王志祥 賈 佳

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

死刑改革問題新思考
——以《刑法修正案（九）》為視角

王志祥 賈 佳

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

《刑法修正案（九）》對(duì)死刑規(guī)定修改呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：在廢除死刑的罪名中，暴力犯罪與非暴力犯罪并存，以非暴力犯罪為主；廢除的死刑罪名多數(shù)是備而不用的，廢除死刑的宣示意義大于實(shí)際意義；限制死刑與廢除死刑并舉；總則與分則同時(shí)修改的模式。但依然存在對(duì)聯(lián)合國(guó)公約的回應(yīng)不夠、存有進(jìn)一步廢除死刑罪名的空間、對(duì)死緩制度的修改不夠徹底等問題。未來修法需要修改死刑適用的條件，大幅度廢除非暴力犯罪的死刑，在廢除非暴力犯罪死刑的同時(shí)同步廢除暴力犯罪的死刑，完善死緩制度，在司法實(shí)踐中轉(zhuǎn)變重刑觀念并控制死刑的實(shí)際適用。

死刑；刑法修正案（九）；死刑罪名；立法完善；司法控制

死刑改革問題是刑罰改革乃至刑法改革中的一個(gè)重要問題。在廢除死刑的世界潮流這一大背景下，我國(guó)是否應(yīng)該廢除死刑，應(yīng)該采取何種方式、途徑廢除死刑，廢除死刑后刑罰結(jié)構(gòu)如何調(diào)整等問題也成為理論上熱切關(guān)注和討論的焦點(diǎn)。2011年2月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（八）》）廢除了13種犯罪的死刑，由此邁出了我國(guó)廢除死刑的第一步；2014年10月提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）（草案）》一審稿、2015年6月的二審稿以及2015年8月29日通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）又進(jìn)一步廢除了9種犯罪的死刑。對(duì)此，在進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)的同時(shí)，也需要我們對(duì)死刑改革予以反思，以推動(dòng)我國(guó)死刑改革的步伐。

一、《刑法修正案（九）》對(duì)死刑制度的修改

1979年《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）是我國(guó)第一部刑法典，在總則和分則中都有關(guān)于死刑的規(guī)定?？倓t中明確了死刑的適用條件、不能適用死刑的對(duì)象、死刑的執(zhí)行方式，確立了死緩制度和死刑復(fù)核程序，分則中規(guī)定了能夠適用死刑的罪名。在130個(gè)罪名中，能夠適用死刑的罪名為28個(gè)，其中，反革命罪15個(gè)，危害公共安全罪8個(gè)，侵犯公民人身權(quán)利犯罪3個(gè)，侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利犯罪1個(gè)，非暴力的經(jīng)濟(jì)犯罪僅有1個(gè)即貪污罪。這說明，雖然1979年《刑法》中能夠適用死刑的罪名占全部罪名的比例比較高（造成這一現(xiàn)象的原因主要是受當(dāng)時(shí)立法技術(shù)所限，立法較為粗疏，罪名總數(shù)較少），但能夠適用死刑的犯罪主要都是危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，由此體現(xiàn)了對(duì)死刑的審慎態(tài)度。

1979年《刑法》關(guān)于死刑制度的這種一般加特殊、抽象加具體予以規(guī)定的模式也被1997年《刑法》所沿襲，只是后者對(duì)具體內(nèi)容做出了進(jìn)一步修改。1997年《刑法》在總則中將死刑的適用條件由“罪大惡極”改為“罪行極其嚴(yán)重”，對(duì)犯罪時(shí)不滿18周歲的人改為絕對(duì)不適用死刑，刪除了對(duì)已滿16周歲、不滿18周歲的人可以適用死緩的規(guī)定，把死緩執(zhí)行死刑的條件由“抗拒改造情節(jié)惡劣、查證屬實(shí)”改為“故意犯罪”。在對(duì)分則的修改中，由于將單行刑法統(tǒng)一納入到刑法典中，使得能夠適用死刑的罪名達(dá)到了68個(gè)。從章節(jié)分布上來看，除了瀆職罪中沒有死刑罪名，其它各章都規(guī)定有可以適用死刑的罪名。其中，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中能夠適用死刑的罪名16個(gè)，妨害社會(huì)管理秩序罪中能夠適用死刑的罪名8個(gè)。從總體上來看，這兩章犯罪中能夠適用死刑的罪名就占全部死刑罪名的35%。由此也可以看出，1997年《刑法》中能夠適用死刑的罪名過多，尤其存在大量的非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪能夠適用死刑的情形，這也是我國(guó)的死刑制度備受爭(zhēng)議的一個(gè)原因。

1997年《刑法》生效后的幾次修改都沒有涉及到總則，也沒有涉及到削減死刑罪名。直到2011年2月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《刑法修正案（八）》，才開啟了以修正案方式修改《刑法》總則的先河，也開啟了中國(guó)廢除死刑之路。《刑法修正案（八）》對(duì)死刑的修改體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。一方面，將不適用死刑的人擴(kuò)大到審判時(shí)已滿75歲的老人，同時(shí)保留了例外情形，即以特別殘忍手段致人死亡的除外。對(duì)審判時(shí)已滿75周歲的老人一般不適用死刑這種從寬的做法，不僅體現(xiàn)了對(duì)老年人的人道關(guān)懷，更體現(xiàn)了死刑適用對(duì)象的限縮，符合國(guó)際慣例；另一方面，死緩期間確有重大立功表現(xiàn)的，2年期滿以后，由以前減為15以上20年以下有期徒刑改為25年有期徒刑。同時(shí)，對(duì)被判死緩的累犯和因?qū)嵤?種嚴(yán)重犯罪被判處死緩的罪犯可以限制減刑，被限制減刑的罪犯緩期執(zhí)行期滿后實(shí)際執(zhí)行的刑期不少于20年或25年。除此之外，將有期徒刑數(shù)罪并罰的上限提高到25年，無期徒刑減刑和假釋實(shí)際執(zhí)行的刑期提高到不少于13年，這些都是從嚴(yán)的體現(xiàn)。這樣規(guī)定的一個(gè)重要考慮就是在諸多罪名廢除死刑后，做好與無期徒刑、有期徒刑的銜接，避免出現(xiàn)生刑過輕的問題?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩趯?duì)分則死刑問題的修改上廢除了13個(gè)非暴力性犯罪的死刑。其中，除了侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的盜竊罪，其它12個(gè)罪名都在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪中。

《刑法修正案（九）》沿續(xù)了《刑法修正案（八）》修改死刑的模式，對(duì)于總則死刑制度的修改體現(xiàn)在死緩制度上，即把死緩執(zhí)行死刑的條件由“故意犯罪”改為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”，同時(shí)，死緩執(zhí)行的期間重新計(jì)算。這一規(guī)定提高了死緩執(zhí)行死刑的條件，縮小了死緩執(zhí)行死刑的范圍，減少了實(shí)際執(zhí)行死刑的數(shù)量。就對(duì)分則死刑問題的修改而言，主要是刪除了9種犯罪的死刑。*這9個(gè)罪名分別是：走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪和戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。其中，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪5種，妨害社會(huì)管理秩序罪和軍人違反職責(zé)罪各2種。

