摘要：本文通過對(duì)復(fù)旦大學(xué)“教育改革與教育法治”學(xué)術(shù)研討會(huì)的論文和討論進(jìn)行總結(jié)與評(píng)述，探討了全面深化改革背景下教育改革和教育立法的互動(dòng)關(guān)系、教育立法需要解決的核心問題、教育治理體系和高校教育自主權(quán)等問題，并簡(jiǎn)要評(píng)析了中國現(xiàn)行的教育法學(xué)學(xué)科發(fā)展和人才培養(yǎng)模式。

The Fundamental Ideas, Issues and Strategies of Educational Legislation in the Context of Comprehensive Educational Reform: A Summary of Fudan University's Symposium on "Educational Reform and Educational Law"

TU Yun-xin

（Law School, Fudan University, Shanghai 200438, China）

Abstract: As a Summary of Fudan University's Symposium on "Educational Reform and Educational Law", the article addresses the interactive relationship between educational reform and educational legislation, the core legal issues on educational law-making, educational governance and university autonomy with synoptic views about China's current development of educational law study and educational professionals.

Key words: Educational Reform; Educational Law; Educational Legislation; Educational Governance

對(duì)于任何一個(gè)致力于構(gòu)建現(xiàn)代化教育治理體系的國家或者社會(huì)而言，教育管理體制的改革都是一個(gè)不可回避的重要主題，各國都在不同程度上通過具體的制度設(shè)計(jì)使得教育能夠適應(yīng)和滿足不斷發(fā)展變化的政治、經(jīng)濟(jì)和文化需求。改革開放以來，我國已經(jīng)初步構(gòu)建起了適應(yīng)我國政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際的教育管理體制，在這個(gè)過程中教育現(xiàn)代化亦取得了巨大的成就。進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著新一輪以科學(xué)技術(shù)為核心的綜合國力的競(jìng)爭(zhēng)日漸取得突出的地位，隨著中國教育日益面臨更多深層次的挑戰(zhàn)，特別是在全面深化改革、全面推進(jìn)依法治國的背景下，以教育立法為核心推進(jìn)教育領(lǐng)域的綜合改革已經(jīng)成為教育理論界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。在此背景下，2015年5月23日，復(fù)旦大學(xué)“教育改革與教育法治”學(xué)術(shù)研討會(huì)暨復(fù)旦大學(xué)上海教育立法咨詢與服務(wù)研究基地揭牌儀式在江灣校區(qū)廖凱原法學(xué)樓第三會(huì)議室隆重舉行。本次會(huì)議的主題為“教育改革與教育法治”。來自教育部、上海市教育委員會(huì)的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，以及北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、上海交通大學(xué)、同濟(jì)大學(xué)、安徽大學(xué)、寧波大學(xué)、溫州大學(xué)、浙江工業(yè)大學(xué)的教育學(xué)界與法學(xué)界的專家學(xué)者分別從教育立法咨詢與服務(wù)研究基地建設(shè)思路、教育法治的現(xiàn)狀及存在的問題、教育法學(xué)學(xué)科的建構(gòu)與教育法學(xué)學(xué)人的使命等宏觀主題，上海地方教育立法的現(xiàn)狀及存在的問題、省級(jí)教育行政權(quán)力清單的實(shí)證研究等實(shí)證主題，以及區(qū)域教育合作的法律實(shí)現(xiàn)機(jī)制、高校學(xué)術(shù)不端行為規(guī)制的雙重困境及制度選擇、高校學(xué)位授予權(quán)法律性質(zhì)定位、從德國布萊登堡大學(xué)的憲法審查案看高等教育立法等微觀主題做了主題發(fā)言。

