徐國棟

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《十二表法》的制定、滅失與還原(上)

徐國棟*

目次

上篇 《十二表法》的制定

(一) 制定時的意識形態(tài)環(huán)境

(二) 《十二表法》的制定

(三) 《十二表法》中一些規(guī)定的過時

中篇 《十二表法》的滅失

(一) 高盧人的崛起

(二) 高盧人與羅馬人的沖突

(三) 羅馬淪陷

(四) 羅馬光復(fù)

(五) 關(guān)于羅馬光復(fù)后《十二表法》下落的爭論

下篇 《十二表法》的還原

(一) 轉(zhuǎn)述《十二表法》條文的諸古書

(二) 還原的過程

(三) 體系問題與曲解古人的可能(以上本期刊載)

(四) 《十二表法》每條依據(jù)的史料展示

《十二表法》是現(xiàn)代西方公法和私法的重要源頭。它制定于遠(yuǎn)古地中海地區(qū)公有制和私有制并行實驗的歷史時期，最終采用了私有制路線。一旦制定，就完成了習(xí)慣法的成文化，造就了平民和貴族在接近法律上的平等，成為羅馬的法學(xué)的基礎(chǔ)。但時代的進(jìn)步造成該法的一些規(guī)定過時，最終于公元前390年在高盧人的入侵中滅失。爾后，它存在于后世作家對它的引述中。近現(xiàn)代許多學(xué)者為還原《十二表法》付出了巨大的努力。比較好的還原方法是把該法的條文與還原它依據(jù)的史料同時展示。

《十二表法》 羅馬公法 羅馬私法 羅馬訴訟法 十人委員會

李維說：《十二表法》是“所有的公私法的源頭”。*Cfr.Livio，Storia di Roma (I-III)，3，34，6-7.Oscar Mondadori，Bologna，1994，p.447.此為古人之語。今人波蘭華沙大學(xué)法律系羅馬法教研室主任瑪利亞·扎布洛斯卡教授采取同樣的立場，證明《十二表法》的許多規(guī)則仍舊保留在西方法中，構(gòu)成當(dāng)代許多法律原則的淵源。*參見[波蘭] 瑪利亞·扎布洛斯卡：《〈十二表法〉——當(dāng)代法律原則的淵源》，婁愛華譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第7卷，廈門大學(xué)出版社2010年版，第276頁及以下。我國學(xué)者顯然贊同上述結(jié)論，故對《十二表法》有相當(dāng)之研究。2014年12月31日在中國知網(wǎng)檢索，篇名中包括“十二表法”字樣的文獻(xiàn)有13篇，篇名中包括“十二銅表法”的文獻(xiàn)有7篇。其中不乏深入之論，例如研究制定《十二表法》的階級斗爭背景的論文，*參見陳可風(fēng)：《〈十二表法〉制定與公元前5世紀(jì)中期羅馬平民與貴族的斗爭》，載《求索》2003年第4期。比較《十二表法》與《漢謨拉比法典》的論文，*參見夏祖恩：《〈漢謨拉比法典〉與〈十二銅表法〉比較論略》，載《福建師大福清學(xué)校學(xué)報》2003年第3期。比較《十二表法》與《法經(jīng)》的論文，*參見于語和、董躍：《〈法經(jīng)〉與〈十二銅表法〉之比較研究》，載《南開學(xué)報》2000年第4期。比較《十二表法》與美國憲法的論文。*參見林國榮：《托克維爾眼中的美國1787年憲法與古羅馬十二銅表法之比較》，載《浙江學(xué)刊》2006年第2期。但美中不足的是，既有文獻(xiàn)對制定《十二表法》的意識形態(tài)背景以及對該法的還原經(jīng)過無一論及，本文擬填補這一空白。

