劉 敏 李洪健

中外合資經(jīng)營企業(yè)盈虧分配的立法反思
——基于條件變化下權(quán)利義務(wù)的不均衡

劉 敏 李洪健

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》頒布以來，催生了大量的中外合資經(jīng)營企業(yè)，為我國改革開放發(fā)揮了有目共睹的積極作用。但《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》受制于特殊的歷史背景，在企業(yè)盈虧分配立法規(guī)則的設(shè)計(jì)上十分粗糙，進(jìn)而產(chǎn)生了企業(yè)盈虧分配實(shí)質(zhì)不公的問題。中外合資經(jīng)營企業(yè)盈虧分配制度的重構(gòu)，應(yīng)當(dāng)按合營各方實(shí)繳資本分配盈虧；在區(qū)分行業(yè)的前提下原則上禁止外商控股；改進(jìn)現(xiàn)行的出資作價(jià)方式。

中外合資經(jīng)營企業(yè)；盈虧分配；分配制度

劉 敏，華中師范大學(xué)法學(xué)院博士生；

李洪健，華中師范大學(xué)企業(yè)社會(huì)責(zé)任研究中心研究人員。（湖北武漢 430079）

自1979年《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱《合資企業(yè)法》）頒布以來，合資企業(yè)①得到了快速發(fā)展。然而，我國《合資企業(yè)法》在盈虧分配②方面存有諸多缺陷，并導(dǎo)致了合資企業(yè)盈虧分配實(shí)質(zhì)不公等問題的產(chǎn)生?！逗腺Y企業(yè)法》與《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）于2001年、2014年分別予以修訂，但上述問題仍然沒有得到實(shí)質(zhì)解決。2014年3月1日，《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》)以及《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)若干規(guī)定〉的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》）被國務(wù)院廢止。我國學(xué)界對(duì)于合資企業(yè)法的諸多問題進(jìn)行了深入的討論，但有關(guān)合資企業(yè)法盈虧分配制度的分析卻甚少。企業(yè)是營利性組織，關(guān)于企業(yè)制度的研究都無法回避盈虧分配問題，完善合資企業(yè)盈虧分配制度也正契合我國當(dāng)前全面深化經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程。

一、合資企業(yè)現(xiàn)行盈虧分配規(guī)則之檢討

我國現(xiàn)行合資企業(yè)在盈虧分配問題上采納“法定規(guī)則”③?！逗腺Y企業(yè)法》第4條第3款規(guī)定：“合營各方按注冊(cè)資本比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損?！焙腺Y企業(yè)在盈虧分配問題上與普通有限責(zé)任公司存在較大的差異，其突出表現(xiàn)為現(xiàn)行規(guī)定與資本認(rèn)繳制度、出資估價(jià)制度等因素一道造成了合資企業(yè)在盈虧分配上的實(shí)質(zhì)不公，這與“舉辦合資企業(yè)，必須按照平等互利的原則”[1](P193)相悖?！逗腺Y企業(yè)法》的弊端發(fā)源于其立法思想的偏差，主要體現(xiàn)為如下幾個(gè)問題。

（一）立法指導(dǎo)思想偏差

當(dāng)初立法之際，我國仍實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，對(duì)于商事領(lǐng)域的立法經(jīng)驗(yàn)根本無從談起。立法者無法認(rèn)識(shí)到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和市場經(jīng)濟(jì)體制之下，各種生產(chǎn)要素的作用、財(cái)產(chǎn)關(guān)系對(duì)企業(yè)生存發(fā)展以及損益分配的影響，簡單地認(rèn)為形式上公正的權(quán)利義務(wù)分配既能實(shí)現(xiàn)招商引資目的，又能建立合理分配盈虧的格局。權(quán)利義務(wù)平衡分配的首要表現(xiàn)是數(shù)量上的等值關(guān)系、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系。[2](P146)合資企業(yè)的盈虧分配規(guī)則在數(shù)量上和結(jié)構(gòu)上的確實(shí)現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)的平衡，即獲利者必承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)及虧損，但是這種權(quán)利義務(wù)的平衡僅僅是形式上的平衡。權(quán)利、義務(wù)的分配只有在結(jié)合社會(huì)實(shí)際的情況下，使法律主體之間能以同等的機(jī)會(huì)享受權(quán)利并以同等的機(jī)會(huì)承擔(dān)與權(quán)利相適應(yīng)的義務(wù)時(shí)，才能在實(shí)質(zhì)公平意義上實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的均衡分配。