一、教育改革與教育法治的互動(dòng)關(guān)系

隨著改革進(jìn)入深水區(qū)、攻堅(jiān)期，與20世紀(jì)80年代以來的改革相比，全面深化教育領(lǐng)域綜合改革是在新的歷史條件下對(duì)我國教育管理體制的一次深刻變革，涉及的責(zé)任主體和利益主體更加多元，與相關(guān)體制和機(jī)制銜接的關(guān)聯(lián)度更加密切，社會(huì)關(guān)注度也更高。如何在現(xiàn)有教育資源的基礎(chǔ)上建構(gòu)一個(gè)惠及十三億國民的更加高效、公平的教育管理體制，亟須在頂層設(shè)計(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)上明晰核心理念、理順改革和法治的關(guān)系。就教育制度的改革而言，它側(cè)重于對(duì)已有體制和機(jī)制的突破，還未形成立法的空白領(lǐng)域需要填補(bǔ)，舊的不適應(yīng)改革要求的法律制度必須進(jìn)行修改；就教育法治而言，它側(cè)重于運(yùn)用法治思維、透過法律的具體規(guī)則對(duì)教育領(lǐng)域牽涉到的行政管理關(guān)系、民商事關(guān)系、學(xué)術(shù)管理關(guān)系進(jìn)行規(guī)制和約束。也因?yàn)槿绱?，有人認(rèn)為，教育改革強(qiáng)調(diào)“對(duì)既定規(guī)則的突破”，教育法治強(qiáng)調(diào)“對(duì)規(guī)則安定性的依賴”，二者存在制度設(shè)計(jì)上的緊張關(guān)系。無可否認(rèn)，教育改革必然面對(duì)法律的立、改、廢、釋，但就教育改革的頂層制度設(shè)計(jì)而言，它對(duì)制度正當(dāng)性的訴求必然是借助于那些具有約束效力的規(guī)則，因?yàn)榻逃母锏恼?dāng)性基礎(chǔ)并不能由其自身證明，否則會(huì)陷入“為改革而改革”的邏輯困境。教育改革在此意義上還具有公平和正義的面向，為了達(dá)致公平和正義的制度設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)教育的法治化，做到“重大教育改革必須于法有據(jù)”無疑是一個(gè)基本的理念。北京大學(xué)法學(xué)院湛中樂教授從《立法法》的角度出發(fā)，認(rèn)為由全國人大和人大常委會(huì)進(jìn)行教育立法是教育改革的重要組成部分，人大主導(dǎo)的教育立法不僅可以吸取教育改革過程中的各方意見，還能傾聽民意，強(qiáng)化改革的正當(dāng)化基礎(chǔ)。上海市教育委員會(huì)政策法規(guī)處處長(zhǎng)王磊認(rèn)為，必須從教育之外來審視教育本身，把教育決策納入法制化的軌道。

二、教育立法面臨的核心問題

在一個(gè)利益訴求多元化并急劇轉(zhuǎn)型的社會(huì)中，立法很有可能面臨著“制度供給”的不足。一方面，社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中制度架構(gòu)的“效率”和“公平”在很多時(shí)候存在沖突；另一方面，具有高度專業(yè)化的立法囿于立法技術(shù)和理性不足等問題也很難通過訂立法律文本吸納和固化社會(huì)所有成員的民意訴求。教育領(lǐng)域綜合改革背景下，教育立法也必須具有雙重面向的制度設(shè)計(jì)：首先，教育立法需要服務(wù)于教育領(lǐng)域內(nèi)國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，推動(dòng)教育在轉(zhuǎn)型社會(huì)中引領(lǐng)變革的作用；其次，教育立法必須堅(jiān)守公平正義的原則，回應(yīng)社會(huì)多元利益的訴求，解決好人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題。

（一）教育立法的體制及其問題

教育立法狹義上是指由國家立法機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的教育領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)制規(guī)則的活動(dòng)；從廣義上講，它還包括國家各級(jí)教育行政機(jī)關(guān)訂立具有普遍約束力的規(guī)范性文件的活動(dòng)。湛中樂教授認(rèn)為，教育立法活動(dòng)屬于《立法法》規(guī)制的對(duì)象，應(yīng)該遵循我國《立法法》所設(shè)定的立法主體、立法權(quán)限、立法程序等相關(guān)規(guī)范。在中國當(dāng)下的實(shí)踐中，教育立法往往是由政府牽頭推進(jìn)，這種由政府主導(dǎo)的教育立法體制往往是以“行政規(guī)章”（部門規(guī)章和政府規(guī)章）的形式出現(xiàn)。由于教育立法必定會(huì)涉及學(xué)生和教師的基本權(quán)利，我國應(yīng)該考慮在教育領(lǐng)域形成一個(gè)以全國人大及其常委會(huì)為主導(dǎo)的教育立法體制。

我國原有的教育管理體制是建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)之上的，行政集權(quán)的色彩十分濃厚，教育管理權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)全部集中于各級(jí)教育行政機(jī)關(guān)。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，行政集權(quán)式的教育管理體制已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了我國的教育現(xiàn)代化進(jìn)程。教育立法必須轉(zhuǎn)變?yōu)闃?gòu)建一套與我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律法規(guī)體系。湛中樂教授認(rèn)為，法律的立、改、廢、釋都需要有一個(gè)改革和發(fā)展的思路，這種思路設(shè)計(jì)應(yīng)該與一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化發(fā)展水平相適應(yīng)。從我國現(xiàn)行的教育立法的主導(dǎo)思路來看，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的思維仍然十分明顯。所以，從我國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化發(fā)展的未來方向上看，我國應(yīng)該擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下教育立法的思路，樹立適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的教育立法思路。

