黃學(xué)賢 楊 紅

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006）

行政裁量權(quán)基準(zhǔn)有效實施的保障機制研究

黃學(xué)賢 楊 紅

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006）

“炸金花”案的出現(xiàn)將作為行政機關(guān)內(nèi)部執(zhí)法規(guī)則的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)再次推向了社會公眾的視野。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)有效實施的前提是制定得較完備的裁量權(quán)基準(zhǔn)，實施前的備案審查應(yīng)當(dāng)區(qū)分指導(dǎo)性規(guī)范和裁量性規(guī)范的不同。在行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的實施中，現(xiàn)代行政程序法所確立的信息公開、說明理由、評估等一系列制度仍然存在著發(fā)揮作用的空間。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施后的責(zé)任機制關(guān)乎行政裁量權(quán)基準(zhǔn)對內(nèi)和對外拘束力的實現(xiàn)，行政執(zhí)法責(zé)任制的落實有助于推動行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的外部化，從而為行政訴訟中人民法院一并審查行政裁量權(quán)基準(zhǔn)奠定基礎(chǔ)。

行政裁量權(quán)基準(zhǔn)；備案審查；程序制度；執(zhí)法責(zé)任；司法監(jiān)督

一、“炸金花”案引出行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施問題的思考

2015年6月7日，江蘇某大學(xué)的8名大學(xué)生利用畢業(yè)前的閑暇時間到山東泰安旅游，當(dāng)日晚飯后，有同學(xué)提議玩“炸金花”賭博游戲，約定每把一元錢，由于晚飯時喝了些酒，帶有醉意的同學(xué)越玩越興奮，大呼小叫，吵鬧聲引起隔壁房客的不滿，并以賭博事由報警。接到報警后，派出所立即組織民警到達(dá)現(xiàn)場，民警一上樓就聽見有一個房間內(nèi)幾名男子大喊大叫。經(jīng)過辨認(rèn)并確定屋里男子在進(jìn)行賭博違法行為后，民警要求服務(wù)員打開房間，民警沖進(jìn)去一看，8名學(xué)生模樣的年輕小伙子都赤膊上身，在一張床上玩“炸金花”，所有人都明顯喝過酒?？吹矫窬螅?人都認(rèn)為，玩的價碼只有一元，被查到應(yīng)該也沒啥。隨后，民警將8人帶至派出所進(jìn)一步審查，并當(dāng)場收繳賭資920元錢，經(jīng)過調(diào)查取證，當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)決定分別給予8名大學(xué)生行政拘留15日、罰款3000元的行政處罰。*參見《8名大學(xué)生賓館炸金花1元1局被拘半月罰三千》，http://news.sina.com.cn/s/2015-06-09/224931931715.shtml，最后訪問日期2015年7月23日。本案的處罰依據(jù)分為兩個層次：一是《治安管理處罰法》，該法第70條規(guī)定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。 ”二是《山東省公安機關(guān)行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)》，該《基準(zhǔn)》第56項的“處罰標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：“‘參與賭博賭資較大的’是指人均參賭金額在200元以上或者當(dāng)場賭資在600元以上。有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重：在公共、娛樂服務(wù)場所或者在公共交通工具上賭博的；參與賭博人數(shù)8人以上的；人均參賭金額500元以上或者當(dāng)場賭資2000元以上的；因賭博受到處罰，又賭博的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。”山東泰安公安機關(guān)的決定一經(jīng)做出，引起了社會各方人士的關(guān)注，于私而言，行政相對人及其家屬普遍認(rèn)為處罰過重。于公而言，《山東省公安機關(guān)行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)》中對于賭博行為的“處罰標(biāo)準(zhǔn)”是否合法、合理。可以說，這一事件再次將行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的實施推到了風(fēng)口浪尖之上。

長期以來，規(guī)范和控制行政自由裁量權(quán)是各國行政法共同關(guān)注的重要問題，正如美國行政法學(xué)者施瓦茨所言：“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”*[美] 伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁。隨著我國行政法治建設(shè)的推進(jìn)，國家層面對行政自由裁量權(quán)的規(guī)范做出了一系列的要求，2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》對依法行政的內(nèi)涵規(guī)定為六個方面，其中就有“合理行政”的要求，2006 年中辦、國辦聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》強調(diào)要對行政機關(guān)的行政裁量權(quán)進(jìn)行細(xì)化、量化和規(guī)范，防止濫用行政裁量權(quán)。2008年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強縣市政府依法行政的決定》進(jìn)一步指出，要建立自由裁量權(quán)行使的基準(zhǔn)制度。2010年國務(wù)院《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》再次強調(diào)了建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的要求。2013年中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》強調(diào)“規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán),加強對行政執(zhí)法的監(jiān)督?！?014年中共十八屆四中全會通過的《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》特別指出：“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度?！睘榱藨?yīng)對中央對于行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的宏觀要求，地方政府積極作為，2004年2月浙江省金華市公安局率先在全國推出了《關(guān)于推行行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的意見》, 并陸續(xù)出臺了對賭博、賣淫嫖娼、偷竊、無證駕駛、違反互聯(lián)網(wǎng)營業(yè)場所規(guī)定等常見違法行為的行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)。2008年《湖南省行政程序規(guī)定》專門有一節(jié)規(guī)定了裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定要求，2009年《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》成為我國第一部專門規(guī)范行政自由裁量權(quán)的政府規(guī)章，2009年《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》是又一部專門規(guī)范行政自由裁量權(quán)的政府規(guī)章。與此同時，地方政府及其職能部門紛紛制定裁量權(quán)基準(zhǔn)實施辦法（《通知》）或裁量權(quán)基準(zhǔn)，典型的如《浙江省行政處罰裁量基準(zhǔn)實施辦法》、《湖南省公安行政處罰裁量基準(zhǔn)實施辦法（試行）》、《湖南省公安行政處罰裁量基準(zhǔn)（試行）》、《河北省人民政府法制辦公室關(guān)于全面落實行政處罰裁量基準(zhǔn)制度有關(guān)問題的通知》、《山東省公安機關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)》、《重慶市公安機關(guān)治安管理行政處罰裁量基準(zhǔn)》、《河北省公安機關(guān)治安管理處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》等。