（二）認(rèn)繳制度嚴(yán)重?fù)p害中方合營者的利益

《實(shí)施條例》第18條規(guī)定：“合營企業(yè)的注冊(cè)資本，是指為設(shè)立合營企業(yè)在登記管理機(jī)構(gòu)登記的資本總額，應(yīng)為合營各方認(rèn)繳的出資額之和。”結(jié)合《合資企業(yè)法》第4條的規(guī)定，“合營各方按注冊(cè)資本比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損”，不難看出，合營各方以其認(rèn)繳額度分配盈虧。合資企業(yè)設(shè)立登記的實(shí)踐表明，在認(rèn)繳出資問題上，外商多采用“高認(rèn)繳低實(shí)繳”的策略，中方合營者則多以實(shí)繳出資為認(rèn)繳資本，而且外商實(shí)繳資本到位情況也常不如中方。因《若干規(guī)定》以及《補(bǔ)充規(guī)定》被廢止，合營各方不必在第一次出資的時(shí)候繳付一定比例的認(rèn)繳資本，也不必在法律規(guī)定時(shí)間內(nèi)（三個(gè)月或六個(gè)月）繳清出資額。雖然國務(wù)院同時(shí)對(duì)《實(shí)施條例》進(jìn)行了修正，將“出資繳付期限”一項(xiàng)列為合資企業(yè)章程的主要內(nèi)容之一，但這一措施并不能從根本上約束外商拖欠出資的問題。外商可以肆無忌憚地拖欠出資期限，當(dāng)企業(yè)分配利潤時(shí)，外商便可以較少的實(shí)繳出資額、較高的認(rèn)繳出資額享受更多的利潤，而中方則以較高的實(shí)繳出資額、較低的認(rèn)繳出資額分得更少的利潤。當(dāng)企業(yè)分配虧損、償還債務(wù)抑或破產(chǎn)時(shí)，由于外商實(shí)繳出資比重小，加之我國對(duì)合資企業(yè)監(jiān)管力度以及境外司法能力上存在較大的不足與欠缺，外商往往一走了之，中方實(shí)際損失往往遠(yuǎn)大于外商，是故造成了合營各方在企業(yè)盈虧分配上的實(shí)質(zhì)不公。

（三）現(xiàn)行出資作價(jià)方式導(dǎo)致合營各方盈虧分配失衡

《合資企業(yè)法》第5條第1款規(guī)定：“合營各方可以以現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資?！薄秾?shí)施條例》第22條明確地列舉“貨幣、建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等”可以作為合營各方出資形式。就上述出資形式而言，土地、技術(shù)此兩種出資形式的作價(jià)方式對(duì)于合營各方的盈虧分配的維衡至關(guān)重要。

