題，近一個世紀以來，法學家們努力尋找新的替代方案，德沃金的“整體性闡釋”，羅爾斯的“無知之幕”，哈貝馬斯的“交往商談”，以及考夫曼的“類型學”等理論是其中的典型代表。這些理論的共同特征是，運用新的論證方法，模糊“法律精神”的規(guī)范性與事實性之間的區(qū)分，使兩者在“整體性闡釋”、“無知之幕”、“交往商談”或“類型”等范疇中融為一體。這些具有后現(xiàn)代主義特征的“法律精神觀”，通過模糊規(guī)范與事實的區(qū)分，以達到消解“法律精神觀”在規(guī)范性與事實性之間存在的分野。比如，在德沃金“整體性闡釋”的論證方法下，權(quán)利不僅是一種事實，也是一條原則，“認真對待權(quán)利”既是尊重事實，也是信守原則的表現(xiàn)。［3］(P235)但是，令人遺憾的是，新的論證方法雖然消解了規(guī)范性與事實性之間的邏輯難題，但是卻不能導出具有普世性的“法律精神觀”，只能導出特定文化視野下的“法律精神觀”，這與追求法律確定性的理論目標并不吻合，而且還會造成這樣的誤解，以為只有西方文化條件下導出的“法律精神觀”才是唯一正確的觀念。由此看來，現(xiàn)代法學家還無法提供“法律精神觀”的終極理論方案，未來對“法律精神觀”的研究，還可能長期掙扎于規(guī)范性與事實性之間。

二、公法精神的演變：意識形態(tài)與科學理論之間

公法精神的發(fā)展歷程與法律精神類似，也受規(guī)范性與事實性之間邏輯難題的困擾。但是，由于公法精神與政治理論與實踐存在密切的關(guān)系，使得公法精神的發(fā)展演變在理論形式上表現(xiàn)為意識形態(tài)與科學理論之間的矛盾與沖突。

公私法的劃分源自古羅馬法，大陸法系國家在羅馬法復興過程中繼受了這一傳統(tǒng)。從內(nèi)容上而言，羅馬私法是大陸法系國家繼受的主要內(nèi)容，因為其是“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律，能夠被巧妙地運用于現(xiàn)代資本主義條件，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改”。［4］(P456)相對私法而言，羅馬公法散見于羅馬私法中而不成體系，缺乏統(tǒng)一的定義。查士丁尼在《法學階梯》中將公法定義為“涉及羅馬帝國政體”的法律，［5］(P2)或“關(guān)于羅馬國家公共利益的法律”，在其生涯后期甚至提出以“共同體”來替代“國家”的范疇。［6］(P23)古羅馬法學家烏爾比安則將公法定義為“有關(guān)國家穩(wěn)定的法律”。［7］(P168)羅馬公法的這種特點在某種程度上促進了羅馬私法的繁榮，因為羅馬公法從屬于私法，公法精神未發(fā)展成完整的理論體系，也未獲得羅馬政權(quán)和民眾信仰的廣泛支持，不會對私法適用產(chǎn)生嚴重的干擾，可以在很大程度上促進“意思自治”或“行為自由”等私法精神的發(fā)展。

“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治的社會的生活條件和沖突的十分經(jīng)典的法律表現(xiàn)?！保?］(P349)隨著經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化，羅馬私法逐漸絕跡。除此之外，羅馬私法消亡還有一個非常重要的原因，即公法精神受基督教教義的支配，形成了受信仰支持的政治意識形態(tài)。世俗政權(quán)統(tǒng)治的合法性從基督教教義中找到了依據(jù)，教會則依賴政治權(quán)力的支持獲得了權(quán)威的社會地位，世俗政權(quán)控制著社會的基本秩序，教會則掌管著政治社會的意識形態(tài)。公法與基督教教義之間存在著復雜的共生關(guān)系。一方面，兩者共享四項基本要素，即儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性；［8］（P129-139）另一方面，兩者又相互依賴，公法借助教義的解釋獲得服從性，教義借助公法的實施獲得社會性和強制性?；浇探塘x宣揚的“忍受”觀念與強調(diào)“意思自治”的私法精神明顯不協(xié)調(diào)，在教義信仰和世俗政權(quán)的雙重壓力下，羅馬私法喪失了存續(xù)的政治和社會條件。