在實務(wù)部門緊鑼密鼓地貫徹落實中央關(guān)于行政裁量權(quán)基準(zhǔn)要求的同時，理論研究者對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的關(guān)注也表現(xiàn)出極高的熱情，通過中國知網(wǎng)搜索，輸入關(guān)鍵詞“裁量權(quán)基準(zhǔn)”，找到209條結(jié)果，其中2007年以前的為4條結(jié)果，輸入關(guān)鍵詞“行政裁量權(quán)基準(zhǔn)”，找到69條結(jié)果，全部為2008年以后發(fā)表的論文，其中有31條為CSSCI核心刊物發(fā)表。2008年是《關(guān)于加強縣市政府依法行政的決定》的發(fā)布年，也是國務(wù)院提出“要求推行行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”的啟動年。綜觀行政裁量權(quán)基準(zhǔn)方面的現(xiàn)有研究成果，多數(shù)成果對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)這一行政領(lǐng)域自我規(guī)制的方式予以肯定，并從理論基礎(chǔ)、制定主體、制定程序、法律效力等方面予以探討，*代表性的成果主要有：周佑勇：《裁量權(quán)基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期；周佑勇：《行政裁量權(quán)基準(zhǔn)研究》。中國人民大學(xué)出版社2015年版；黃學(xué)賢：《完善行政裁量權(quán)基準(zhǔn)若干問題探討》，載《江海學(xué)刊》2009年第6期；章志遠(yuǎn)：《行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的興起與現(xiàn)實課題》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期；鄭雅芳：《行政裁量權(quán)基準(zhǔn)法律屬性研究——一個類型化視角的分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2012年第2期等等。有少數(shù)成果對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)表示質(zhì)疑。*代表性的成果主要有：余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008年第2期；王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)——技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008年第5期；關(guān)保英：《行政自由裁量權(quán)基準(zhǔn)質(zhì)疑》，載《法律科學(xué)》2013年第3期等等。筆者以為，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)作為控制行政自由裁量權(quán)的手段雖然不是最佳選擇，但是，面對轉(zhuǎn)型期社會因行政自由裁量權(quán)濫用引起的社會矛盾頻發(fā)的現(xiàn)實，反觀我國行政組織法和行政救濟法尚不發(fā)達(dá)的實際，在問題導(dǎo)向的指引下，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)將在較長的一段時期內(nèi)發(fā)揮其控制行政自由裁量權(quán)濫用的作用，而且，我們要看到法律的最基本之處是對政策的定型化和法律化，從黨的十八屆三中全會、四中全會的文件來看，黨中央的政策傾向是肯定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，并努力促進(jìn)該制度的建立與進(jìn)一步健全。

2015年是貫徹落實黨的十八屆四中全會通過的《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的關(guān)鍵年，在黨中央“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”的宏觀要求下，各級地方政府及其職能部門將會把這一任務(wù)列為工作重點。筆者認(rèn)為，山東的“炸金花”案應(yīng)當(dāng)一分為二地來分析。一方面，觀察社會公眾對于“炸金花”案的態(tài)度，有助于培養(yǎng)行政機關(guān)對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的理性思維，避免在行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定中的盲目跟風(fēng)或照抄照搬；另一方面，將行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施中存在的問題暴露在公眾的視野之下，有助于引起社會各界尤其是行政法學(xué)者對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的全面認(rèn)識，為理論研究提供了鮮活的素材。在學(xué)界對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的理論問題已有較為豐厚的研究成果的基礎(chǔ)上，本文在“炸金花”案的啟發(fā)下，擬從行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施前的備案審查制度、實施中的程序制度、實施后的責(zé)任機制三個角度分析行政裁量權(quán)基準(zhǔn)有效實施的保障機制。

二、實施前備案審查制度的不可或缺

梳理現(xiàn)有的關(guān)于行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的規(guī)定，可以從不同的角度加以類型的劃分。從效力層級來看，可以分為兩類，一是規(guī)章類，如《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》、《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》等都屬于地方政府規(guī)章；二是行政規(guī)范性文件類，制定的主體包括國務(wù)院、地方各級人民政府及其職能部門。從功能來看，學(xué)界對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的規(guī)定類型有不同的觀點，有的學(xué)者以行政規(guī)范為參照，將行政裁量權(quán)基準(zhǔn)分為三種類型 ，即創(chuàng)設(shè)性行政裁量權(quán)基準(zhǔn)、指導(dǎo)性行政裁量權(quán)基準(zhǔn)、解釋性行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。*參見鄭雅芳：《行政裁量權(quán)基準(zhǔn)法律屬性研究——一個類型化視角的分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。，有的學(xué)者在比較分析的基礎(chǔ)上，認(rèn)為行政裁量權(quán)基準(zhǔn)屬于裁量性規(guī)范，與創(chuàng)制性規(guī)范、指導(dǎo)性規(guī)范、解釋性規(guī)范有根本性的區(qū)別。*參見周佑勇、錢卿：《裁量權(quán)基準(zhǔn)在中國的本土實踐——浙江金華行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)調(diào)查研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第4期。還有的學(xué)者將行政裁量權(quán)基準(zhǔn)概括為指導(dǎo)性行政裁量權(quán)基準(zhǔn)、具體性行政裁量權(quán)基準(zhǔn)、消解性行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。*參見沈亞平：《我國行政裁量權(quán)基準(zhǔn)類型化研究》，載《天津師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第1期。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)方面的規(guī)定根據(jù)其內(nèi)容的確定程度可以分為兩大類：指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范和裁量性行政規(guī)范。指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范對于行政機關(guān)制定和適用行政裁量權(quán)基準(zhǔn)具有統(tǒng)領(lǐng)性的指導(dǎo)作用，雖然這類規(guī)范比較抽象，但其地位和作用不可或缺，如前述廣州、湖南兩地制定的規(guī)章。早在2009年，國務(wù)院法制辦下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（征求意見稿），試圖對規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)有所作為，但是，該文件最終不了了之的結(jié)果折射出規(guī)范不同地區(qū)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定工作的難度。裁量性行政規(guī)范是具體的裁量權(quán)基準(zhǔn)，根據(jù)《湖南省行政程序規(guī)定》第90條的規(guī)定，“裁量權(quán)基準(zhǔn)是指行政機關(guān)依職權(quán)對法定裁量權(quán)具體化的控制規(guī)則?！备鶕?jù)行政職權(quán)的范圍，裁量性行政規(guī)范分布在行政處罰、行政許可、行政強制、行政確認(rèn)、行政征收、行政檢查、行政給付、行政獎勵等領(lǐng)域，其中行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)較為普遍。*有學(xué)者認(rèn)為：“結(jié)合給付行政的增大和裁量權(quán)的擴展這種世界性發(fā)展趨勢，在給付行政領(lǐng)域建構(gòu)符合該領(lǐng)域特點和規(guī)律性的行政責(zé)任論，裁量規(guī)制和裁量機制本身的完善必不可少?！眳⒁姉罱槪骸墩摻o付行政裁量的規(guī)制完善》，載《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第5期?；谥笇?dǎo)性行政裁量規(guī)范和裁量性行政規(guī)范對當(dāng)事人權(quán)益影響程度的不同，兩類規(guī)范的備案與審查制度應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