1.外商技術(shù)出資作價(jià)弊端顯著

由于技術(shù)尤其是核心技術(shù)，對(duì)于合資企業(yè)的生存而言往往具有至關(guān)重要的作用，控制了核心技術(shù)就像是控制了水渠的閘門一樣，決定著水流的大小，換言之，企業(yè)利益的高低與有無就完全掌握在外商手中。[3]所以外商往往會(huì)以此為條件，提高技術(shù)作價(jià)額度，進(jìn)而提高自身出資額在注冊(cè)資本中的比重，在盈虧分配中取得分配更多利潤的可能。考慮到技術(shù)更新?lián)Q代速率不斷提高，技術(shù)的實(shí)際價(jià)值往往在合營合同存續(xù)期間不斷貶損，而以技術(shù)為出資形式的外商卻仍以合同訂立時(shí)的作價(jià)額參與盈虧分配，這一失衡的剩余索取權(quán)所造成的不利后果只能由中方合營者承擔(dān)。外商往往只出讓技術(shù)的使用權(quán)而非出讓技術(shù)的所有權(quán)，合資企業(yè)并不能將技術(shù)自身的價(jià)值轉(zhuǎn)化為對(duì)等的收益，中方合營者也無法真正學(xué)到先進(jìn)技術(shù)。

2.土地出資作價(jià)方式不利于中方合營者

從合資企業(yè)設(shè)立實(shí)踐角度而言，中方往往是土地使用權(quán)的提供者。這原本是中方合營者的潛在優(yōu)勢(shì)，然而當(dāng)前的法律規(guī)定卻使中方合營者陷入十分被動(dòng)的局面?！秾?shí)施條例》第48條第2款規(guī)定：“場地使用費(fèi)為中國合營者投資的，在該合同期限內(nèi)不得調(diào)整。”土地使用權(quán)投資是一種資產(chǎn)專用性很強(qiáng)的投資形式，一旦投資者以土地投資，往往會(huì)承擔(dān)很大風(fēng)險(xiǎn)，如資產(chǎn)被套牢以及“敲竹杠”④問題。自改革開放以來，我國土地價(jià)格升值明顯，且其價(jià)格變動(dòng)往往會(huì)因政策調(diào)整等諸多原因而難以作出準(zhǔn)確的長期預(yù)測。因此，中方合營者很難在合資企業(yè)設(shè)立之際對(duì)合營期內(nèi)的土地價(jià)格走勢(shì)做出較為準(zhǔn)確的估計(jì)。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，中方合營者在合營期間不僅要承擔(dān)巨大的機(jī)會(huì)成本，而且只能以合資企業(yè)設(shè)立之初的土地估價(jià)參與利潤分配。

上述情況使得外商在其注冊(cè)資本實(shí)際縮水的情況下分享過高比例的利潤，而中方合營者卻在其投資資本不斷升值的情況下享有過低比例的利潤。

（四）《合資企業(yè)法》對(duì)外商控股規(guī)制不足

《合資企業(yè)法》規(guī)定外國合營者的投資比例一般不低于25%。然而，《合資企業(yè)法》并未對(duì)外商投資比重設(shè)上限。在現(xiàn)行法律制度下，外商很容易獲得企業(yè)的控股權(quán)。在合資企業(yè)，董事名額大都是合營各方通過協(xié)商或按照出資比例確定。然而事實(shí)上，由于合營各方處于力量上的不均衡狀態(tài)，不論是通過何種法定方式確定，外商往往可以憑借更大的認(rèn)繳資本分配到更多的董事名額。由于合資企業(yè)不設(shè)立股東會(huì)，董事會(huì)成為合資企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。[4](P111)董事會(huì)具有雙重職能，即“領(lǐng)導(dǎo)”與“控制”公司。[5](P215)一旦外商控制了董事會(huì)，外商只需通過增資擴(kuò)股這一途徑便能使合資企業(yè)“獨(dú)資化”、獲得企業(yè)控股權(quán)，進(jìn)而享有更大份額的企業(yè)利潤分配。