二、對(duì)《刑法修正案（九）》中修改死刑規(guī)定的評(píng)價(jià)

（一）《刑法修正案（九）》中修改死刑規(guī)定的特點(diǎn)

1、在廢除死刑的罪名中，暴力犯罪與非暴力犯罪并存，以非暴力犯罪為主。自貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提出廢除死刑以來，關(guān)于死刑的存廢就成為理論上爭(zhēng)論不休的一個(gè)問題。但隨著社會(huì)文明的發(fā)展，人權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，人們對(duì)生命價(jià)值的尊重，世界上越來越多的國(guó)家踏上了事實(shí)上廢除死刑甚至在立法中徹底廢除死刑的道路。反觀我國(guó)刑法，無論是規(guī)定死刑的罪名數(shù)量，還是每年實(shí)際執(zhí)行死刑的人數(shù)，都處在較高水平。在理論上，經(jīng)過長(zhǎng)期的爭(zhēng)論和探討，已經(jīng)基本達(dá)成我國(guó)應(yīng)該廢除死刑的共識(shí)，現(xiàn)在研究的問題主要是何時(shí)廢除死刑，如何廢除死刑，具體的方案和途徑是什么。除了少數(shù)學(xué)者旗幟鮮明地提出我國(guó)應(yīng)立即廢除死刑外，*參見邱興隆：《死刑的德性》，載《政治與法律》2002年第2期。這一觀點(diǎn)得到了曲新久等少數(shù)學(xué)者的呼應(yīng)。參見陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2003年版，第218-221頁(yè)。多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)該從我國(guó)的國(guó)情和社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況出發(fā)，采取分步驟、分階段的方法廢除死刑。對(duì)此，學(xué)者們從不同的角度提出了不同的方案和設(shè)想。*胡云騰教授提出廢除死刑要經(jīng)過三個(gè)階段，在百年后實(shí)現(xiàn)廢除死刑的夢(mèng)想。參見胡云騰：《死刑通論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第304頁(yè)。趙秉志教授提出我國(guó)廢除死刑的進(jìn)程應(yīng)與社會(huì)物質(zhì)、精神文明發(fā)展進(jìn)程相適應(yīng)，即分三步走：首先，以非暴力犯罪為突破口，廢除其死刑；其次，廢除非致命暴力犯罪的死刑；最后，廢除致命暴力犯罪的死刑，即全面廢除死刑。*參見趙秉志：《中國(guó)逐步廢除死刑論綱》，載《法學(xué)》2005年第1期。這種方案先易后難，阻力最小，具有可操作性，也最符合我國(guó)的實(shí)際情況，因而得到了很多學(xué)者的贊同?！缎谭ㄐ拚福ò耍肥状芜x擇廢除13種非暴力性犯罪的死刑，這也體現(xiàn)了這一思路?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩趶U除非暴力犯罪死刑的同時(shí)，也邁出了廢除暴力犯罪死刑的步伐。在廢除死刑的9種罪名中，強(qiáng)迫賣淫罪、組織賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪的客觀方面都涉及暴力手段。這樣，廢除這些罪名的死刑，便開啟了我國(guó)廢除暴力犯罪死刑的先河?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒃仍诮M織、強(qiáng)迫賣淫中可能判處死刑的情節(jié)，如殺害、傷害、強(qiáng)奸行為等，從組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪中剝離出來，單列一款規(guī)定，在組織、強(qiáng)迫賣淫中，有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，數(shù)罪并罰。這樣，既廢除了強(qiáng)迫賣淫罪、組織賣淫罪的死刑，又使得殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等行為得到應(yīng)有懲罰，不會(huì)因?yàn)閷?duì)強(qiáng)迫賣淫罪、組織賣淫罪廢除死刑而產(chǎn)生新的不公，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

總之，在《刑法修正案（九）》中，廢除暴力犯罪的死刑和廢除非暴力犯罪的死刑處在同步、交叉進(jìn)行的狀態(tài)，而并非截然分開、前后順次進(jìn)行的。這一立法的步伐超出了刑法學(xué)者的預(yù)期，也為理論研究提供了新的思路。

2、廢除的死刑罪名多數(shù)是備而不用的，廢除死刑的宣示意義大于實(shí)際意義。 《刑法修正案（八）》首次以修正案形式廢除了13個(gè)罪名的死刑，這在死刑改革史上具有重大意義。這13個(gè)罪名除了都具備非暴力性這一特點(diǎn)外，還有一個(gè)顯著特點(diǎn)，即都是司法實(shí)踐中備而少用，甚至備而不用的罪名。*就有些犯罪如傳授犯罪方法罪和盜竊罪而言，自1997年全面修訂刑法典之后，其死刑就基本上沒有適用過。參見趙秉志：《刑法修正案（八）（草案）熱點(diǎn)問題研討》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第4卷），法律出版社2010年版，第27頁(yè)?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬搀w現(xiàn)了這一特點(diǎn)，廢除死刑的9個(gè)罪名也是實(shí)踐中較少適用死刑的，因而廢除死刑的宣示意義大于實(shí)際意義。但是，即便如此，對(duì)于此次廢除9個(gè)罪名的死刑也應(yīng)給予積極正面的評(píng)價(jià)，這標(biāo)志著我國(guó)廢除死刑的進(jìn)程又向前邁了一大步。在廢除死刑罪名的數(shù)量上，雖然廢除9個(gè)罪名的死刑離某些學(xué)者的期望可能還有一定的差距，但與1997年《刑法》中的68個(gè)死刑罪名相比，廢除9個(gè)死刑罪名后保留有46個(gè)死刑罪名標(biāo)志著死刑罪名的數(shù)量已大大降低?！缎谭ㄐ拚福ň牛窂U除9個(gè)罪名的死刑，不會(huì)引起民眾的強(qiáng)烈抵觸，不會(huì)引起社會(huì)治安的混亂，反而可以引導(dǎo)民眾形成理性的死刑觀，為下一步廢除常用的、暴力犯罪的死刑減少阻力，打好基礎(chǔ)。