（一）指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范的備案與審查

梳理現(xiàn)有的指導(dǎo)性行政規(guī)范，從形式來看主要分為兩種，即規(guī)章和行政規(guī)范性文件。根據(jù)《立法法》第98條的規(guī)定，規(guī)章的備案主體可以分為以下幾種情形：部門規(guī)章報國務(wù)院備案，省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章報國務(wù)院和同級人大常委會備案，設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府制定的規(guī)章報國務(wù)院備案，同時報省、自治區(qū)人大常委會和人民政府備案。根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》第10條的規(guī)定，國務(wù)院法制機構(gòu)對報送備案的規(guī)章有權(quán)進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容主要包括：是否越權(quán)、是否正當(dāng)、程序是否合法、有無違反上位法、規(guī)章之間或規(guī)章與地方性法規(guī)之間有無沖突。國務(wù)院法制機構(gòu)經(jīng)過審查之后，對于規(guī)章的規(guī)定違法或不適當(dāng)?shù)?，可以通過向制定機關(guān)提出糾正建議或向國務(wù)院提出處理意見的方式來監(jiān)督。 從目前來看，以規(guī)章形式做出的指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范并不是很多，大多數(shù)地方采用行政規(guī)范性文件的形式來指導(dǎo)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定。關(guān)于行政規(guī)范性文件的備案審查程序，沒有全國性的統(tǒng)一規(guī)定，近年來，地方政府紛紛以立法或文件的形式規(guī)范行政規(guī)范性文件的備案和監(jiān)督，如《湖南省行政程序規(guī)定》規(guī)定了行政規(guī)范性文件登記制度、清理制度、審查制度等，《浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法》對行政規(guī)范性文件的備案主體做了較為詳細(xì)的規(guī)定，行政規(guī)范性文件原則上報請上一級行政機關(guān)備案，《臺州市行政規(guī)范性文件備案審查實施辦法》規(guī)定行政規(guī)范性文件報送備案時應(yīng)當(dāng)提交起草說明和備案報告，并對各自包括的內(nèi)容有詳細(xì)的規(guī)定，對于政府法制部門審查的內(nèi)容也有具體規(guī)定。這些地方經(jīng)驗，對于規(guī)范指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范的備案審查機制具有借鑒意義。

指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范的備案審查在遵循一般規(guī)章和行政規(guī)范性文件備案審查程序的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)注意兩個特殊問題。第一，指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范的制定主體級別較高，一般為國務(wù)院、國務(wù)院各部委、省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其職能部門，這類規(guī)范性文件一旦發(fā)布實施，其適用范圍較大、影響力較廣，對下級行政機關(guān)制定裁量性行政規(guī)范具有指導(dǎo)作用；第二，指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范指導(dǎo)裁量性行政規(guī)范的制定和適用，表面上顯得較為抽象，適用的頻率不及裁量性行政規(guī)范高，但是，當(dāng)裁量性行政規(guī)范不能窮盡行政裁量的具體情形時，指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范的規(guī)定便發(fā)揮補充和兜底條款的作用。因此，指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范的備案審查中，審查機關(guān)應(yīng)當(dāng)重視其合法性和合理性審查，特別是對其中的兜底條款應(yīng)當(dāng)要求報備機關(guān)落實具體的解釋機構(gòu)和解釋程序，防止指導(dǎo)性行政裁量規(guī)范在應(yīng)對裁量僵化時難以有所作為。