如果外商投資主體是跨國公司，那么在外商取得合資企業(yè)控股地位時(shí)，該合資企業(yè)與其母公司成為跨國聯(lián)屬企業(yè)。⑤跨國聯(lián)屬企業(yè)因其相互間的特殊關(guān)系，相互間的交易可以不根據(jù)正常的市場競爭原則進(jìn)行，而是出于對(duì)聯(lián)屬企業(yè)整體利益的考慮，人為地設(shè)定交易價(jià)格，從而將位于高稅率國家的聯(lián)屬企業(yè)成員的利潤轉(zhuǎn)移到位于低稅率國家的另一個(gè)成員身上，以此達(dá)到減少聯(lián)屬企業(yè)整體稅負(fù)的目的。[6](P354)由于我國周邊不少國家對(duì)于外商投資采用低稅率甚至是零稅率政策，所以我國合資企業(yè)轉(zhuǎn)移利潤現(xiàn)象十分普遍。從宏觀層面來講，這一行為造成我國稅收的大量流失；從微觀層面來講，合資企業(yè)利潤在合營各方分配之前便被跨國公司攫取。是故，中方在合資企業(yè)被外商控股這一條件下，總是處于盈虧分配的不利位置。

二、中外合資企業(yè)盈虧分配指導(dǎo)思想的重塑

改革開放三十余年來的實(shí)踐證明，現(xiàn)行合資企業(yè)的盈虧分配規(guī)則難以契合合營各方利潤與風(fēng)險(xiǎn)、虧損相協(xié)調(diào)的基本經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則。公平合理的盈虧分配規(guī)則之建立依賴于控制權(quán)與股利分配請(qǐng)求權(quán)的對(duì)位，實(shí)繳資本與認(rèn)繳資本、控股權(quán)的對(duì)位，這一思路應(yīng)當(dāng)是今后合資企業(yè)盈虧分配規(guī)則重塑的指導(dǎo)思想。

其一，“剩余索取權(quán)和控制權(quán)應(yīng)當(dāng)盡可能對(duì)應(yīng)，即擁有剩余索取權(quán)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的人應(yīng)當(dāng)擁有控制權(quán)”。⑥股利分配請(qǐng)求權(quán)即股東基于其公司股東的資格和地位所享有的請(qǐng)求公司向自己分紅的權(quán)利。在合資企業(yè)中，合營各方出資者是合資企業(yè)實(shí)際意義上的“股東”，合營各方均有權(quán)請(qǐng)求取得與自己出資份額相對(duì)應(yīng)的權(quán)益。然而，這一理論上的平衡很容易被控制權(quán)的失衡打破。如果合營一方擁有維持企業(yè)經(jīng)營的關(guān)鍵技術(shù)，那么，該合營方就應(yīng)獲得與其對(duì)企業(yè)控制權(quán)大小相適應(yīng)的利潤分配，否則，該方股東就有動(dòng)力行使控制權(quán)，獲取利潤分配以外的回報(bào)，來達(dá)到控制權(quán)與剩余索取權(quán)的統(tǒng)一。[3]是故，確保坐擁企業(yè)控制權(quán)的合營者能夠獲得與其控制權(quán)所能帶來的預(yù)期利益的一致性對(duì)于平衡合資企業(yè)盈虧分配而言意義顯著。

其二，合營各方實(shí)繳資本與各自認(rèn)繳資本的比例對(duì)位。《合資企業(yè)法》在盈虧分配上以合營各方認(rèn)繳資本為依據(jù)，由于《若干規(guī)定》、《補(bǔ)充規(guī)定》的廢止，合營各方補(bǔ)足認(rèn)繳資本不再有最長期限限制，如此便對(duì)合營各方尤其是外商產(chǎn)生了拖欠繳納認(rèn)繳資本，并以較低的認(rèn)繳資本分配較高收益的機(jī)會(huì)主義行為的激勵(lì)。在這樣的分配規(guī)則下，因合營一方認(rèn)繳出資額度遠(yuǎn)超于合營他方，而其實(shí)繳資本的額度或者是實(shí)繳資本與認(rèn)繳資本的比重顯著小于他方而導(dǎo)致的盈虧分配不公平的問題必然會(huì)普遍存在于合資企業(yè)當(dāng)中。對(duì)此，為從根本上杜絕此種機(jī)會(huì)主義行為，《合資企業(yè)法》應(yīng)以合營各方實(shí)繳資本比例分配盈虧。