羅馬法復興在很大程度上得益于政治意識形態(tài)的更新，即古典自然法理論對基督教教義的反抗與更替。古典公法學者孟德斯鳩、盧梭和洛克等人提出的“天賦人權(quán)”、“社會契約”、“議會至上”、“有限政府”和“正當程序”的思想，替代了“君權(quán)神授”的教義觀念。在現(xiàn)實的層面上，這些思想產(chǎn)生了巨大的社會影響，美國憲法的制定、法國大革命的發(fā)生以及歐洲其他國家政權(quán)統(tǒng)治合法性觀念的變化都可以說是其直接影響的結(jié)果。古典自然法理論最重要的特征是，以“人民主權(quán)”作為政權(quán)合法性的基礎(chǔ)，強調(diào)“天賦權(quán)利”的至上性，嚴格控制政府權(quán)力的行使。這些特征無疑有助于羅馬私法復興，因為通過限制和控制政府權(quán)力的行使，減少政府對公民自由的干預，既可以培育公民“個人自由”的觀念，也可以促進“意思自治”等私法精神的回歸。

古典自然法理論在反對神權(quán)政治觀念的過程中做出了巨大的理論貢獻，對社會發(fā)展的歷程也產(chǎn)生了重要的影響，但是古典自然法理論也是一種政治意識形態(tài)，其并不比神權(quán)政治觀念更真實、更客觀和更科學。隨著科學觀念傳播，理論家們越來越不滿意古典自然法理論虛假的前提和基礎(chǔ)，他們希望將公法精神理論建立在科學而非意識形態(tài)的基礎(chǔ)上。在這個時期，社會法學、歷史法學和功利主義法學等具有實證特征的法學理論逐漸成為主流，“社會團結(jié)”、“民族精神”、“功利”或“強權(quán)”等范疇逐漸取代“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)”和“個人自由”等觀念，成為公法精神的理論核心。

公法精神理論的科學化轉(zhuǎn)向，消除了公法精神形而上學的色彩，使公法精神的傳播不再依賴人們對“神秘之域”的信仰，將公法精神建立在可觀察、可歸納、可言說和可實證的基礎(chǔ)之上，滿足了人們追求公法精神確定性的理論愿望，貼合了科學化時代的要求。但是，科學化的公法精神理論面臨著兩個新的問題，一個“態(tài)度問題”，另一個則是“價值問題”。

所謂“態(tài)度問題”是指科學化的公法精神理論研究者與實踐者之間的矛盾與沖突。科學化的公法精神理論要求研究者保持價值中立，以客觀的態(tài)度觀察、歸納和分析公法現(xiàn)象，要求實踐者尊重理論，按理論要求行事。但是，當代的哲學闡釋論者已經(jīng)證明，研究者研究問題時的“前見”或“前理解”是不可避免的，否則人們將無法理解任何現(xiàn)象，［9］(P145-159)這意味著研究者保持價值中立是不可能的。另外，韋伯認為，研究者如果參與實踐，則無法做價值中立的研究，實踐者如果踐行理論，則可能會使理論失去客觀性，［10］(P256)這意味著科學化的公法精神理論的實踐者如果踐行理論，結(jié)果很可能是科學化的公法精神理論不再有效。

所謂“價值問題”是指科學化的公法精神理論將“存在視為合理”所帶來的價值沖突問題?？茖W化公法精神理論研究者普遍持反形而上學的理論態(tài)度，他們一般認為，“凡能夠說清楚的，就應該說清楚，對于不可說的，應當保持沉默”，這可能導致“公法是什么”與“公法應當是什么”問題的混同，將不符合“社會團結(jié)”、“功利”或“強權(quán)”等范疇的價值觀念全部視為不合理。如果這些公法精神與政府治理結(jié)合起來，那么可能會導致嚴重的人權(quán)問題。比如以龍勃羅梭“天生犯罪人”論為依據(jù)的“優(yōu)生優(yōu)育法”或“種族清洗法”，以邊沁“最大多數(shù)人的最大幸?！惫摓橐罁?jù)的“多數(shù)人的暴政”就是明證。

20世紀兩次世界大戰(zhàn)帶來的浩劫，尤其是納粹政權(quán)殘酷統(tǒng)治的事實，使人們開始反思科學化公法精神理論的利弊?？茖W化公法精神理論確實帶來的真實、客觀和規(guī)律等可貴的品質(zhì)，但同時也失去了理想、批判、寬容和信仰的理論品質(zhì)，人們需要在意識形態(tài)與科學理論之間找到一條合適的道路。