（二）提高教育立法的質(zhì)量

建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系,必須抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵，教育法律法規(guī)體系的建設(shè)也必須如此。湛中樂教授認(rèn)為，教育立法質(zhì)量是整個(gè)教育法治建設(shè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。為了提高教育立法的質(zhì)量，立法過程中需要專家參與和公眾參與，充分聽取和吸納各方面的建議，這是立法質(zhì)量得以提升的一個(gè)重要保證。具體到教育立法方面，專家和公眾的參與對(duì)于提升教育立法的質(zhì)量也會(huì)發(fā)揮重要的作用。因此，我國目前在教育立法方面還應(yīng)加大專家和公眾的參與力度。中國人民大學(xué)教育學(xué)院申素平教授認(rèn)為，要提高教育立法的質(zhì)量，需要處理好社會(huì)多元利益的平衡問題。教育問題在當(dāng)下中國是全社會(huì)普遍關(guān)注的公共話題，它涉及國家、學(xué)校、學(xué)生、家長(zhǎng)、社會(huì)其他主體等方方面面。在中國這樣一個(gè)大國推進(jìn)教育立法，首先要面對(duì)的問題就是怎樣處理好多方利益主體之間的平衡。上海市教育委員會(huì)政策法規(guī)處處長(zhǎng)王磊結(jié)合上海市教育立法咨詢與服務(wù)研究基地建設(shè)思路提出：教育立法咨詢與服務(wù)研究基地建設(shè)要避免關(guān)門立法，更重要的是要引入公眾參與機(jī)制；教育立法還必須通過政府職能轉(zhuǎn)變，提高立法質(zhì)量；專家咨詢方面，教育立法也應(yīng)該引入專家咨詢和參與機(jī)制。

（三）教育立法權(quán)在中央和地方的垂直劃分問題

湛中樂教授雖然認(rèn)為應(yīng)該建立健全由全國人大主導(dǎo)的教育立法體制，但也肯定了教育立法權(quán)可以授予地方。如果全都由全國人大及其常委會(huì)來主導(dǎo)，這對(duì)于教育立法的效率而言也會(huì)是一個(gè)問題。從中央立法和地方立法的關(guān)系上看，我國目前的教育立法還需要應(yīng)對(duì)地方的實(shí)際情況，突出地方立法的特色。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院何淵副教授認(rèn)為，在中央和地方立法權(quán)的界分下，我國教育領(lǐng)域地方立法自主權(quán)限還沒有法律的明確規(guī)定，這也導(dǎo)致地方在事實(shí)上不愿意主動(dòng)去立法，地方的教育立法權(quán)虛化無力。上海立法研究所執(zhí)行所長(zhǎng)鄭輝剖析了上海地方教育立法的現(xiàn)狀和問題。他認(rèn)為上海近年來在地方立法的實(shí)踐中呈現(xiàn)三個(gè)特點(diǎn)：創(chuàng)制立法卓有成效；修訂立法有效開展；規(guī)劃框架未雨綢繆。但是具體到教育領(lǐng)域內(nèi)的地方立法，我們可以看到，教育法規(guī)的總數(shù)在上海所有的地方立法中比例較低。這說明，要實(shí)現(xiàn)教育法治，地方立法機(jī)關(guān)需要更加多地關(guān)注教育領(lǐng)域。目前，上海的教育立法在已有基礎(chǔ)上還存在以下四個(gè)問題：立法有缺失，存在立法空白領(lǐng)域；立法配套性規(guī)范存在滯后性的問題；特色不夠鮮明，立法的可操作性差；制度之間協(xié)調(diào)性比較差。鄭輝認(rèn)為，上海應(yīng)該圍繞提高地方立法質(zhì)量的問題，在以下幾個(gè)方面著手：應(yīng)該加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)；應(yīng)該加強(qiáng)省際的立法協(xié)調(diào)，彰顯教育制度的公平；應(yīng)該結(jié)合《立法法》賦予地方的創(chuàng)制立法權(quán)的空間，在立法上凸顯地方特色；應(yīng)當(dāng)結(jié)合教育上位法，積極探索配套性的立法；應(yīng)當(dāng)適度開展地方先行性立法；應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)教育執(zhí)法與監(jiān)督工作。