3、限制死刑與廢除死刑并舉?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩诖蠓鳒p死刑罪名的同時(shí)，也通過修改某些犯罪的法定刑，控制、限制死刑的適用。根據(jù)法定刑的種類、幅度是否確定，在理論上將法定刑分為絕對(duì)確定的法定刑、絕對(duì)不確定的法定刑、相對(duì)確定的法定刑。絕對(duì)不確定的法定刑因違背罪刑法定原則而被現(xiàn)代法治國(guó)家所摒棄，我國(guó)《刑法》中的法定刑多數(shù)是相對(duì)確定的，少數(shù)是絕對(duì)確定的。規(guī)定絕對(duì)確定的法定刑的罪名即綁架罪、劫持航空器罪、暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械劫獄罪、拐賣婦女、兒童罪、貪污罪以及受賄罪，這些罪名均包含絕對(duì)死刑的規(guī)定。這些罪名又可再進(jìn)一步分為兩類：就綁架罪和劫持航空器罪而言，只要出現(xiàn)法律規(guī)定的加重后果即致使被綁架人死亡或殺害被綁架人的，或是劫持航空器致人重傷、死亡或使航空器遭受嚴(yán)重破壞的，在主刑上就只能是處死刑。就其余5個(gè)罪名而言，都是實(shí)施《刑法》分則所規(guī)定的相應(yīng)行為并且情節(jié)特別嚴(yán)重，在主刑上才絕對(duì)適用死刑。相比較而言，就后5種罪名而言，法官在判斷是否屬于情節(jié)特別嚴(yán)重時(shí)還具有一定的自由裁量權(quán)。絕對(duì)確定的法定刑是反對(duì)封建司法擅斷的產(chǎn)物，是絕對(duì)罪刑法定原則的體現(xiàn)。但對(duì)于同一種犯罪或同一種犯罪的特定情形一律適用一種刑罰，違背刑罰個(gè)別化原則和罪刑均衡原則，有失公正。尤其是在死刑的適用上，不考慮個(gè)案差別，只因情節(jié)特別嚴(yán)重，甚至連情節(jié)特別嚴(yán)重的限制都沒有，只要具有《刑法》分則規(guī)定的行為及其后果，就直接適用死刑，就既剝奪了法官自由裁量進(jìn)而選擇是否適用死刑的權(quán)力，也無法體現(xiàn)對(duì)死刑慎重適用的態(tài)度，導(dǎo)致司法實(shí)踐中死刑的擴(kuò)大適用。*參見釗作?。骸端佬滔拗普摗?，武漢大學(xué)出版社2001年版，第237頁(yè)。例如，在綁架罪中，只要行為人的行為致使被綁架人死亡或殺害被綁架人的，一律處以死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。這樣，法官在個(gè)案審判時(shí)就完全不用區(qū)分是過失行為導(dǎo)致被綁架人死亡還是故意殺害被綁架人，但這兩種行為方式所反映的行為的危害性程度以及行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性明顯不同，即便同是出于故意，行為人的動(dòng)機(jī)、目的、手段等也不盡相同。不加區(qū)分、不加衡量地一律適用死刑，一方面使得死刑的適用范圍大大增加，另一方面也不能體現(xiàn)對(duì)行為人的公正裁判，無法達(dá)到良好的刑罰效果。實(shí)際上，在故意殺人罪中也并非一律判處死刑。那么，為何綁架過程中不論故意還是過失致人死亡的，就能由法律規(guī)定一律判處死刑？如此一來，各個(gè)罪之間的刑罰均衡如何體現(xiàn)？

《刑法修正案（九）》已經(jīng)注意到采用絕對(duì)死刑的方式所產(chǎn)生的弊端。《刑法修正案（九）》將綁架罪中“致使被綁架人死亡或殺害被綁架人處死刑”的情形修改為“殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑”。這主要從三個(gè)方面對(duì)綁架罪的死刑規(guī)定進(jìn)行了修改，首先，通過將綁架罪的絕對(duì)死刑改為相對(duì)死刑，賦予了法官自由裁量權(quán)，法官由此可以根據(jù)案件的具體情節(jié)是否達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的程度考慮是否判處死刑，從而在司法中控制、限制該罪的死刑適用；其次，對(duì)綁架中致人死亡和故意殺人的情形予以區(qū)別對(duì)待，排除了對(duì)綁架過程中過失致使被綁架人死亡的情形適用死刑的可能性，從而從立法層面大大縮小了對(duì)該罪適用死刑的范圍；最后，將故意傷害致人重傷的情形納入到可以判處死刑的范圍，從表面上看有可能導(dǎo)致適用死刑范圍的擴(kuò)大，但從罪刑均衡的角度看，這一修改是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)樵诠室鈧ψ镏?，使用特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，本來就是可以判處死刑的。那么，在將故意傷害致人重傷作為綁架罪法定刑升格的事由加以規(guī)定的情形下，當(dāng)然也是可以判處死刑的。從整體上來看，《刑法修正案（九）》關(guān)于綁架罪死刑規(guī)定的修改對(duì)于限制死刑的適用、推進(jìn)廢除死刑的步伐具有重大意義。《刑法修正案（九）》將貪污罪中“貪污數(shù)額10萬以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)”的情形，修改為“數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。這樣的修改，既使得情節(jié)特別嚴(yán)重的情形具體化了，又使絕對(duì)死刑的法定刑變?yōu)榱讼鄬?duì)死刑的法定刑，法官在貪污死刑案件的審理中由此具備了自由裁量權(quán)，這在司法中可以控制、限制貪污罪死刑的適用。由于受賄罪的法定刑是依照貪污罪的法定刑來確定的，所以，這次修改實(shí)際上將這兩個(gè)罪的絕對(duì)死刑均予以廢除?，F(xiàn)階段，由于腐敗現(xiàn)象比較嚴(yán)重，反腐斗爭(zhēng)形勢(shì)比較嚴(yán)峻，民眾要求嚴(yán)懲腐敗犯罪的愿望比較強(qiáng)烈，我國(guó)在短時(shí)期內(nèi)在立法上不可能廢除貪污受賄犯罪的死刑。在這種情況下，立法者選擇將貪污受賄犯罪的絕對(duì)死刑改為相對(duì)死刑，進(jìn)而限制死刑的適用，這具有極強(qiáng)的積極作用和示范意義，也為將來在條件成熟時(shí)廢除此兩種犯罪的死刑做好了鋪墊。

4、總則與分則同時(shí)修改的模式。 我國(guó)刑法體系是由總則和分則兩部分組成的，總則規(guī)定的是刑法的共性的內(nèi)容，分則規(guī)定的是各種各樣具體的犯罪。我國(guó)《刑法》關(guān)于死刑的規(guī)定體現(xiàn)在總則和分則中。無論是《刑法修正案（八）》還是《刑法修正案（九）》，對(duì)死刑的修改都采取的是總則加分則這一模式?？倓t側(cè)重對(duì)死刑的一般制度、適用對(duì)象、廢除或限制死刑后與生刑的銜接問題進(jìn)行修改。分則側(cè)重直接削減具體罪名的死刑，或是通過修改法定刑，將絕對(duì)死刑變?yōu)橄鄬?duì)死刑，以達(dá)到實(shí)踐中減少或限制死刑適用的目的。修改總則的死刑制度，完善死刑的適用條件、適用對(duì)象、死緩制度和死刑復(fù)核制度，可以從立法上指導(dǎo)死刑罪名范圍的劃定，從司法上制約死刑的適用。刪除、修改分則的死刑罪名，可以使人們更為直觀地看到我國(guó)廢除死刑的效果?？倓t和分則同時(shí)修改，宏觀和微觀共同調(diào)控，立法控制和司法控制共同發(fā)揮作用，更有助于加快推進(jìn)我國(guó)死刑改革的步伐。

（二）《刑法修正案（九）》中死刑修改規(guī)定存在的問題

《刑法修正案（九）》在推動(dòng)死刑改革方面具有很高的積極意義，但不可否認(rèn)，其修改死刑規(guī)定依然存在諸多問題。

1、對(duì)聯(lián)合國(guó)公約的回應(yīng)不夠。1997年《刑法》將死刑的適用條件規(guī)定為“罪行極其嚴(yán)重”。由于我國(guó)對(duì)犯罪的認(rèn)定堅(jiān)持主客觀相一致原則，所以在判斷罪行是否屬于極其嚴(yán)重時(shí)，也應(yīng)對(duì)行為的社會(huì)危害性、行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性進(jìn)行綜合、全面判斷，這符合法律原意。但是，即使認(rèn)為罪行極其嚴(yán)重包括行為的社會(huì)危害性極大、行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性極重，這一標(biāo)準(zhǔn)也依然是抽象的，并且對(duì)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》（簡(jiǎn)稱《公約》）回應(yīng)不夠。