其三，實(shí)繳資本多者享有控股權(quán)。在合資企業(yè)當(dāng)中，獲得控股權(quán)的一方從長遠(yuǎn)看來一般會(huì)取得并能鞏固自己的優(yōu)勢(shì)地位。對(duì)合營各方而言，通過出資這一方式取得在合資企業(yè)中的控股地位無疑是一條簡便易行、低成本的途徑。依《合資企業(yè)法》之規(guī)定，認(rèn)繳資本多者享有控股權(quán)。我國合資企業(yè)法的相關(guān)法律法規(guī)未對(duì)合營各方認(rèn)繳資本的補(bǔ)足期限設(shè)定上限，在這一激勵(lì)之下，更為敏感的外商便會(huì)在通過提高自己的認(rèn)繳資本來獲得企業(yè)的控股權(quán)。這一規(guī)定的巨大漏洞在于：認(rèn)繳資本多但實(shí)繳資本少者較認(rèn)繳資本少但實(shí)繳資本多者更多地獲得控股權(quán)。出資少者控制出資多者資本，這有悖于“按照股東投入公司的資本享有和行使權(quán)利”[7](P294)的資本平等原則。如此，外商可以以很小的投入“撬動(dòng)”更大的資本，獲得畸高的盈余分配，與此同時(shí)，中方合營者的資本時(shí)刻都在承擔(dān)外商機(jī)會(huì)主義行為所帶來的風(fēng)險(xiǎn)以及可能的巨大虧損。因此，為克服這一不當(dāng)?shù)募?lì)，享有合資企業(yè)控股權(quán)的一方必須是實(shí)繳資本更多的合營者。

總之，對(duì)于合資企業(yè)而言，其盈虧分配規(guī)則的重塑依賴于分配請(qǐng)求權(quán)、控制權(quán)、注冊(cè)資本、控股權(quán)各方的協(xié)調(diào)、對(duì)位。上述諸要素在盈虧分配規(guī)則中的位置，直接決定了合資企業(yè)中機(jī)會(huì)主義行為發(fā)生的可能性以及合資企業(yè)內(nèi)部權(quán)力的穩(wěn)定性，這對(duì)于合資企業(yè)盈虧分配效果的公平合理性發(fā)揮著根本性影響力。為實(shí)現(xiàn)公平合理的盈虧分配效果，在重構(gòu)合資企業(yè)盈虧分配制度時(shí)必須將上述四個(gè)要素在企業(yè)中的位置及關(guān)系理順，踐行盈虧分配規(guī)則重塑指導(dǎo)思想的核心觀念。

三、中外合資企業(yè)盈虧分配制度的重構(gòu)

（一）按合營各方實(shí)繳資本分配盈虧

隨著《若干規(guī)定》與《補(bǔ)充規(guī)定》的廢止，合資企業(yè)在資本制度上趨近于授權(quán)資本制，筆者認(rèn)為，如果合資企業(yè)法采用授權(quán)資本制將會(huì)使得合營各方盈虧分配這一矛盾更為突出。為克服這一頑疾，《合資企業(yè)法》可在繼續(xù)采用法定寬松資本制的前提下，對(duì)合營各方繳清認(rèn)繳資本時(shí)間適當(dāng)放寬，但應(yīng)以合營各方的實(shí)繳資本來分配盈虧。以實(shí)繳資本而非認(rèn)繳資本分配盈虧在維持企業(yè)資本充實(shí)方面具有顯著的積極作用。