（二）裁量性行政規(guī)范的備案與審查

裁量性行政規(guī)范也就是指各地行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，從表現(xiàn)形式來看，主要以行政規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，上文對于行政規(guī)范性文件備案審查的一般規(guī)定已經(jīng)做了論述，這里僅針對裁量性行政規(guī)范備案審查中需要特別注意的事項加以分析。裁量性行政規(guī)范的制定依據(jù)一般是法律、法規(guī)，主要針對法律、法規(guī)規(guī)定的幅度、范圍等不確定情形做出細(xì)化的可操作性更強的規(guī)定，具體分為從寬型、從嚴(yán)型、細(xì)化分格型等類型。從寬型與從嚴(yán)型裁量權(quán)基準(zhǔn)的政策性較強，比如在行政許可、行政處罰領(lǐng)域，有的地方為了保增長的需要，出臺了所謂的“三不罰”文件，*象山《縣安監(jiān)局堅持“三不罰”，力助企業(yè)發(fā)展》，http ：//xspf.nbxs.gov.cn/Article/ArticleShow.asp?ArticleID=2436，最后訪問日期2015年7月20日。甚至取消前置環(huán)保審批程序和消防審批程序。*參見江蘇省工商行政管理局文件：《關(guān)于貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀促進(jìn)企業(yè)又好又快發(fā)展的意見》，蘇工商辦[2008]298 號。公安部在2009年8月20日發(fā)布一則通知，通知要求，為確保60周年國慶安全，嚴(yán)令全國公安機關(guān)在非常時期采取非常手段，對消防違法行為實施“六個一律”，*公安部2009年8月20日發(fā)布的一則通知規(guī)定：對不及時消除隱患可能嚴(yán)重威脅公共安全的，一律查封危險部位或者場所；對當(dāng)事人逾期不執(zhí)行停產(chǎn)停業(yè)、停止使用、停止施工決定的，一律強制執(zhí)行；對占用、堵塞、封閉疏散通道、安全出口拒不改正的，一律強制執(zhí)行；對消防設(shè)施、器材配置、設(shè)置不符合標(biāo)準(zhǔn)，或者未保持完好有效的，一律從重處罰；對違反規(guī)定使用明火作業(yè)或者在具有火災(zāi)、爆炸危險的場所吸煙、使用明火的，一律拘留5日；對指使或者強令他人違反消防安全規(guī)定冒險作業(yè)，過失引起火災(zāi)尚不構(gòu)成犯罪的，一律拘留15日，形成嚴(yán)格執(zhí)法的高壓態(tài)勢。以此為依據(jù)，出現(xiàn)了轟動一時的“重慶煙民被拘案”。*2009年8月29日《重慶晚報》報道，來自湖北省孝感市的56歲男子趙某在重慶市朝天門金海洋批發(fā)市場內(nèi)吸煙，被行政拘留5天，成為重慶市公共場所吸煙被拘第一人。文章開始引用的“炸金花”案中涉及到的裁量性行政規(guī)范屬于山東省公安廳對《治安管理處罰法》的細(xì)化和分格規(guī)定，本案之所以引發(fā)熱議，關(guān)鍵在于“參與賭博賭資較大”和“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定是否合理。通過對裁量性行政規(guī)范的具體分析，可以發(fā)現(xiàn)，裁量性行政規(guī)范的制定，關(guān)涉利益主體較多，不僅關(guān)乎當(dāng)事人權(quán)益的保護，也關(guān)系到行政執(zhí)法的公信力和國家法制的統(tǒng)一，因此，裁量性行政規(guī)范的備案審查應(yīng)當(dāng)引起重視，為裁量性行政規(guī)范的有效實施奠定良好的基礎(chǔ)。首先，報備機關(guān)應(yīng)當(dāng)附送詳細(xì)的起草說明。從行政自由裁量權(quán)的行使來看，裁量性行政規(guī)范的制定主體多為地方政府的工作部門，根據(jù)各地關(guān)于行政規(guī)范性文件備案的規(guī)定，地方政府的工作部門制定的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)報送同級人民政府和上一級行政主管部門備案。報備機關(guān)在將裁量性行政規(guī)范報送的同時，應(yīng)當(dāng)附送詳細(xì)的起草說明，特別是對于細(xì)化分格的法律和事實理由應(yīng)當(dāng)加以說明，結(jié)合專家論證、公眾意見的征求情況一并附送。需要指出的是，裁量權(quán)基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)預(yù)留一定的幅度，并注意階次之間的升降空間，裁量權(quán)基準(zhǔn)文本還應(yīng)當(dāng)有例外條款，允許行政機關(guān)存在排除和變更適用裁量權(quán)基準(zhǔn)的空間。*參見周佑勇：《裁量權(quán)基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。其次，審查程序應(yīng)足以保障審查效果。我國現(xiàn)行的合法性審查機構(gòu)一般是政府法制機構(gòu)，裁量性行政規(guī)范政策性強，對審查人員的法律素養(yǎng)要求較高，可以考慮組織審查委員會，人員包括政府部門工作人員、基層執(zhí)法人員、法律專家等，保障審查質(zhì)量。對審查的方式也應(yīng)當(dāng)有所完善，組織答辯式的審查方式，必要時召開聽證會，邀請社會公眾代表參與。最后，對行政裁量本身的合理性進(jìn)行審查。從行政執(zhí)法實踐反饋的情況來看，審查機關(guān)還應(yīng)當(dāng)對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)本身的合理性進(jìn)行審查，具體包括：行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的具體性、可操作性，是否考慮了相關(guān)合理的因素，不同部門之間行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的銜接，行政許可領(lǐng)域的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)是否存在為中介機構(gòu)提供斂財機會的嫌疑等等。例如，公安機關(guān)對于酒店客人是否實名登記的監(jiān)督，囿于監(jiān)督體制的不完善，有的地方公安民警可能會采用敲門檢查，一旦被查出，罰款的額度規(guī)定不具體，特別是停業(yè)整頓的條件更應(yīng)增強可操作性。再如，酒店開業(yè)需要有工商、建委、消防、公安、衛(wèi)生、稅務(wù)等部門的批文，對于做酒店使用的樓宇的標(biāo)準(zhǔn)，每個部門的規(guī)定不一樣，導(dǎo)致企業(yè)在報批過程中沒有預(yù)期。*參見郭天舒：《一個企業(yè)家致總理的公開信：我想做點事但是很憋屈》，http://news.e23.cn/content/2015-04-06/2015040600256.html，最后訪問日期2015年7月20日。