三、公法精神的現(xiàn)狀：規(guī)范主義與功能主義之間

在融合公法精神的意識形態(tài)性與科學性的過程中，出現(xiàn)了兩種不同的理論路線，其一是規(guī)范主義，其二是功能主義。

規(guī)范主義公法精神觀扎根于英美法系國家，在理論源流上屬于洛克、密爾的自由主義傳統(tǒng)，當代繼受者主要是哈耶克、德沃金和羅爾斯等理論家。規(guī)范主義公法精神觀的規(guī)范性表現(xiàn)為，堅持古典自然法理論中“天賦權(quán)利”的至上性、神圣性和不可侵犯性，認為政治上的自由權(quán)利在任何情況下都不能被侵犯，即使是為了“最大多數(shù)人的最大幸?！保豢茖W性表現(xiàn)為，廣泛運用“最大多數(shù)人的最大幸福”的功利原則，經(jīng)濟上要求實現(xiàn)資源配置效率的“最大化”，政治上要求嚴格控制政府權(quán)力的行使，社會資源分配要求實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”狀態(tài)，要求政府維持社會職位分配的機會平等。

功能主義公法精神觀發(fā)軔于歐洲大陸國家，在哲學上屬于笛卡爾、斯賓若莎和萊布尼茨的理性主義傳統(tǒng)。功能主義首先在社會學研究中發(fā)展為成熟的科學理論，主要代表人物有斯賓塞和涂爾干等，他們從達爾文的《物種起源》中找到了理論依據(jù)，將社會比喻為生物有機體，社會各部分之間的功能正如有機體各器官之功能，功能雖不同，但是卻都有助于整體目標的實現(xiàn)。社會功能主義當代代表人物是美國社會學家帕森斯，他奠定了社會功能主義研究的基本范式。最先將社會功能主義用于公法研究的是法國著名學者狄驥。在《公法的變遷》一書中，狄驥在考察傳統(tǒng)公法理論的基礎(chǔ)上指出，傳統(tǒng)公法理論中的“主權(quán)”觀念由私法中“財產(chǎn)權(quán)”的范疇發(fā)展而來，與“財產(chǎn)權(quán)”具有相同的邏輯結(jié)構(gòu)。

然而，隨著社會的發(fā)展，公法逐漸不能由傳統(tǒng)公法的邏輯結(jié)構(gòu)進行解釋。最典型的表現(xiàn)是，政府承擔的公共服務(wù)職能越來越多，除了傳統(tǒng)的維護社會治安和國家安全之外，政府還必須承擔公用事業(yè)發(fā)展和社會保障完善等方面的職能，以“財產(chǎn)權(quán)”的邏輯結(jié)構(gòu)為范式的公法“主權(quán)”觀念，既無法解釋上述新出現(xiàn)的政府職能，也無法提高政府履行上述職能的效率。只有將公法精神定位于“公共服務(wù)”，并以此為核心建構(gòu)公法理論，才能適應政府職能發(fā)展的新要求?！肮卜?wù)”論融合了公法理論所要求的規(guī)范性與科學性。規(guī)范性體現(xiàn)在，強調(diào)公法的“公共性”和“服務(wù)性”，以此與私法的“個體性”和“自利性”相區(qū)別?？茖W性體現(xiàn)在，強調(diào)公法治理的“效率”，公法不僅應當規(guī)范政府行為的“公共性”和“服務(wù)性”，還應當規(guī)范政府行為的“效率”，促進政府以社會成本最小化和社會效益最大化的方式提供公共服務(wù)。

規(guī)范主義與功能主義都是融合意識形態(tài)性與科學性的結(jié)果，兼具規(guī)范性與科學性，但是兩者還是存在較大的差別。從方法論上而言，規(guī)范主義是個人主義的，而功能主義則是集體主義的。規(guī)范主義強調(diào)公民個體自由權(quán)利的至上性與神圣性，功能主義強調(diào)社會整體的穩(wěn)定、和諧與福利水平的提高。從政府責任上而言，規(guī)范主義強調(diào)政府行為的消極性，要求政府盡量克制其行為，維護公民的自由，而功能主義強調(diào)政府行為的積極性，要求政府提高公共服務(wù)的水平與效率，提高社會整體的福利水平。兩條不同的理論路線在英美和歐洲大陸國家都得到了貫徹實施，也取得了較好的社會效果，但是，兩條理論路線也各自存在一些難解的問題。就實踐方面而言，規(guī)范主義帶來了貧富懸殊、社會保障水平較低的問題，功能主義則存在效率低下、政府債務(wù)嚴重的問題。這說明，公法精神理論在發(fā)展過程中，盡管融合了意識形態(tài)性與科學性方面的要求，但是卻無法提供一致認同的理論模式，難以擺脫事實與規(guī)范、信仰與科學之間的矛盾與沖突，實踐中也留下了一些待解的難題。