首先，以實(shí)繳資本分配盈虧可以打消合營各方尤其是外商以認(rèn)繳虛高資本來獲取更大利潤分配的動(dòng)機(jī)，避免在企業(yè)內(nèi)出現(xiàn)資本作用高杠桿化的高風(fēng)險(xiǎn)情況，客觀上約束合營各方的出資行為，盡可能減少出資不實(shí)或出資長期拖欠的情況。其次，以實(shí)繳資本分配盈虧還可以督促合營各方及時(shí)繳清認(rèn)繳資本，為了獲得更多的利潤分配，合營各方必然會(huì)以最快的速度補(bǔ)足自己的認(rèn)繳資本。最后，企業(yè)利潤、風(fēng)險(xiǎn)按照合營各方實(shí)繳資本分配，從根本上杜絕了合營各方機(jī)會(huì)主義行為，真正實(shí)現(xiàn)了資本與收益、風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)應(yīng)，逆轉(zhuǎn)了按認(rèn)繳資本分配盈虧時(shí)出現(xiàn)的“低實(shí)繳資本、高認(rèn)繳資本取得高利潤、承擔(dān)低風(fēng)險(xiǎn)，低認(rèn)繳資本、高實(shí)繳資本承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)、享受低利潤”的畸形分配格局。

（二）在區(qū)分行業(yè)的前提下原則上禁止外商控股

由于《合資企業(yè)法》對(duì)外商投資比重不設(shè)上限，合資企業(yè)便對(duì)外商控股敞開了法律的大門。同時(shí)，因合資企業(yè)在注冊(cè)資本制度、企業(yè)治理結(jié)構(gòu)存有明顯缺陷，外商可以輕易地經(jīng)各種途徑將控股權(quán)以及企業(yè)決策權(quán)牢牢地把持。合資企業(yè)的實(shí)踐證明，外商投資除了參與企業(yè)利益分配之外還有其他目的：將發(fā)展中國家變成自己的加工廠、占領(lǐng)市場、控制重要資源。[8]大范圍的外商控股局面容易導(dǎo)致行業(yè)壟斷，嚴(yán)重影響國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，甚至在一定程度上會(huì)對(duì)國民經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成威脅。

我國《合資企業(yè)法》等外商投資立法中或多或少地有鼓勵(lì)外商控股的傾向，⑦為了更好地保護(hù)合資企業(yè)、中方合營者以及國家利益，我國應(yīng)該充分考慮自身國情，對(duì)于外商控股予以必要限制。筆者認(rèn)為，出于我國有關(guān)外商投資者的審查和監(jiān)督制度不如西方發(fā)達(dá)國家完善、高效，國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展對(duì)國家宏觀調(diào)控依賴度較高，合資企業(yè)獨(dú)資化、壟斷化趨勢(shì)日益明顯等方面的考慮，除我國加入世貿(mào)時(shí)承諾可以由外商控股的行業(yè)以及對(duì)國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、發(fā)展并無較大影響的行業(yè)以外，我國原則上應(yīng)嚴(yán)禁外商在其他行業(yè)取得控股權(quán)。

事實(shí)上，限制外商控股是發(fā)展中國家保護(hù)自身利益的通常做法，不少國家在立法中規(guī)定了外國投資比例的上限。[9](P379)比如：泰國的法律規(guī)定“產(chǎn)品在泰國之內(nèi)市場銷售的項(xiàng)目，泰方須擁有51%以上的所有權(quán)；使用泰國本地勞動(dòng)力和原材料的項(xiàng)目，或服務(wù)項(xiàng)目，泰方必須擁有60%以上的所有權(quán)”；印度的法律規(guī)定“一般的合資企業(yè)，外資不得超過48%”。[10](P235)菲律賓、馬來西亞和墨西哥等國也都有類似的規(guī)定。由于我國市場潛力巨大，加之我國對(duì)于外資需求已遠(yuǎn)不如改革開放之初那般迫切，在區(qū)分行業(yè)的前提下，原則上禁止外商控股的規(guī)定既不會(huì)影響到我國吸引外資的質(zhì)量，也符合國際通行做法。