（四）教育行政管理體制的法治化

教育行政管理體制需要解決的首要問題是：“政府管教育管什么？政府管教育怎么管？”同濟(jì)大學(xué)教育學(xué)院張端鴻老師運(yùn)用實(shí)證研究方法總結(jié)出教育行政機(jī)構(gòu)權(quán)力清單的三種類型：一類是教育法律、法規(guī)規(guī)定的清單；另一類是教育行政機(jī)關(guān)自己訂立的清單；第三類是教育行政機(jī)關(guān)實(shí)際享有的清單。何淵副教授以區(qū)域合作協(xié)議為例，指出現(xiàn)有的區(qū)域教育合作模式存在如下問題：區(qū)域教育合作更多地停留在政策層面，并沒有明確的法律規(guī)制；從動(dòng)力機(jī)制看，區(qū)域教育合作更多的時(shí)候具有宣示性、政治性，而沒有落到實(shí)處；在法律規(guī)定層面，區(qū)域差距特別大。他最后提議，應(yīng)當(dāng)建立健全區(qū)域教育合作機(jī)制和利益分享的協(xié)商機(jī)制。

三、教育內(nèi)部治理體系中的教育立法

教育治理體系分為外部治理體系和內(nèi)部治理體系。教育統(tǒng)籌權(quán)和學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)是外部治理和內(nèi)部治理的兩種具體表現(xiàn)形式。與會(huì)學(xué)者認(rèn)為，我國的教育立法還應(yīng)該尊重教育治理的內(nèi)部規(guī)律。申素平教授認(rèn)為，我國的教育立法體制長(zhǎng)期關(guān)注的是教育的外部體系，忽視了教育的內(nèi)部治理體系。以教育管理體制為例，基礎(chǔ)教育與高等教育的法人地位、學(xué)生權(quán)利受到侵害等問題無一不體現(xiàn)了內(nèi)部治理體系的重要性。教育的內(nèi)部治理體系中存在著縱向和橫向等不同維度的法律關(guān)系。在縱向上，我國的教育立法需要加強(qiáng)基層學(xué)術(shù)組織的學(xué)術(shù)權(quán)力；在橫向上，高等學(xué)校在規(guī)范學(xué)術(shù)權(quán)力的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重教師和學(xué)生的學(xué)術(shù)自由。在對(duì)高等教育機(jī)構(gòu)的性質(zhì)界定上，何海波教授認(rèn)為這是一種社會(huì)公權(quán)力。目前的學(xué)術(shù)界對(duì)高校等教育管理機(jī)構(gòu)的認(rèn)識(shí)上，常常把學(xué)校視為行政機(jī)關(guān)，把學(xué)生視為被管理者。其實(shí)這可能背離了教育本身的規(guī)律。我國在規(guī)范高等教育管理方面應(yīng)該堅(jiān)持高校自主、自律、公正、公開的原則。法律應(yīng)當(dāng)給大學(xué)足夠的空間，如在課程設(shè)置、學(xué)位頒發(fā)方面可以逐步由大學(xué)自主決定；在自律方面，高等院校需要通過內(nèi)部的監(jiān)督程序以及內(nèi)部程序規(guī)則來自我治理。在公正和公開方面，我國應(yīng)該強(qiáng)化法律規(guī)范中程序正當(dāng)?shù)谋匾?；?duì)于外在的監(jiān)督而言，應(yīng)該主要通過程序公正和信息公開來實(shí)現(xiàn)。寧波大學(xué)法學(xué)院謝小瑤老師針對(duì)高校對(duì)于學(xué)術(shù)不端行為處理當(dāng)中的三種權(quán)力（行政處分權(quán)、學(xué)術(shù)權(quán)、調(diào)查權(quán)）學(xué)理認(rèn)識(shí)混亂的情況提出：教育立法應(yīng)該在程序上規(guī)范學(xué)校的調(diào)查權(quán)、處分權(quán)、學(xué)術(shù)權(quán)及三者之間的關(guān)系，對(duì)于學(xué)術(shù)不端行為的標(biāo)準(zhǔn)界定可以在立法上規(guī)定一個(gè)基本原則，具體由學(xué)校、學(xué)術(shù)共同體來制定。周慧蕾博士在教育內(nèi)部治理上認(rèn)為，把學(xué)位授予定性為高校自主權(quán)有助于高?！叭バ姓薄Ｕ憬I(yè)大學(xué)法學(xué)院吳海燕博士借鑒“德國布萊登堡大學(xué)的憲法審查案”，提出如下觀點(diǎn)：大學(xué)自治是保障學(xué)術(shù)自由的基礎(chǔ)，在這種情況下立法權(quán)介入學(xué)術(shù)自由的邊界在于實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)自由的客觀面向上，主要目的在于實(shí)現(xiàn)高校創(chuàng)新；我國《高等教育法》并沒有關(guān)于學(xué)術(shù)自由的規(guī)定，這實(shí)際上使得立法保障的空間受到了較大程度的限制。吳海燕博士建議，以后可以通過教育立法確認(rèn)大學(xué)自治這一理念。