雖然允許締約國(guó)保留死刑，但將死刑的適用條件嚴(yán)格限定為“最嚴(yán)重的罪行”，并在《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》中將其限定為“不超出致命的或者其他極其嚴(yán)重之結(jié)果的故意犯罪。”我國(guó)《刑法》和《公約》雖然對(duì)死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)都規(guī)定有“嚴(yán)重”的限制，但本質(zhì)不同，適用的結(jié)果也不同。我國(guó)是從罪行程度上進(jìn)行限制，這就意味著任何一種犯罪都有可能達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的程度，即都可以適用死刑。當(dāng)然，能否適用死刑還應(yīng)以《刑法》分則的具體規(guī)定為準(zhǔn)。而《公約》中的最嚴(yán)重的罪行，是通過對(duì)犯罪性質(zhì)、犯罪種類的限定，嚴(yán)格掌握死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。這種差距，就使得我國(guó)《刑法》分則中大量的并非最嚴(yán)重的犯罪被配置死刑，進(jìn)而造成司法實(shí)踐中被判處死刑的數(shù)量也較高。所以，應(yīng)該對(duì)我國(guó)死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，與《公約》接軌，從而在保留死刑的情況下，盡可能地保證死刑不被過度地適用。

2、存在進(jìn)一步廢除死刑罪名的空間。在《刑法修正案（八）》通過之前關(guān)于廢除死刑的罪名研討中，有學(xué)者就提出廢除死刑的步伐應(yīng)該更大一些，應(yīng)一并將集資詐騙罪、組織賣淫罪以及運(yùn)輸毒品罪的死刑予以廢除。*參見趙秉志：《〈刑法修正案（八）（草案）〉熱點(diǎn)問題研討》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第4卷），法律出版社2010年版，第28頁(yè)。但廢除死刑不僅是法律問題，也是政治問題、社會(huì)問題。集資詐騙罪往往牽涉面很廣，公眾要求嚴(yán)厲打擊的愿望很強(qiáng)烈；組織賣淫罪中含有暴力手段；運(yùn)輸毒品罪是涉及毒品的犯罪，系嚴(yán)懲的對(duì)象。為了減少首次以修正案方式廢除死刑的阻力，《刑法修正案（八）》最終只是廢除了司法實(shí)踐中不常用的非暴力犯罪的死刑，從而將這三種社會(huì)危害性沒有達(dá)到處以死刑的程度、實(shí)踐中又較為常見的犯罪排除在廢除死刑的罪名之外。

《刑法修正案（九）》對(duì)上次刑法修改時(shí)學(xué)者反應(yīng)強(qiáng)烈的集資詐騙罪、組織賣淫罪以及強(qiáng)迫賣淫罪的死刑問題進(jìn)行了回應(yīng)，廢除了這3個(gè)罪名的死刑，但依然保留了運(yùn)輸毒品罪的死刑。目前我國(guó)《刑法》在毒品犯罪中保留死刑的罪名僅有走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪?；诙酒诽厥獾奈：π?，毒品犯罪日益猖獗的形勢(shì)，由毒品誘發(fā)的其他犯罪對(duì)社會(huì)秩序的嚴(yán)重破壞，打擊和防范毒品犯罪的難度也日益增大，這些都決定了在短時(shí)期內(nèi)廢除毒品犯罪的死刑時(shí)機(jī)并不成熟。但筆者認(rèn)為，雖然運(yùn)輸毒品罪屬于毒品犯罪，但其社會(huì)危害性明顯不同于其他可以適用死刑的毒品犯罪。最高人民法院2015年5月18日發(fā)布的《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）專門提出了運(yùn)輸毒品罪的死刑問題。在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下，《紀(jì)要》在對(duì)嚴(yán)重運(yùn)輸毒品行為依法嚴(yán)厲打擊的同時(shí)，規(guī)定了可以不判死刑和一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑的情形。*根據(jù)該紀(jì)要的規(guī)定，對(duì)于有證據(jù)證明確屬受人指使、雇用運(yùn)輸毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也可以不判處死刑；尤其對(duì)于其中被動(dòng)參與犯罪，從屬性、輔助性較強(qiáng)，獲利程度較低的被告人，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑。對(duì)于不能排除受人指使、雇用初次運(yùn)輸毒品的被告人，毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但尚不屬數(shù)量巨大的，一般也可以不判處死刑。在立法中保留運(yùn)輸毒品罪死刑的情況下，《紀(jì)要》的這一規(guī)定有利于司法實(shí)踐中統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，減少運(yùn)輸毒品罪的死刑適用。事實(shí)上，目前我國(guó)已經(jīng)具備廢除運(yùn)輸毒品罪死刑的條件，在《刑法》中應(yīng)該取消該罪的死刑配置。首先，對(duì)運(yùn)輸毒品行為適用死刑，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。行為人所受的刑罰應(yīng)當(dāng)與其所實(shí)施的犯罪相當(dāng)，雖然毒品犯罪屬于國(guó)際罪行，但它不屬于《公約》中所規(guī)定的最嚴(yán)重的犯罪，屬于非暴力犯罪，只是由于我國(guó)目前的實(shí)際情況不宜對(duì)其廢除死刑，但運(yùn)輸毒品的社會(huì)危害性以及運(yùn)輸者的主觀惡性無論如何都是無法與制造、販賣毒品相比的。這樣，對(duì)運(yùn)輸毒品行為與制造、販賣毒品行為配置同樣的刑罰，就明顯違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；其次，從刑罰的目的來看，對(duì)運(yùn)輸毒品者適用死刑，并不能預(yù)防毒品犯罪。運(yùn)輸毒品不像制造毒品那樣需要技術(shù)，不像販賣毒品那樣需要有龐大的銷售渠道和資源。從事運(yùn)輸毒品行為的人往往是貧困人員或無業(yè)人員。對(duì)其適用死刑，既不能對(duì)制造、販賣毒品者產(chǎn)生威懾效果，制造、販賣毒品者又可以很快找到替代人員，這樣就無法實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的；再次，從刑罰的謙抑性來看，沒有必要對(duì)運(yùn)輸毒品者適用死刑。就刑罰的適用而言，強(qiáng)調(diào)必要性、節(jié)儉性，刑罰過度適用，反而會(huì)使其喪失威懾力，導(dǎo)致刑罰的浪費(fèi)。在毒品犯罪鏈條中，運(yùn)輸毒品處于中間環(huán)節(jié)，連接著制造和販賣環(huán)節(jié)，*參見趙秉志：《中國(guó)死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉為主要視角》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期。是必不可少的重要一環(huán)。但也應(yīng)當(dāng)看到，在毒品犯罪的利益鏈條中，運(yùn)輸毒品處在最末端，風(fēng)險(xiǎn)大，利益小。毒品市場(chǎng)之所以頑固，毒品犯罪之所以瘋狂，歸根到底還是利益驅(qū)動(dòng)。在毒品犯罪中，刑法重點(diǎn)打擊的對(duì)象應(yīng)該是最大利益的獲得者，而不是運(yùn)輸毒品者。對(duì)運(yùn)輸毒品者適用死刑會(huì)造成刑罰的浪費(fèi)。即使對(duì)運(yùn)輸毒品中有些情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，只要查明行為人與制造者或販賣者有共同的故意和共同的犯罪行為，也可以按照制造、販賣毒品罪的共犯來處理，這樣就不會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪的現(xiàn)象出現(xiàn)；最后，實(shí)踐中，毒品犯罪往往組織嚴(yán)密，自我保護(hù)能力和反偵查能力較強(qiáng)，被抓的多是運(yùn)輸者，制造、販賣者往往躲在幕后。以云南省為例，據(jù)統(tǒng)計(jì)，近幾年，運(yùn)輸毒品犯罪案件在所有毒品案件中所占比例達(dá)到80%以上。*參見周道鸞：《人權(quán)保障與死刑限制》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期。由此，廢除運(yùn)輸毒品罪的死刑，就能夠大幅度地減少實(shí)踐中對(duì)毒品犯罪適用死刑的數(shù)量。