（三）改進(jìn)現(xiàn)行合營各方出資的作價(jià)方式

1.對(duì)出資估價(jià)制度進(jìn)行調(diào)整

立足于對(duì)合資企業(yè)三十年來實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，不難發(fā)現(xiàn)中方合營者出資形式的價(jià)值往往在合資期間有較大幅度的升值，外商出資形式大都呈現(xiàn)貶值的趨勢(shì)，這一變化實(shí)質(zhì)上扭曲了盈虧分配的公平性。但是《實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)只有在投資總額、生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模發(fā)生明顯變化等情況下才能對(duì)企業(yè)注冊(cè)資本予以調(diào)整，因此，“一貶一升”的變化并不能反映在企業(yè)注冊(cè)資本當(dāng)中。筆者認(rèn)為，技術(shù)、土地的價(jià)值在企業(yè)存續(xù)期內(nèi)的變化幅度往往最大，同時(shí)要求合營各方對(duì)其未來價(jià)值的評(píng)估難度卻又很大。所以，《實(shí)施條例》應(yīng)將當(dāng)前僵硬的資產(chǎn)評(píng)估方法改為動(dòng)態(tài)的資產(chǎn)評(píng)估方式，改變當(dāng)前對(duì)出資形式在企業(yè)存續(xù)期內(nèi)一次性作價(jià)的方式，在兼顧企業(yè)成本的基礎(chǔ)上，盡最大可能地實(shí)現(xiàn)合營各方出資形式的實(shí)際價(jià)值與利潤、風(fēng)險(xiǎn)和虧損分配相一致。

因此，《合資企業(yè)法》宜規(guī)定合營各方在一定間隔時(shí)期（如3年），對(duì)各自出資形式的市場價(jià)值進(jìn)行再評(píng)估。再評(píng)估的客體應(yīng)僅以企業(yè)評(píng)估間隔期間內(nèi)出資形式的價(jià)值變化，不能對(duì)出資形式價(jià)值進(jìn)行超越企業(yè)評(píng)估間隔期的評(píng)定（如企業(yè)每3年進(jìn)行出資再評(píng)估，評(píng)估主體不能評(píng)估出資形式3年以后的價(jià)值），否則合營方可能會(huì)以出資形式的遠(yuǎn)期價(jià)值（如10年后的價(jià)值)參與未來短期（如3年）的企業(yè)盈虧分配，如此一來合營各方盈虧分配不公的問題反而會(huì)更為惡化。再評(píng)估一般而言應(yīng)鼓勵(lì)由合營各方協(xié)商進(jìn)行，但對(duì)于土地、技術(shù)等評(píng)估難度較大的出資形式，應(yīng)當(dāng)要求合營各方聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)、行業(yè)組織評(píng)估，評(píng)估成本計(jì)入公司成本。合營各方根據(jù)再評(píng)估結(jié)果調(diào)整各自實(shí)際出資額于注冊(cè)資本中的比重，并在評(píng)估間隔期內(nèi)按照資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果分配盈虧。

2.限制外商技術(shù)出資

合資企業(yè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，不對(duì)外商以技術(shù)出資行為加以約束，將會(huì)導(dǎo)致合資企業(yè)、中方合營者利益受到嚴(yán)重?fù)p害。對(duì)于外商技術(shù)出資可以從以下幾個(gè)方面加以限制：(1)原則上僅允許外商以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的技術(shù)出資。如果法律允許外商以技術(shù)使用權(quán)為出資形式，那么中方合營者幾乎根本學(xué)不到任何先進(jìn)技術(shù)，既然《合資企業(yè)法》存在“以市場換技術(shù)”的立法目的，那么中方合營者“讓渡市場”的行為必須能獲得等價(jià)的回報(bào)，即技術(shù)所有權(quán)，否則“以市場換技術(shù)”的目的必然落空。(2)技術(shù)估價(jià)應(yīng)由合資企業(yè)設(shè)立登記的部門或是具有較高公信力的行業(yè)組織評(píng)估?！逗腺Y企業(yè)法》要求外商提供的技術(shù)必須是先進(jìn)技術(shù)，由政府部門或是行業(yè)組織評(píng)估既可以斷定外商提供的技術(shù)是否屬于先進(jìn)之列，又可以避免外商通過與當(dāng)事人協(xié)商評(píng)估的方式訛詐中方合營者，過分提高技術(shù)出資額度。(3)對(duì)于技術(shù)出資比重設(shè)立上限。由于技術(shù)更新周期短，技術(shù)的價(jià)值通常會(huì)在較短時(shí)間內(nèi)發(fā)生較大幅度變動(dòng)，為了保證合營各方出資形式的實(shí)際市場價(jià)值與認(rèn)資時(shí)的價(jià)值大體一致，保證合營各方盈虧分配公平。《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，外商以技術(shù)作價(jià)出資的，其額度不能超過外資企業(yè)注冊(cè)資本的20%，雖然《合資企業(yè)法》對(duì)此未作規(guī)定，但合資企業(yè)也應(yīng)該掌握這個(gè)20%的比例來考慮。[9](P385)