四、教育法學(xué)的學(xué)科構(gòu)建和人才培養(yǎng)問題

教育法治的困惑很多時(shí)候源于我們對(duì)教育法本身是什么的問題認(rèn)識(shí)不清。因此，我國教育法學(xué)研究首先應(yīng)該明晰“什么是教育法學(xué)”這樣一個(gè)根本的問題。上海市教育科學(xué)研究院譚曉玉研究員主要從教育法學(xué)研究對(duì)象的角度對(duì)于教育法學(xué)下了一個(gè)定義。他認(rèn)為，所謂教育法學(xué)，就是運(yùn)用法學(xué)理論研究和解釋教育法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的交叉學(xué)科。教育法學(xué)作為一種交叉學(xué)科背負(fù)著一定的使命。也就是說，我們?cè)谘芯拷逃▽W(xué)的時(shí)候必須搞清楚“它能夠?yàn)槲覀冏鍪裁础钡膯栴}。在當(dāng)下的教育實(shí)踐中，我們也必須搞清教育法學(xué)能否為教育實(shí)踐問題的解決提供一定的思路。要回答這個(gè)問題，我國必須把教育法學(xué)理論研究深深植根于中國的教育實(shí)踐，通過對(duì)教育實(shí)踐素材的分析把我們的研究引向深處。教育法學(xué)的使命需要法學(xué)界和教育學(xué)界共同實(shí)現(xiàn)。在研究方法上，我國的學(xué)術(shù)界必須關(guān)注教育的實(shí)踐，從對(duì)教育法的文本研究走向?qū)逃ǖ膶?shí)踐研究。

黨的十八屆四中全會(huì)也提出，我國應(yīng)建設(shè)高素質(zhì)法治專門隊(duì)伍。人才培養(yǎng)對(duì)于任何一個(gè)學(xué)科的發(fā)展而言都是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的工作。就教育而言，我國也應(yīng)開設(shè)相應(yīng)的教育法學(xué)學(xué)科，這是我們教育法學(xué)人才培養(yǎng)的第一步。安徽大學(xué)法學(xué)院程雁雷教授認(rèn)為：解決教育領(lǐng)域的法律問題需要專業(yè)化的教育法律人才。在教育法學(xué)人才的培養(yǎng)方向上，我國應(yīng)當(dāng)著重培養(yǎng)一批適應(yīng)我國教育改革需求的高素質(zhì)人才隊(duì)伍，應(yīng)該培養(yǎng)一批對(duì)于推進(jìn)教育領(lǐng)域治理能力現(xiàn)代化具有重要貢獻(xiàn)的人才；在教育法學(xué)人才的培養(yǎng)模式和方法上，在教育法學(xué)與其他學(xué)科的界限越來越清晰的情況下，我國應(yīng)該基于教育法學(xué)的特殊研究對(duì)象，建立相應(yīng)的學(xué)位課程；在培養(yǎng)規(guī)格上，我國需要培養(yǎng)復(fù)合型、應(yīng)用型的研究人員。

致謝

本文的寫作得到復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院劉雪鸝、李佳、李敏、陳冕、劉博、夏迎雨、李洪濤、江國強(qiáng)等同學(xué)的幫助，在此一并致謝！

收稿日期：2015-06-25

作者簡(jiǎn)介：涂云新，1982年生，男，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)、行政法學(xué)和人權(quán)法學(xué)。

（上接第20頁）

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收稿日期：2015-06-22

基金項(xiàng)目：中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金（中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助）“高等教育法制的國際比較與最新發(fā)展”（10XNJ068）作者簡(jiǎn)介：申素平，1975年生，女，中國人民大學(xué)教育學(xué)院教授，教育學(xué)博士，主要研究方向?yàn)榻逃▽W(xué)；陳瑤，1988年生，女，教育學(xué)碩士,陜西省商洛市柞水縣明星社區(qū)工作者。

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