三、實施中程序制度的健全

行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的興起體現(xiàn)了行政機關(guān)內(nèi)部主動控制行政自由裁量權(quán)的自覺，當(dāng)然，這種自我規(guī)制也是在一次又一次行政執(zhí)法的沖突和矛盾基礎(chǔ)上不斷反思的結(jié)果，面對法律規(guī)定的幅度和范圍，行政執(zhí)法人員時時會陷入兩難的境地，一面是長官意志、人情關(guān)系，另一面是執(zhí)法公信力和基層社會的有效治理。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)通過對行政自由裁量權(quán)的分格量化，甚至以數(shù)學(xué)公式的方式體現(xiàn)出行政執(zhí)法“電腦說了算，人腦說了不算”的嚴(yán)格規(guī)則之治。*參見王彬：《城管處罰金額，電子文書說了算》，http://news.163.com/09/1218/01/5QPG4T40000120GR.html，最后訪問日期2015年7月24日。但是，任何規(guī)則其本身不是目的，有效實施才是根本宗旨。裁量權(quán)基準(zhǔn)在任何情況下都不能完全抹殺自由裁量權(quán)，它只能在一定范圍內(nèi)進(jìn)一步規(guī)范自由裁量權(quán)。何況由于制定者認(rèn)識的不足、社會現(xiàn)象的復(fù)雜、解決方法的預(yù)測和窮盡難度以及語言的模糊性，裁量權(quán)基準(zhǔn)必然存在諸多不周全和不精確的方面，如果完全依賴于裁量權(quán)基準(zhǔn)，很可能會導(dǎo)致個案裁量的失之偏頗。*參見陳曉琴：《裁量權(quán)基準(zhǔn):在規(guī)范與僵化之間——裁量權(quán)基準(zhǔn)制度創(chuàng)新引發(fā)的思考》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2008 年第4 期。以體現(xiàn)公開、參與理念為指導(dǎo)的行政程序制度規(guī)制行政裁量權(quán)，有利于防止行政專斷，彰顯協(xié)商民主，也就是說，在行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的實施中，現(xiàn)代行政程序法所確立的信息公開、說明理由、評估等一系列制度仍然存在著發(fā)揮作用的空間。

（一）信息公開制度

執(zhí)法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布，未經(jīng)公布的，不得作為執(zhí)法依據(jù)，這是我國《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律的明確要求。根據(jù)《政府信息公開條例》第10條的規(guī)定，規(guī)章和行政規(guī)范性文件屬于縣級以上各級人民政府及其部門重點公開的政府信息。從地方發(fā)布的指導(dǎo)性文件來看，大多數(shù)都有行政裁量權(quán)基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)公開的要求，如《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》第11條規(guī)定：“行政機關(guān)行使行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和《湖南省行政程序規(guī)定》規(guī)定的回避、公開、告知、聽證、證據(jù)、期限、說明理由等程序制度。”《湖南省行政程序規(guī)定》第91條規(guī)定：“裁量權(quán)基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公開?！?浙江省金華市在行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定和實施方面屬于先行者，也在裁量權(quán)基準(zhǔn)的文件中明確規(guī)定了公開制度，要求行政執(zhí)法機關(guān)在辦公場所公開、公示行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。由此可見，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的公開在理論上沒有障礙。但是，現(xiàn)實中行政裁量權(quán)基準(zhǔn)文件一般僅限于行政機關(guān)內(nèi)部印發(fā)，在政府部門的網(wǎng)站上，公眾很難查閱到行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的具體規(guī)定。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)公開難的原因，主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是行政機關(guān)公開行政裁量權(quán)基準(zhǔn)尚有后顧之憂。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)作為對法律、法規(guī)的細(xì)化規(guī)定，往往受到國家和地方政策的影響，在寬嚴(yán)程度的把握上有較為明顯的差距，地區(qū)之間在同類行為的處理上也存在距離，而基準(zhǔn)制定機關(guān)難以舉出充足的事實和理由來論證基準(zhǔn)的必要性與可行性，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)一經(jīng)公布，可能對基準(zhǔn)的制定機關(guān)帶來較大壓力。二是行政裁量權(quán)基準(zhǔn)能否作為執(zhí)法決定的依據(jù)仍存爭議。由于行政裁量權(quán)基準(zhǔn)大多數(shù)以行政規(guī)范性文件的形式做出，制定機關(guān)往往視其為內(nèi)部規(guī)則，作為行政執(zhí)法的內(nèi)部參照，對外做出的決定書中并不引用裁量權(quán)基準(zhǔn)。2009年國務(wù)院法制辦下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）中規(guī)定“不按裁量權(quán)基準(zhǔn)行使行政裁量權(quán)屬違法。但是裁量權(quán)基準(zhǔn)畢竟不是法律規(guī)則，行政執(zhí)法部門不得在執(zhí)法文書中直接引用裁量權(quán)基準(zhǔn)作為行政執(zhí)法依據(jù)?！比嗣穹ㄔ涸凇爸芪拿髟V文山縣交警大隊案”的判決中，兩級法院的不同判決也反映出對裁量權(quán)基準(zhǔn)能否作為執(zhí)法決定依據(jù)的不同認(rèn)識。*參見王天華：《裁量權(quán)基準(zhǔn)與個別情況考慮義務(wù)——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評析》，載《交大法學(xué)》2011年第1期。三是行政裁量權(quán)基準(zhǔn)贏得公眾認(rèn)可需假以時日?！罢ń鸹ā卑钢砸疠^大的社會反響，一定程度上是因為警方以裁量權(quán)基準(zhǔn)作為執(zhí)法依據(jù)，假設(shè)當(dāng)?shù)鼐揭浴吨伟补芾硖幜P法》為執(zhí)法的依據(jù)，即使從重處罰，也不會招來過多非議。浙江省金華市公安局公布的行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)規(guī)定親戚好友之間進(jìn)行的帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不應(yīng)以賭博追究，批評教育即可，但這個規(guī)定公開后被誤傳為金華放開“小搞搞”。*參見李立：《浙江金華公安自我削權(quán)彰顯合理行政》，載《法制日報》2005年10月20日這里引用的事例一嚴(yán)一寬，都沒有贏得社會的認(rèn)可，這樣可能會置行政機關(guān)于無所適從的尷尬境地。我們認(rèn)為，解鈴還須系鈴人，裁量權(quán)基準(zhǔn)公開難題的解決仍需要通過信息公開制度來突破。一方面，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定方面做足功課，準(zhǔn)確界定裁量的階次，確保裁量權(quán)基準(zhǔn)經(jīng)得起社會的監(jiān)督；另一方面，行政機關(guān)要轉(zhuǎn)變觀念，增強與社會公眾溝通和交流的能力，提高基準(zhǔn)制度的民主性與科學(xué)性，增加民眾對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的認(rèn)可度。