從我國剛剛對(duì)于合資企業(yè)法的立法調(diào)整來看，我國當(dāng)前的合資企業(yè)立法指導(dǎo)思想基本沿襲改革開放之初的傳統(tǒng)，與此相對(duì)應(yīng)的是已有立法在新的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下對(duì)于規(guī)制合資企業(yè)盈虧分配問題早已力不從心?！度舾梢?guī)定》與《補(bǔ)充規(guī)定》因順應(yīng)《公司法》的修改而被廢止，⑧但合資企業(yè)法并未在公司注冊(cè)資本制度上予以回應(yīng)。當(dāng)下之際，立法者應(yīng)審視我國經(jīng)濟(jì)體制改革之需，結(jié)合新的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，在堅(jiān)持原有資本制度的前提下，理當(dāng)重塑立法思想，修正實(shí)踐過程中暴露出的諸多問題。

注釋：

本文中的合資企業(yè)即中外合資經(jīng)營企業(yè)。

盈虧分配原特指法律或企業(yè)章程規(guī)定的企業(yè)資本的盈利、虧損的分配方式。然而，對(duì)于合營各方以及企業(yè)自身而言，其利得之大小，無法僅由資本盈利、虧損的分配科學(xué)地體現(xiàn)出來。是故，本文討論的是更為廣義的盈虧分配，這一概念不僅包涵資本盈虧的分配，亦涵蓋不同條件、視角變化下各種生產(chǎn)要素經(jīng)濟(jì)效益的分配等方面。

所謂“法定規(guī)則”方式即企業(yè)根據(jù)相應(yīng)的法律、法規(guī)之規(guī)定在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行盈虧分配，這一盈虧分配模式具有明顯的強(qiáng)制性，當(dāng)事人不得以自己的意思改變法律規(guī)定的分配規(guī)則。

所謂“敲竹杠”是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)上的專業(yè)術(shù)語，指一方利用交易伙伴已經(jīng)做出了專用性投資并且治理交易關(guān)系的契約是不完全的這一事實(shí)，來侵占專用性投資的準(zhǔn)租金。

按照西方會(huì)計(jì)制度規(guī)定，被控股的合資公司將被視為子公司，其全部資產(chǎn)可被記入母公司的境外總資產(chǎn)負(fù)債表；另外，依國際慣例，控股公司對(duì)于其子公司的資產(chǎn)和經(jīng)營事項(xiàng)擁有支配權(quán)。

剩余索取權(quán)指股利分配請(qǐng)求權(quán)。參見張維迎著：《產(chǎn)權(quán)、激勵(lì)與公司治理》(經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2005年版，第2－3頁)。

我國《合資企業(yè)法》以及其相關(guān)法律法規(guī)如《實(shí)施條例》、《中外合資企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定存在明顯的鼓勵(lì)外商在合資企業(yè)中投資控股的傾向。

2013年12月28日，全國人大常委會(huì)通過《中華人民共和國公司法》的修正案，此次修正后，我國《公司法》在資本制度上逐步向授權(quán)資本制靠攏。

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【責(zé)任編輯：胡 煒】

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