3、對(duì)死緩制度的修改不夠徹底。 死緩制度是我國(guó)獨(dú)創(chuàng)的具有中國(guó)特色的一項(xiàng)死刑執(zhí)行制度，它通過對(duì)判處死刑的罪犯暫緩執(zhí)行死刑，給犯罪分子搭起了一座重生的橋梁，有效地限制了死刑的實(shí)際執(zhí)行數(shù)量。2007年，在死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院的第一年，判處死緩的人數(shù)首次超過了判處死刑立即執(zhí)行的人數(shù)。*參見陳思：《最高法院出臺(tái)五項(xiàng)措施完善死刑核準(zhǔn)制度 中國(guó)今年判處死緩人數(shù)首次超過死刑立即執(zhí)行人數(shù)》，載中國(guó)法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2007/11/id/276792.shtml，最后瀏覽日期2015年7月8日。在被判處死刑的人數(shù)總數(shù)不變的情況下，判處死緩的人數(shù)增多，說明司法實(shí)踐中被實(shí)際執(zhí)行死刑的人數(shù)減少，這正體現(xiàn)了限制死刑適用的刑事政策。但是，我國(guó)的死緩制度本身還有亟需完善的地方。雖然《刑法修正案（九）》對(duì)死緩制度進(jìn)行了修改，但還是存在以下問題：首先，死緩適用的條件不清晰，與死刑立即執(zhí)行之間的界限不夠明確。由于死緩不是一個(gè)獨(dú)立的刑種，所以，它和死刑立即執(zhí)行都是適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子的，判斷對(duì)罪犯適用死刑立即執(zhí)行還是適用死刑緩期兩年執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)僅僅是“不是必須立即執(zhí)行”，而《刑法》中對(duì)什么情況屬于“不是必須立即執(zhí)行”又沒有進(jìn)一步規(guī)定和解釋，由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用混亂的局面。雖然死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行都是死刑，但卻存在著生死之別。在這事關(guān)生死的問題上界限如此模糊，不能不說是立法的一大缺憾；其次，沒有突出死緩優(yōu)先適用的地位。從刑法規(guī)范的表述來看，對(duì)于罪行極其嚴(yán)重的罪犯原則上是適用死刑立即執(zhí)行的，只有不是必須立即執(zhí)行的，才可以適用死緩，這樣，死緩就成為了適用的例外。而且，用“可以”一詞表述，就意味著不是必須立即執(zhí)行的，還可以不適用死緩，這不僅在邏輯上不周延，也會(huì)使人產(chǎn)生疑慮，即究竟什么情況屬于不是必須立即執(zhí)行又不能適用死緩；最后，死緩執(zhí)行期間被核準(zhǔn)死刑的條件依然不夠具體?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒑藴?zhǔn)死刑的條件由“故意犯罪”改為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”，這是一大進(jìn)步，但“情節(jié)惡劣”本身就是一個(gè)模糊的概念，雖然起到了限制實(shí)際執(zhí)行死刑的作用，但在實(shí)踐中還是不易把握和操作。

三、對(duì)我國(guó)死刑改革的展望

（一）修改死刑適用的條件

關(guān)于死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)將《公約》的規(guī)定和我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定結(jié)合起來，從源頭上將死刑的適用范圍控制在最小范圍內(nèi)。有學(xué)者提出，應(yīng)將“最嚴(yán)重的罪行”標(biāo)準(zhǔn)與“罪行極其嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，前者是立法篩選，后者是司法限制。*同①。筆者贊同這一觀點(diǎn)，并認(rèn)為，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)在立法和司法環(huán)節(jié)發(fā)揮限制死刑的作用。即應(yīng)在《刑法》中規(guī)定，死刑適用于“罪行極其嚴(yán)重的最嚴(yán)重的罪行”，以從犯罪性質(zhì)和犯罪程度上進(jìn)行雙重限制。這樣，一方面可以指導(dǎo)立法者在立法時(shí)慎重思考死刑的適用范圍，慎重考慮對(duì)哪些罪行可以配置死刑，哪些罪行無須設(shè)置死刑，而且只能對(duì)最嚴(yán)重犯罪中罪行極其嚴(yán)重的情形配置死刑；另一方面，也可以指導(dǎo)司法實(shí)踐，即法官在審理案件時(shí)要先判斷是否屬于最嚴(yán)重的罪行，如果屬于最嚴(yán)重的罪行，進(jìn)而再考察罪行程度是否達(dá)到極其嚴(yán)重，這時(shí)才可以考慮動(dòng)用死刑。如果行為本身就不屬于最嚴(yán)重的罪行，即使罪行程度極其嚴(yán)重，也不能適用死刑。經(jīng)過了立法和司法兩個(gè)環(huán)節(jié)的雙重判斷，死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)才能更加嚴(yán)格，對(duì)死刑的適用才能更加慎重。