四、公法精神的重構(gòu)：現(xiàn)實性與可能性之間

公法精神重構(gòu)的希望也許就在規(guī)范主義與功能主義之間，但是在此之前，必須考慮一些限制性條件，它們是公法精神重構(gòu)的現(xiàn)實性基礎(chǔ)，具體而言包括。

（一）政府職能的擴張已成為世界性趨勢

在古典自由主義時代，政府主要是“為某個社會的公眾去做任何他們需要政府去做的事情，而這些事情［憑他們各自單獨或本人的力量是無法做到的”。［11］(P259)在那個時代，“除了郵局和警察之外，一名具有守法意識的英國人可以渡過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在。”［12］(P13)然而隨著社會的發(fā)展，科技水平的提高，自由競爭逐漸從個人向國家層面發(fā)展，個人之間的競爭不僅是個人能力與機遇的競爭，也是國家支持程度的競爭。政府職能逐漸突破古典自由主義對政府責任的限制，擴張到社會生活的各個方面，傳統(tǒng)上私法自治的領(lǐng)域逐漸消退，“對于一個社會的法律秩序來說，私法只應當被認為是一個僅具有暫時性質(zhì)的且日益縮小的個人能動領(lǐng)域，她暫時還殘存于無所不涉的公法領(lǐng)域之中”。［13］(P356)

（二）公私法的劃分越來越模糊

傳統(tǒng)意義上，“強制性”和“自治性”是公私法的核心特征，伴隨著政府職能的擴張，出現(xiàn)了大量“公法私法化”和“私法公法化”的現(xiàn)象，比如在美國的刑事訴訟中，有大量的刑事案件不是通過法庭審判的方式解決的，而是通過控辯雙方的“辯訴交易”解決的，有些年份“辯訴交易”解決刑事案件的數(shù)量甚至可以占到總刑事案件的90%以上。反之，傳統(tǒng)上屬于私法自治范圍的反壟斷與反不正當競爭，構(gòu)成了現(xiàn)代社會政府的重要職能之一。這導致公私法的核心特征越來越不明顯，公私法的劃分越來越模糊。

（三）政府治理觀念發(fā)生了明顯的變化

在古典意義上，西方國家一般以盧梭、洛克和孟德斯鳩的理論作為憲政的基本依據(jù)。盧梭和洛克提供了“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)”和“有限政府”的觀念，孟德斯鳩提供了“分權(quán)制衡”的思想。馬克斯·韋伯從“理想形態(tài)”的方法出發(fā)，分析了官僚體制的科層制，認為其具有專門化、等級化、規(guī)則化、非人格化和技術(shù)化等五大特征，能為政府組織帶來高效率，在嚴密性、合理性、穩(wěn)定性和適用性等方面都優(yōu)于其他任何形式。［14］但從20世紀70年代開始，科層制受到新外部環(huán)境越來越嚴峻的挑戰(zhàn)，刻板、僵化的科層制愈來愈不能適應信息和知識密集型社會的要求，政府面臨著日益嚴重的問題和困難：財政危機、社會福利政策難以為繼、政府機構(gòu)龐大臃腫、效率低下以及政府公信力喪失等。在這樣的歷史背景下，新公共管理運動應運而生，并迅速擴張到西方各國。新公共管理運動所倡導的政府治理觀念以經(jīng)濟學和管理學為理論基礎(chǔ)，主張在政府等公共部門廣泛采用私營部門成功的管理方法和競爭機制，重視公共服務(wù)的產(chǎn)出，強調(diào)文官對社會公眾的響應力和政治敏感性，倡導在人員錄用、任期、工資及其他人事行政環(huán)節(jié)上實行更加靈活、富有成效的管理。［15］(P2)