（二）說明理由制度

說明理由制度是各國行政程序法的基本制度之一，比如美國《聯(lián)邦行政程序法》第557 節(jié)（c）款規(guī)定：“一切決定，包括初步的、建設(shè)性的和臨時的決定在內(nèi)，都是案卷的組成部分，而且應(yīng)當(dāng)包括下列事項的記載：（1）就案卷中所記載的所有實質(zhì)性事實問題、法律問題或自由裁量權(quán)問題所作出的認(rèn)定、結(jié)論及其理由或根據(jù)?！钡聡堵?lián)邦行政程序法》第39條規(guī)定：“書面或由書面證實的行政行為須以書面說明理由?！边@在行政法學(xué)上也稱之為“行政法上強制說明理由原則?！?郭佳瑛：《論行政法上強制說明理由原則》，載《行政法之一般法律原則》（城仲模編），第556頁。我國雖無統(tǒng)一的行政程序法法典，但在行政行為的單行法律中也普遍規(guī)定了說明理由制度，如《行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利?！标P(guān)于行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施中是否需要說明理由制度，多數(shù)學(xué)者持肯定態(tài)度，但也有不同的認(rèn)識，有學(xué)者認(rèn)為，“行政機關(guān)在沒有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下行使自由裁量權(quán)作出具體行政行為時，裁量權(quán)基準(zhǔn)也是存在的，其形式為具體行為的理由。”*王天華：《裁量標(biāo)準(zhǔn)基本問題芻議》，載《浙江學(xué)刊》2006年第6期。我們認(rèn)為，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施中的說明理由制度仍然具有不可替代的作用。裁量權(quán)基準(zhǔn)是行政機關(guān)制定的具有抽象行政行為性質(zhì)的規(guī)范性文件，其效力具有反復(fù)適用性。與上位法相比，裁量權(quán)基準(zhǔn)固然具有具體性，因而具有一定的說明理由之特征，但裁量權(quán)基準(zhǔn)本身并不能因此而等同于說明理由，在有裁量權(quán)基準(zhǔn)的情況下所作出的具體行政行為也應(yīng)當(dāng)有理由的說明。不能認(rèn)為有了裁量權(quán)基準(zhǔn)，在作出具體行政行為時就無須說明理由。只是裁量權(quán)基準(zhǔn)在一定意義上來講，充當(dāng)了原來較為寬泛的自由裁量行為的理由之說明的角色，但是在依裁量權(quán)基準(zhǔn)作出具體行政行為時仍要說明理由，在超越裁量權(quán)基準(zhǔn)的特殊情形下作出相關(guān)行為更有說明理由之必要，另外，行政機關(guān)不依據(jù)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)作出行政行為時，也應(yīng)當(dāng)說明理由。

（三）評估制度

制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)需要考量的因素一般可以分為兩大類，一類是法定因素，即法律規(guī)定，如《治安管理處罰法》規(guī)定的從輕處罰、減輕處罰、從重處罰、不予處罰的法定情形。另一類是酌定因素，酌定因素是包括行政慣例、執(zhí)法經(jīng)驗、公共政策、地區(qū)特點等因素在內(nèi)的綜合因素體系，法律規(guī)定相對穩(wěn)定，但是，行政執(zhí)法實踐具有較大的靈活性，酌定因素的變化對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)往往會帶來較大影響，因此，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施情況的評估與反饋制度具有推行的必要性。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施情況的評估是就行政裁量的裁量階次、量化標(biāo)準(zhǔn)、公開公示、說明理由、先例遵循等執(zhí)行情況進(jìn)行的評價分析，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)評估一般應(yīng)當(dāng)定期舉行，如有特殊需要時，可以臨時組織評估。為了保證評估結(jié)果的公平合理，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)評估制度應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下三個方面的問題。第一，評估主體的中立。行政機關(guān)作為行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定主體和解釋主體，不適合再擔(dān)任裁量權(quán)基準(zhǔn)實施情況的評估主體，可以考慮由具有中立地位的第三方承擔(dān)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施情況的評估主體，如行業(yè)協(xié)會或非政府組織。以中國警察協(xié)會為例，根據(jù)《中國警察協(xié)會章程》的規(guī)定，中國警察協(xié)會的職能之一是“開展公安理論研究和學(xué)術(shù)交流，組織評審和推廣公安理論研究成果?！备骷壘靺f(xié)會參與行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施評估，有利于搭建官民平等對話的平臺。第二，確保信息對稱，為了保障評估主體獲知全面的信息，行政機關(guān)在公開行政裁量權(quán)基準(zhǔn)信息的前提下，應(yīng)當(dāng)保障社會公眾有權(quán)通過便捷的渠道獲知相關(guān)的信息，防止信息不對稱而影響評估結(jié)果。第三，完善評估指標(biāo)體系。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施評估指標(biāo)體系因執(zhí)法行為的不同而有所差異，有學(xué)者以治安管理處罰領(lǐng)域為例，提出“按照行政執(zhí)法主體的權(quán)限、執(zhí)法辦案的具體情境、執(zhí)法行為的方式與幅度、文書制作的水準(zhǔn)以及執(zhí)法結(jié)果擬定的目標(biāo)值，進(jìn)行相對連續(xù)性的觀測、記錄、評價和督促?！惫P者以為，上述觀點對于健全評估指標(biāo)體系具有參考價值。*參見魏佳、劉建昌、黃謨媛：《優(yōu)化公安機關(guān)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的思考——以行政裁量的法治化治理為視角》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第1期。

四、實施后責(zé)任機制的完善

為了加強對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施的監(jiān)督，責(zé)任追究機制必不可少。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施后責(zé)任機制的完善，關(guān)乎行政裁量權(quán)基準(zhǔn)對內(nèi)和對外的拘束力，行政執(zhí)法責(zé)任制的落實有助于推動行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的外部化，從而為行政訴訟中人民法院一并審查行政裁量權(quán)基準(zhǔn)奠定基礎(chǔ)。