（二）大幅度廢除非暴力犯罪的死刑

為了加快推進(jìn)死刑改革，立法上應(yīng)大幅度地廢除非暴力犯罪的死刑。首先，雖然非暴力犯罪也具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性就不會(huì)被規(guī)定為犯罪，立法者在設(shè)置之初更不會(huì)為其配置極刑，但是，隨著人權(quán)觀念的提高，人們已逐漸認(rèn)識(shí)到其他任何權(quán)利都是無法與生命權(quán)相比的，通過剝奪生命權(quán)來懲罰非暴力犯罪不具有等價(jià)性，不符合刑罰的報(bào)應(yīng)目的；其次，對(duì)實(shí)施非暴力犯罪的罪犯適用死刑，可以通過從肉體上消滅徹底預(yù)防其再次犯罪，但是否有必要呢？死刑的威懾作用在非暴力犯罪尤其是非暴力的經(jīng)濟(jì)犯罪中究竟有多大？這些犯罪的原因是多方面的，尤其是對(duì)于貪利型的犯罪而言，完全沒有必要?jiǎng)佑盟佬倘ヮA(yù)防犯罪，動(dòng)用死刑的成本過高，可以通過無期徒刑、有期徒刑對(duì)其教育改造來預(yù)防其再次犯罪，這也正是刑法謙抑性的要求。更進(jìn)一步分析，對(duì)于此類犯罪，即使動(dòng)用死刑可能也無法實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰目的，通過社會(huì)綜合治理的方式預(yù)防此類犯罪往往會(huì)事半功倍；再次，廢除非暴力犯罪的死刑也是為公眾較易接受的。雖然報(bào)應(yīng)觀念在我國(guó)民眾心理中已經(jīng)根深蒂固，完全廢除死刑與公民的價(jià)值觀相矛盾，但民眾普遍難以接受的是“殺人不償命”，而對(duì)于非暴力犯罪廢除死刑，本身的抵觸情緒就小很多，而且，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，公民權(quán)利意識(shí)的提高，民眾已經(jīng)具有一定的承受能力，進(jìn)一步加快廢除非暴力犯罪的死刑所面臨的民眾觀念上的阻力不會(huì)太大；最后，實(shí)踐證明，《刑法修正案（八）》大量廢除非暴力犯罪的死刑后，沒有引起社會(huì)動(dòng)蕩，沒有引起公眾心理恐慌，社會(huì)治安狀況沒有明顯惡化?！?011年出臺(tái)的《刑法修正案（八）》取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑以來，中國(guó)社會(huì)治安形勢(shì)總體穩(wěn)定可控，一些嚴(yán)重犯罪穩(wěn)中有降?！?李適時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）〉的說明——2014年10月27日在第十二屆全國(guó)人民代表常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議上》，載中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm，最后瀏覽日期：2015年7月8日。這就為《刑法修正案（九）》以及今后大規(guī)模廢除非暴力犯罪的死刑提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（三）在廢除非暴力犯罪死刑的同時(shí)，同步廢除暴力犯罪的死刑

《刑法修正案（九）》已經(jīng)邁出了廢除暴力犯罪死刑的第一步。筆者認(rèn)為，在立法上可以加快推進(jìn)廢除暴力犯罪死刑的步伐，尤其是非致命暴力犯罪的死刑廢除問題，應(yīng)該成為今后死刑改革的重點(diǎn)。按照暴力程度的不同，暴力犯罪可以分為致命性暴力犯罪和非致命性暴力犯罪。*參見趙秉志：《中國(guó)死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉為主要視角》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期。同為非致命性暴力，不同犯罪的暴力程度依然不同，主觀過錯(cuò)也有故意過失之分。就輕微暴力犯罪而言，社會(huì)危害性相對(duì)較小，當(dāng)然不能動(dòng)用最嚴(yán)厲的死刑予以懲罰；對(duì)于嚴(yán)重暴力犯罪，除非侵犯公民的生命權(quán)，其他情形與死刑剝奪生命權(quán)也不具有等價(jià)性，對(duì)其適用死刑不具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。對(duì)于侵犯公民生命權(quán)的暴力犯罪，故意和過失的主觀惡性明顯不同，社會(huì)危害性也會(huì)不同，如故意殺人罪的法定最高刑是死刑，過失致人死亡罪的法定最高刑才是7年有期徒刑。這樣，在實(shí)施其他犯罪的過程中過失導(dǎo)致他人死亡的，怎能適用死刑？這顯然會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡。對(duì)于確實(shí)需要適用死刑的嚴(yán)重暴力犯罪，可以借鑒《刑法修正案（九）》對(duì)組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的立法經(jīng)驗(yàn)，將導(dǎo)致死刑適用的暴力行為從原來的行為中剝離出來，單獨(dú)定罪，依照數(shù)罪處罰進(jìn)行處理。這樣就不至于出現(xiàn)在對(duì)這些嚴(yán)重暴力犯罪沒有廢除死刑的情況下，對(duì)實(shí)施了包含性質(zhì)相當(dāng)?shù)膰?yán)重暴力行為的其他犯罪反而不能適用死刑的尷尬局面。對(duì)于規(guī)定有絕對(duì)死刑的罪名，可以借鑒這次對(duì)貪污罪、綁架罪法定刑修改的立法技術(shù)，將其改為相對(duì)死刑。這樣，對(duì)于某些在短時(shí)期內(nèi)不宜廢除死刑的罪名，便可以先在司法實(shí)踐中通過限制死刑的適用，為最終廢除死刑創(chuàng)造現(xiàn)實(shí)條件。

隨著社會(huì)的文明和進(jìn)步，殘酷的刑罰終將被廢除，人類廢除死刑是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，我們應(yīng)該加快推進(jìn)我國(guó)廢除死刑的進(jìn)程。先廢除非暴力犯罪的死刑，是為了減少?gòu)U除死刑的阻力，并非最終目標(biāo)。暴力犯罪的死刑廢除問題是全面廢除死刑關(guān)鍵的一步。作為理論研究，要先于實(shí)踐、指導(dǎo)實(shí)踐，才能更好地為實(shí)踐服務(wù)。