規(guī)范主義主張的“有限政府”、“分權(quán)制衡”和“個人自由”的觀念，與政府職能的擴張和以需求為導向的政府治理趨勢存在一定程度的沖突，功能主義所主張的“公共職能”、“公共服務(wù)”和“整體福利”的觀念，無法解釋公私法相互融合以及私權(quán)逐漸置于公權(quán)之中的現(xiàn)象。規(guī)范主義和功能主義融合公法精神理論在事實與規(guī)范、意識形態(tài)性與科學性方面的努力，沒有全面考慮公法發(fā)展的新變化和新趨勢等現(xiàn)實性條件，可能是其在實踐中存在難解問題的主要原因。

與新公共管理運動伴隨而來的政府治理理念的更新，為公法精神理論的重構(gòu)提供了新思路。如果將公法精神定位于“公共服務(wù)”，不僅有助于融合公法精神理論在事實性與規(guī)范性方面的鴻溝，而且也有助于指導公法實踐。“公共服務(wù)”觀念的科學性在于，能夠廣泛運用現(xiàn)代經(jīng)濟學和管理學基本原理，引入具有科學性的管理方法和自由競爭機制，提高政府履行職能的效率；“公共服務(wù)”的規(guī)范性在于，能夠保留傳統(tǒng)公法對“公共性”的定義，同時也可以根據(jù)社會發(fā)展的需要擴張或限縮“公共性”的含義，給私法自治保留足夠的空間，以體現(xiàn)“自由”、“平等”和“幸?！钡裙ǖ慕K極價值。以“公共服務(wù)”作為新公法精神，盡管還需要更多的理論論證，但是其整體框架是在考慮公法最新發(fā)展趨勢的前提下建構(gòu)的，又融合了公法精神理論在事實性與規(guī)范性、意識形態(tài)性與科學性方面的要求，因而具有理論和實踐上的可能性。

五、結(jié)語：有待建構(gòu)和檢驗的公共服務(wù)論

將規(guī)范主義和功能主義之間充滿張力的主張融合在“公共服務(wù)”的范疇中，提出一種貼合當今社會現(xiàn)實需求的公法精神觀，不僅需要對“公共服務(wù)”的范疇進行全面研究，探討其理論前提，建構(gòu)其基本原則，而且還需要在實踐中對其進行檢驗，以驗證其正確性。無疑，這將是一個更為艱巨的任務(wù)。

“公共服務(wù)論”的公法精神觀在哲學上具有目的論的性質(zhì)，是以共同體的善觀念為基礎(chǔ)的公法精神理論，與自羅爾斯時代開始流行的“政治價值中立”、“權(quán)利優(yōu)先于善”和“程序正義”等公法精神觀不同，而與近年來逐漸流行的“共同體主義”有相似之處。在“共同體主義”的公共精神理論中，如何建構(gòu)“共同善”是其核心問題，對于什么是“共同善”還遠未達成一致。

“公共服務(wù)論”是“共同善”的一種，借助于新公共服務(wù)運動的興起，獲得了理論和實踐界的廣泛認同，但是，“公共服務(wù)論”的內(nèi)涵和外延還未達到清晰的程度，還有待學界繼續(xù)努力予以建構(gòu)。不僅如此，可以想象的是，“公共服務(wù)論”還會受到來自堅持“權(quán)利優(yōu)先于善”的個人自由主義者的質(zhì)疑和反對。這當然是“公共服務(wù)論”必須要接受的檢驗。

［1］（法）孟德斯鳩.論法的精神［M］.張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1995.

［2］（英）休謨.人性論［M］.關(guān)文運，譯.北京：商務(wù)印書館，1980.

［3］（美）德沃金.認真對待權(quán)利［M］.信春鷹，譯.北京：中國大百科全書出版社，2002.

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［8］（美）伯爾曼.法律與宗教［M］.梁治平，譯.上海：三聯(lián)出版社，2002.

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［10］（德）韋伯.學術(shù)與政治［M］.錢永祥，譯.桂林：廣西師范大學出版社，2010.

［11］（美）麥奉承斯·J.斯基德摩，馬歇爾·卡特·特里普.美國政府簡介［M］.張帆，林琳，譯.北京：中國經(jīng)濟出版社，1998.

［12］（英）威廉·韋德.行政法［M］.徐炳，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

［13］（英）哈耶克.法律、立法與自由［M］.鄧正來，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000.

［14］（英）戴維·比瑟姆.馬克斯·韋伯與現(xiàn)代政治理論［M］.徐鴻賓，譯.杭州：浙江人民出版社，1989.

[15]張成福，黨秀成.公共管理學［M］.北京：中國人民大學出版社，2001.