（一）執(zhí)法責(zé)任制的落實

梳理各地方關(guān)于行政裁量權(quán)基準(zhǔn)指導(dǎo)性文件的規(guī)定，許多行政機關(guān)建立了內(nèi)部評議考核和責(zé)任追究制度，以保證裁量權(quán)基準(zhǔn)對內(nèi)的拘束力，如2015年3月1日實施的《江蘇省行政程序規(guī)定》第102條規(guī)定了“行政執(zhí)法評議考核、行政執(zhí)法案卷評查”?？傮w來看，追究行政責(zé)任的情形主要表現(xiàn)為：不制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的、無正當(dāng)理由不適用裁量權(quán)基準(zhǔn)的、嚴(yán)重違反行使行政裁量權(quán)的—般規(guī)則和特別規(guī)則的、不發(fā)布典型案例的等。根據(jù)《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》、《湖南省行政程序規(guī)定》、《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》等法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政責(zé)任追究的形式一般有行政處分和行政處理，行政處理的對象包括行政機關(guān)及其工作人員，針對行政機關(guān)的行政處理分為：責(zé)令限期整改、公開道歉、通報批評、取消評比先進(jìn)的資格等，針對行政機關(guān)工作人員的行政處理分為：告誡、道歉、通報批評、離崗培訓(xùn)、調(diào)離執(zhí)法崗位、取消執(zhí)法資格等。在明確了行政責(zé)任承擔(dān)主體和責(zé)任類型的基礎(chǔ)上，筆者以為，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施引發(fā)的執(zhí)法責(zé)任，必須建立在科學(xué)合理的考評機制和程序公正的調(diào)查處理機制之上，這是落實執(zhí)法責(zé)任制的根本保障，因此，重點應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下幾個方面。第一，確定合理的執(zhí)法指標(biāo)。為了推動行政執(zhí)法工作，行政機關(guān)一般都會在年底或年初要求行政執(zhí)法人員簽訂執(zhí)法目標(biāo)責(zé)任書，這一舉措的本意在于督促行政執(zhí)法工作，但是，執(zhí)法指標(biāo)猶如雙刃劍，有的執(zhí)法人員為了完成指標(biāo)不擇手段，如受罰款指標(biāo)的驅(qū)使，行政處罰中的頂格罰款使用頻率過高。另外，在專項運動中，行政裁量權(quán)從重行使也較為普遍。有學(xué)者主張取消行政執(zhí)法指標(biāo)，*參見張建：《評執(zhí)法指標(biāo)》，載《政治與法律》2003年第5期。筆者以為，對于行政執(zhí)法指標(biāo)的作用應(yīng)當(dāng)全面認(rèn)識，科學(xué)合理的執(zhí)法指標(biāo)有助于提高公務(wù)員的工作效率，便于執(zhí)法考核。第二，暢通舉報路徑。對于行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施中存在的問題，行政相對人及其他社會公眾的監(jiān)督至關(guān)重要，除了行政復(fù)議、行政訴訟等救濟路徑之外，暢通舉報渠道有助于高效率解決行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施中的違法行為，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，舉報途徑更加便捷，為社會公眾監(jiān)督行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的實施提供了更好的平臺。第三，完善調(diào)查處理程序。對于違法實施行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的行政機關(guān)及其工作人員進(jìn)行行政處分或行政處理，應(yīng)當(dāng)注重程序規(guī)范，體現(xiàn)處分與教育相結(jié)合的原則，充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，具體的步驟可以分為：初步調(diào)查、立案、調(diào)查、聽取陳述和申辯、決定、通知、歸檔等。