（四）完善死緩制度，充分發(fā)揮其限制死刑實(shí)際執(zhí)行的作用

在我國(guó)立法上依然保留死刑、司法上依然適用死刑的情況下，提高死緩制度的地位和適用，對(duì)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和少殺、慎殺的死刑政策，具有重要意義。為了更好地發(fā)揮死緩制度的作用，應(yīng)從以下幾方面對(duì)其加以完善：首先，明確死緩適用的條件，通過立法或司法解釋明確“不是必須立即執(zhí)行”的情形。在理論上，學(xué)者們從各個(gè)角度試圖總結(jié)、歸納“不是必須立即執(zhí)行”的情形以供立法者和司法者參考，但需明確的一點(diǎn)是，適用死緩也必須達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的程度，能夠影響判斷行為是否屬于罪行極其嚴(yán)重的情節(jié)就不能再成為判斷不是必須立即執(zhí)行的情節(jié)，否則，就不僅有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，更有可能產(chǎn)生邏輯矛盾；其次，提高死緩的地位，對(duì)罪行極其嚴(yán)重的最嚴(yán)重的罪行適用死刑緩期兩年執(zhí)行是原則，適用死刑立即執(zhí)行是例外。即明確規(guī)定對(duì)于犯有罪行極其嚴(yán)重的最嚴(yán)重罪行的罪犯，應(yīng)當(dāng)適用死刑緩期兩年執(zhí)行，除非需要判處死刑立即執(zhí)行；再次，將死緩執(zhí)行期間核準(zhǔn)死刑的條件由“故意犯罪，情節(jié)惡劣”改為“故意犯罪，法定最低刑5年以上”。之所以選擇以法定最低刑5年為標(biāo)準(zhǔn)，一是因?yàn)榉ǘㄗ畹托?年以上，與情節(jié)惡劣相比，是對(duì)犯罪的綜合評(píng)價(jià)和判斷，也是一個(gè)較為清晰、明確的標(biāo)準(zhǔn)，便于實(shí)踐操作；二是可以將輕微的故意犯罪排除在外。因?yàn)檫@是死緩期間核準(zhǔn)死刑的條件，為了限制實(shí)際執(zhí)行死刑的數(shù)量，這一條件應(yīng)盡可能地放寬。而我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)整體偏重，法定刑5年以下的故意犯罪均可視為較輕的故意犯罪，應(yīng)排除在核準(zhǔn)死刑的條件之外；三是可以將告訴才處理的案件排除在外。告訴才處理的案件法定最高刑是五年。*1997年《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪的法定最高刑是3年有期徒刑；《刑法》第257條規(guī)定的暴力干涉婚姻自由罪的基本犯的法定最高刑是2年以下有期徒刑；《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪的基本犯的法定最高刑是2年有期徒刑；《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪的法定最高刑是2年有期徒刑，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，法定最高刑為5年有期徒刑。核準(zhǔn)死刑的條件設(shè)置為故意犯罪，法定最低刑5年以上，就意味著行為人實(shí)施屬于告訴才處理的犯罪行為，均不會(huì)被核準(zhǔn)死刑，這樣就不會(huì)產(chǎn)生告訴才處理的案件如果當(dāng)事人沒有告訴，到底應(yīng)不應(yīng)該核準(zhǔn)死刑的爭(zhēng)論了；四是可以更加統(tǒng)一核準(zhǔn)死刑的標(biāo)準(zhǔn)。以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)而非應(yīng)判處刑罰為標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)橐詰?yīng)判處刑罰為標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使法官擁有較大自由裁量權(quán)，而是否核準(zhǔn)死刑關(guān)系到罪犯最為重要的生命權(quán)，在事關(guān)生死的問題上應(yīng)限制法官的自由裁量權(quán)，盡可能適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，避免出現(xiàn)由于法官的因素而導(dǎo)致適用結(jié)果差別懸殊的情形，這樣就可以更進(jìn)一步控制核準(zhǔn)死刑的范圍，也有助于法官做出更加客觀、公正的裁判；最后，明確規(guī)定在死緩考驗(yàn)期兩年期滿后，根據(jù)罪犯在考驗(yàn)期內(nèi)的表現(xiàn)綜合判斷是否需要執(zhí)行死刑。影響被判處死緩罪犯最終是被核準(zhǔn)死刑還是被減為無期徒刑或是有期徒刑的因素主要有兩個(gè)，即故意犯罪和重大立功。根據(jù)目前通說的觀點(diǎn)，只要在緩期的兩年內(nèi)有故意犯罪的，就立即報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)死刑，*參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2011年版，第240頁(yè)?？赏耆豢紤]重大立功。這不僅將故意犯罪這一情形凌駕于重大立功之上，于法無據(jù)，而且也違背了死緩制度設(shè)置的本意。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，必須等待死緩兩年期滿后對(duì)罪犯的故意犯罪情形、重大立功情形、一貫表現(xiàn)等進(jìn)行綜合來判斷是否需要立即執(zhí)行死刑，以進(jìn)一步發(fā)揮死緩制度限制死刑的作用。

（五）司法實(shí)踐中轉(zhuǎn)變重刑觀念，控制死刑的實(shí)際適用

在立法未能完全廢除死刑的情況下，司法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮積極作用，在實(shí)踐中盡可能地控制、減少甚至不用死刑，為立法中廢除死刑做好準(zhǔn)備和鋪墊?！爱?dāng)今世界許多國(guó)家正是通過司法裁判拒絕適用死刑而在事實(shí)上宣告死刑制度走向滅亡，并最終推動(dòng)國(guó)家立法機(jī)關(guān)通過立法正式宣告死刑制度消亡?！?梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學(xué)》2010年第4期。具體來說，應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行努力：首先，轉(zhuǎn)變重刑觀念?！胺ㄔ菏欠傻蹏?guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯?！?[美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第361頁(yè)。法官要拋棄長(zhǎng)期以來形成的重刑觀念，正確認(rèn)識(shí)死刑的威懾力，避免對(duì)于死刑的過度依賴，合理地行使自由裁量權(quán)，慎重使用“生殺予奪”的大權(quán)。尤其是對(duì)一些非致命暴力的犯罪，在考慮是否適用死刑時(shí)一定要以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為指導(dǎo)，結(jié)合行為的社會(huì)危害性、行為人的人身危險(xiǎn)性和主觀惡性綜合判斷是否達(dá)到了罪行極其嚴(yán)重的程度，即使需要適用死刑，也應(yīng)優(yōu)先考慮適用死刑緩期兩年執(zhí)行；其次，制定明確具體的裁量規(guī)則。由于《刑法》總則中規(guī)定適用死刑的條件過于抽象，何為罪行極其嚴(yán)重不易把握，分則中涉及具體適用死刑的情形也僅為情節(jié)特別惡劣或嚴(yán)重危害國(guó)家和社會(huì)利益等概括性表述，導(dǎo)致司法實(shí)踐中在適用死刑時(shí)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院應(yīng)當(dāng)通過司法解釋或指導(dǎo)意見的方式統(tǒng)一各種犯罪的死刑標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，由于我國(guó)規(guī)定死刑的罪名過多，逐一制定的現(xiàn)實(shí)可能性不大，但對(duì)于死刑適用頻率較高的罪名應(yīng)該制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而且宜進(jìn)行從嚴(yán)解釋，以盡可能地在司法環(huán)節(jié)控制死刑的適用；最后，重視量刑情節(jié)，尤其是酌定從寬的量刑情節(jié)。死刑是剝奪人生命的刑罰，而生命具有不可逆性。在判處死刑時(shí)，一定要嚴(yán)格審查可能影響定罪量刑的各種情節(jié)?！爸匾曌枚啃糖楣?jié)在死刑案件中的作用，就是司法實(shí)踐中限制死刑的一條切實(shí)可行的道路?！?高銘暄：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用》，載《法學(xué)雜志》2007年第1期。酌定量刑情節(jié)并非《刑法》明確規(guī)定的，因而在審判中容易被司法人員所忽視。但酌定量刑情節(jié)又往往能從各個(gè)側(cè)面反映出行為的客觀危害程度、行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，是長(zhǎng)期審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。例如犯罪動(dòng)機(jī)，它是推動(dòng)行為人實(shí)施犯罪的內(nèi)心起因和動(dòng)力，是犯罪人主觀惡性的一個(gè)重要表現(xiàn)，犯罪手段、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)等酌定量刑情節(jié)也均能影響法官對(duì)行為及行為人的判斷。而我國(guó)相對(duì)確定的法定刑和死緩制度，為法官運(yùn)用酌定量刑情節(jié)行使自由裁量權(quán)提供了廣闊的空間。所以，法官在量刑時(shí)一定要重視酌定量刑情節(jié)的作用，以做出公正判決。

四、附論

死刑改革是一項(xiàng)復(fù)雜、系統(tǒng)的工程，不可能一蹴而就，也不是簡(jiǎn)單地將死刑一廢了之。我國(guó)的死刑改革任重而道遠(yuǎn)，既要在立法上進(jìn)一步明確死刑的適用條件，完善死緩制度，不斷削減死刑罪名，直至完全廢除死刑，司法上也應(yīng)統(tǒng)一死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格控制死刑尤其是死刑立即執(zhí)行的適用。除此之外，還應(yīng)考慮死刑廢除后刑罰體系的調(diào)整問題。要警惕一種趨勢(shì)和現(xiàn)象，即由于擔(dān)心死刑的廢除和控制適用后，罪犯得不到應(yīng)有懲罰而過度加重生刑，進(jìn)而導(dǎo)致刑罰整體結(jié)構(gòu)趨重。