（二）司法審查監(jiān)督

行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施的司法監(jiān)督包括兩個層面：一是對依據(jù)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)做出的具體行政行為的監(jiān)督。在法治社會，司法控制行政自由裁量權(quán)并無理論障礙，在英國，司法審查的依據(jù)不是成文法的規(guī)定，而是普通法上的越權(quán)原則。關(guān)于越權(quán)原則的內(nèi)容非常豐富，行政機關(guān)越權(quán)的具體表現(xiàn)在成文法上沒有統(tǒng)一規(guī)定，作為判例法國家，英國法院通過判例所確立的越權(quán)理由主要是：違反自然公正原則、程序上的越權(quán)和實質(zhì)的越權(quán)。其中實質(zhì)的越權(quán)是英國司法審查中適用最多的依據(jù)和理由，實質(zhì)的越權(quán)一般指超越管轄權(quán)的范圍、不履行法定的義務(wù)、權(quán)力濫用、記錄中表現(xiàn)的法律錯誤。*參見王名揚：《英國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第116-128頁。美國司法審查區(qū)別法律問題和事實問題，法院對法律問題的審查權(quán)力較大，對于事實問題的審查，法院在尊重行政機關(guān)裁定的前提下，采用三個標(biāo)準(zhǔn)：即實質(zhì)性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)；法院重新審理標(biāo)準(zhǔn)。*參見王名揚主編：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第668-676頁。越權(quán)之訴是法國行政法上最重要的制度，法國行政法院經(jīng)過一百多年的實踐，通過不同時期的判例逐漸確立了越權(quán)之訴的撤銷理由，具體內(nèi)容是：無權(quán)限、形式上的缺陷、權(quán)力濫用、違反法律。*參見王名揚：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第541頁。2001年《聯(lián)邦德國基本法》第19條第4款規(guī)定：“任何人之權(quán)利受官署侵害時，得提起訴訟。如別無其它管轄機關(guān)時，得向普通法院起訴，但第十條第二項后段之規(guī)定不因此而受影響?！币源藶閾?jù)，行政法院應(yīng)對行政機關(guān)的法律運用進(jìn)行全面的檢查，包括對一些不確定的法律概念?！堵?lián)邦德國行政法院法》第114條規(guī)定了行政法院對裁量決定的審查規(guī)則。在我國，司法機關(guān)對行政自由裁量權(quán)的監(jiān)督與《行政訴訟法》的變遷有著緊密的關(guān)系，1989年《行政訴訟法》第5條規(guī)定了“具體行政行為合法性審查原則”，第54條規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！鄙鲜鲆?guī)定表明1990年《行政訴訟法》對合理性問題的審查僅限于行政處罰行為，并且要達(dá)到顯失公正的標(biāo)準(zhǔn)。2014年《行政訴訟法》第6條規(guī)定了“行政行為合法性審查原則”，第70 條關(guān)于人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為的情形中增加了“明顯不當(dāng)”，第77條判決變更的情形修改為：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的，人民法院可以判決變更?！毙屡f法律的變化表明我國行政訴訟加強了對行政自由裁量權(quán)的監(jiān)督。二是針對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的監(jiān)督。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的性質(zhì)界定在學(xué)術(shù)界存有爭議，有的學(xué)者將其定義為軟法，軟法是與硬法相對的概念，關(guān)于二者的區(qū)別學(xué)界尚未達(dá)成共識，但是，普遍認(rèn)為軟法的最根本特征是不具有法律效力，欠缺法律上的強制力和約束力。*參見羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第216頁。也有學(xué)者以“能否為法院適用”作為判斷該規(guī)范性文件是否具備法的一般特征的一條重要標(biāo)準(zhǔn)，從而認(rèn)為行政裁量權(quán)基準(zhǔn)因不能作為法院判案的依據(jù)，只能稱之為軟法。*參見朱新力：《行政法基本原理》，浙江大學(xué)出版社1995年版，第22 頁。另有學(xué)者指出：行政裁量權(quán)基準(zhǔn)雖然屬于軟法，但與硬法之間具有復(fù)雜的關(guān)聯(lián)性，可以借助說明理由制度、信賴保護原則、平等對待原則等一系列硬法的方式和機制來達(dá)到治理行政裁量權(quán)的效果。*參見周佑勇：《在軟法與硬法之間——裁量權(quán)基準(zhǔn)效力的法理定位》，載《法學(xué)論壇》2009年第4期。筆者以為，在司法審查中，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)兼具論證依據(jù)和審查對象的雙重身份。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條的規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！边@一規(guī)定表明人民法院對合法有效的行政規(guī)范性文件可以援引，現(xiàn)實中行政裁量權(quán)基準(zhǔn)多以行政規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，但是，考慮到行政裁量權(quán)基準(zhǔn)是對法律規(guī)定的細(xì)化和分格，所以在引用時應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定一并引用，并且僅僅是以增強論證行政行為合理性為目的的依據(jù)，而不是作為法定依據(jù)出現(xiàn)的。根據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”由此可見，行政規(guī)范性文件一并審查已經(jīng)實現(xiàn)了行政訴訟與行政復(fù)議的無縫對接，這是我國行政訴訟受案范圍的重大突破，也是民主政治進(jìn)步的標(biāo)志。以此為據(jù)，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)一并審查并無法律上的障礙。但是，在行政執(zhí)法實踐中，行政處罰等決定書中明確寫明以行政裁量權(quán)基準(zhǔn)為決定依據(jù)的情形并不多見，多數(shù)行政機關(guān)只做不說，從對外發(fā)生法律效力的決定書中難以看到行政裁量權(quán)基準(zhǔn)是執(zhí)法的依據(jù)，這對行政訴訟中一并審查帶來阻力。因此，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定和實施還需要行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的嚴(yán)格監(jiān)管，對于不制定、不實施行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過行政執(zhí)法責(zé)任制的落實來追究內(nèi)部責(zé)任，從而為后續(xù)的司法審查監(jiān)督奠定基礎(chǔ)。

五、結(jié)語

長期以來，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)以執(zhí)法細(xì)則、執(zhí)法指南等形式深藏于行政機關(guān)，籠罩著執(zhí)法秘笈的神秘色彩。“炸金花”案的發(fā)生對于行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的發(fā)展具有兩面性的作用，積極的一面是將行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施向社會公開，任由公眾評說，消極的一面是可能會加重行政機關(guān)對外公開行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的顧慮，進(jìn)一步雪藏行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實施的真實情況。在黨的十八屆四中全會關(guān)于“堅持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法”的總體要求下，建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度必將是各級行政機關(guān)規(guī)范和控制行政自由裁量權(quán)的重要抓手，如何將行政裁量權(quán)基準(zhǔn)從幕后推到臺前，既是對行政機關(guān)執(zhí)法規(guī)范化的考驗，也需要社會對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)這一濃縮著行業(yè)特點、地區(qū)差異、行政慣例、公共政策等綜合元素的內(nèi)部規(guī)則予以寬容和理解。本文以行政裁量權(quán)基準(zhǔn)有效實施的前、中、后三個環(huán)節(jié)為視角，對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)有效實施的保障機制進(jìn)行探討，目的在于通過系統(tǒng)的機制設(shè)計護佑行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的良性運轉(zhuǎn)。當(dāng)然，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的功能在于限制和規(guī)范行政自由裁量權(quán)，而不是消滅裁量空間，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)不可能涵蓋所有的執(zhí)法情形，因此，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的有效實施除了完善的保障機制，提高廣大公務(wù)員依法行政的意識和能力，錘煉行政執(zhí)法主體的法治思維也至關(guān)重要。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Study on the Guarantee Mechanism of the Effective Implementation of the Administrative Discretion Standard

Author & unit:HUNAG Xuexian，YANG Hong（Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006,China）

The happening of the case of “Zha Jin Hua” makes the administrative discretion standard as the internal law enforcement rules of administrative organs fall into public view. The premise of the effective implementation of the administrative discretion standard is to establish a relatively complete discretion benchmark, and to distinguish between the guiding norms and the discretion of the different standards in implementation of the record review. In the implementation of the administrative discretion standard, the modern administrative procedure law establishes a series of system, such as the information disclosure, the explanation of reason, the appraisal and so on. There is still room for these systems to play a better role. The responsibility mechanism of the administrative discretion standard is related to the implementation of the administrative discretion standard, the implementation of the responsibility system of administrative law enforcement is helpful to promote the standardization of administrative discretion, so as to provide a basis for the people's court to review the basis of administrative discretion in judicial review.

administrative discretion standard；record review；administrative procedure；responsibility system of administrative law enforcement；Judicial Review

2015-09-10

黃學(xué)賢（1963-），男，江蘇揚中人，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)； 楊紅（1972-），女，甘肅定西人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士研究生，甘肅政法學(xué)院教授，研究方向：行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)。

D912.1

A

1009-8003（2015）06-0022-09