適當(dāng)?shù)奶岣哂衅谕叫虜?shù)罪并罰的上限和無期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期限，并規(guī)定死緩限制減刑制度，可以減少對(duì)死刑的依賴。在削減死刑罪名、控制死刑適用的同時(shí)，提高無期徒刑和有期徒刑的威懾力，使罪犯得到應(yīng)有的懲罰，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。但要注意到，由于已經(jīng)廢除死刑的罪名在實(shí)踐中多數(shù)是備而少用甚至不用的，廢除這些罪名的死刑的宣示意義、形式意義大于實(shí)質(zhì)意義，因而對(duì)罪犯實(shí)際承擔(dān)的刑罰并沒有太大的影響。相反，由于生刑的嚴(yán)厲性得以強(qiáng)化，使得我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)依然以自由刑而且長(zhǎng)期自由刑為中心，甚至整體趨重，罪犯實(shí)際承擔(dān)的刑罰不僅沒輕，反而更重。有學(xué)者提出建議，對(duì)死緩犯一般關(guān)押終身，少數(shù)減刑或假釋的，實(shí)際關(guān)押的期限也不能少于30年。*參見陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第20頁(yè)。有學(xué)者進(jìn)一步提出，為了替代死刑，應(yīng)將有期徒刑的上限提高到25年，數(shù)罪并罰的上限提高到35年，無期徒刑實(shí)際執(zhí)行的刑期提升至不少于20年，管制、拘役、有期徒刑實(shí)際執(zhí)行的刑期提升至不少于原判刑期的2/3，增設(shè)不能減刑、假釋的死緩制度，相應(yīng)延長(zhǎng)無期徒刑假釋考驗(yàn)期至20年。*參見傅躍建、周國(guó)連：《論寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野下的死刑問題——以漸進(jìn)式廢除死刑為視角》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。筆者認(rèn)為，依照這些學(xué)者的建議，不僅不能提高生刑的威懾力，反而會(huì)造成刑罰浪費(fèi)，不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，與刑罰輕緩化的趨勢(shì)背道而馳。就監(jiān)禁刑而言，并非刑期越長(zhǎng)，威懾力就越大；超過了某個(gè)臨界點(diǎn)，人們對(duì)監(jiān)禁刑的恐懼心理及其威懾力反而會(huì)下降。一般認(rèn)為，一旦監(jiān)禁刑超過15年，罪犯不僅會(huì)喪失社會(huì)技能，產(chǎn)生重返社會(huì)障礙，而且會(huì)喪失希望，精神崩潰，導(dǎo)致絕望和瘋狂。*參見儲(chǔ)槐植：《死刑司法控制：完整解讀〈刑法〉第四十八條》，載《中外法學(xué)》2012年第5期。英國(guó)著名學(xué)者邊沁也曾指出：“除了極少數(shù)例外，監(jiān)獄包含了對(duì)身體與心靈的各種可以想象的侵蝕?！?[英]吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第405頁(yè)。一個(gè)人被判有期徒刑35年，實(shí)際執(zhí)行的刑期不少于2/3，即不能少于23年，而無期徒刑實(shí)際執(zhí)行的刑期不少于20年。這樣，不僅會(huì)造成有期徒刑和無期徒刑的輕重失衡，而且罪犯在被剝奪二十多年甚至三十年人身自由并假釋后考驗(yàn)期還需二十年，這就完全沒有考慮人的壽命問題和司法資源的承受能力問題。即使罪犯能夠再重返社會(huì)，長(zhǎng)期的關(guān)押已經(jīng)使其喪失基本的社會(huì)能力。如果再規(guī)定不能假釋、減刑的死緩和無期徒刑，那么它的殘酷性未必就比死刑更輕。

主張廢除死刑就是因?yàn)槠渚哂袣埧嵝浴⒉蝗说?，而廢除死刑后再用殘酷性不低于死刑的終身監(jiān)禁替代，就顯然與尊重人權(quán)、刑罰輕緩化的世界潮流相違背。在刑罰的輕重銜接方面，現(xiàn)在存在的主要問題是無期徒刑和有期徒刑未能拉開檔次，無期徒刑經(jīng)過一次或多次減刑，實(shí)際執(zhí)行的刑期不少于13年，有期徒刑數(shù)罪并罰后最高為25年，實(shí)際執(zhí)行的刑期不少于12年6個(gè)月，這就使得無期徒刑的嚴(yán)厲性明顯不足。對(duì)此，可以借鑒死緩限制減刑的規(guī)定，對(duì)于實(shí)施嚴(yán)重犯罪的無期徒刑限制減刑。這樣，既不會(huì)產(chǎn)生由于終身監(jiān)禁帶來的負(fù)面作用，也可以在死刑廢除后恰當(dāng)?shù)靥幜P嚴(yán)重的犯罪。因此，針對(duì)犯貪污罪、受賄罪，數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的情形，2015年8月29日全國(guó)人大常委會(huì)審議時(shí)通過的“被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”這一條款的合理性，筆者是存疑的。

[責(zé)任編輯：譚 靜]

Subject:New Thinking on the Problems concerning Death Penalty: in the Perspective of Amendment IX to Criminal Law

Author & unit:WANG Zhixiang, JIA Jia（College for Criminal Law Science, Beijing 100875, China）

The characteristics of the provisions concerning modifying death penalty in Amendment IX to Criminal Law are as follows: during the crimes whose death penalties are abolished, violent crimes and non-violent ones coexist, and the latter are dominant; most of the abolished death penalty charges are on the shelf, so the declared significance of abolishing the death penalties outweighs the real one; the restriction and abolition of death penalties are carried out simultaneously; the mode of revising the provisions of death penalties is the combination of the general provisions and the specific provisions. The problems existing in the provisions concerning modifying death penalty are as follows: the response to the United Nations Convention is not enough; there is room for the further abolition of death penalty charges; the modification concerning the system of death sentence with a reprieve is not thorough. Therefore, in the future, the conditions for applying death penalty should be modified, the death penalties of non-violent crime be abolished drastically, the abolition of the death penalties of non violent crimes and violent ones be simultaneous, the system of death sentence with a reprieve be improved, and the concept of severe punishment be transformed, and the application of death penalty be controlled.

death penalty; Amendment IX to Criminal Law; death penalty charges; perfection of the legislation; judicial control

2015-08-30

本文系教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃” 資助項(xiàng)目《刑罰結(jié)構(gòu)改革研究》（NCET-13-0062）和中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視野下的刑法修改宏觀問題研究》（2012WZD11）的階段性成果。

王志祥（1971-），男，河南南陽(yáng)人，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院外國(guó)刑法與比較刑法研究所所長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑法學(xué)；賈佳（1980-），女，河南鄭州人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生，河南警察學(xué)院法律系副教授，主要研究方向：刑法學(xué)。

D924.17

A

1009-8003（2015）05-0013-10