上篇 《十二表法》的制定

(一) 制定時的意識形態(tài)環(huán)境

此等環(huán)境表現(xiàn)為在當(dāng)時的地中海世界，在《十二表法》制定前已發(fā)生了一場法典編纂運動，它們林林總總，體現(xiàn)了私有制路線和公有制路線的斗爭，羅馬人選擇了前者，所以，《十二表法》是一部以私有制為基礎(chǔ)的法典，大力保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)，而斯巴達(dá)人選擇了后者。后種路線的代表人物是柏拉圖，他在其《理想國》中鼓吹這一路線。前種路線的代表人物是巴內(nèi)修(Panaetius of Rhodes，約公元前185—前109)，他把土地所有權(quán)的觀念帶到羅馬，并把保衛(wèi)此等所有權(quán)當(dāng)作國家的首要義務(wù)，且把土地所有權(quán)問題作為學(xué)術(shù)和文化討論的中心問題。*Cfr.Osvaldo Sacchi，Le Nozioni di Stato e di Propriet in Panezio e L’Influenza della Dottrina Stoica sulla Giurisprudenza Romana nell’Epoca Scipionico-Cesariana，In Revue Internationale des droits de l’Antiquité，3.51，2005，p.338s.巴內(nèi)修的思想影響了包括西塞羅在內(nèi)的羅馬精英階層?？梢哉f，羅馬人的這一選擇決定了爾后西方法發(fā)展的主流方向，盡管以后出現(xiàn)過公有制言論，但都是支流。

(二) 《十二表法》的制定

1.保民官提出制定成文法的要求

制定《十二表法》是平民和貴族長期的階級斗爭的成果。這兩個階級彼此間的斗爭持續(xù)已久，每次斗爭都以平民的爭權(quán)成功和貴族的讓步告終。平民的政治領(lǐng)袖是保民官，他們總是代表自己的階級提出政治要求。

公元前462年，保民官蓋尤斯·阿爾薩(Gaius Terentilius Harsa)利用執(zhí)政官正在外與伏爾喜人作戰(zhàn)的時機，向元老院提出，“為了一勞永逸地禁絕這種漫無拘束的恣睢放縱”，必須制定成文法限制執(zhí)政官的權(quán)力，“絕不允許執(zhí)政官把自己的放肆和任性當(dāng)作法律”。他要求成立起草法律的五人委員會。這個建議被推遲審議，后被重復(fù)提出，成為平民-貴族、保民官-執(zhí)政官沖突的核心。公元前453年，當(dāng)年的保民官讓步，提出由貴族和平民共同組成立法委員會，頒布對雙方都有利的法律。貴族們接受了這一建議。于是派一個由元老組成的三人團(tuán)去希臘考察取經(jīng)。他們是Sp.Posthumius Albus，A.Manlius和P.Sulpitius Camerinus。*Cfr.Eugenio Lelievre，Commentatio Antiquaria de legge XII Tabularum Patria，1826，Lovanii，p.17.考察期間平民停止與貴族的抗?fàn)?。關(guān)于考察團(tuán)的使命，李維說：“羅馬派遣他們到希臘去是為了抄寫著名的梭倫法典，以及調(diào)查希臘各國的現(xiàn)狀、法律、立法過程?！?參見[日] 鹽野七生：《羅馬人的故事I：羅馬不是一天造成的》，徐幸娟譯，三民書局1998年版，第111頁。不過，關(guān)于這里說到的希臘是意大利南方的大希臘還是希臘本土，有爭議。后說為通說。

為了克服了解希臘法制的語言障礙，考察團(tuán)還聘請了以弗所人埃爾默多羅斯(Hermodorus)當(dāng)翻譯。有人認(rèn)為他是《十二表法》的真正作者。*Cfr.Seerpii Gratama，Oratio de Heromodoro Ephusio Vero XII Tabularum Auctor，Groningae，1817.其論據(jù)是彭波尼說到，某些作者認(rèn)為，某個被流放到意大利的以弗所人埃爾默多羅斯負(fù)責(zé)制定這一法律(D.1，2，2，4)。這些作者有普林尼、斯特拉波、狄奧尼修斯。無論如何，羅馬的大會場上有埃爾默多羅斯的雕像。*Seerpii Gratama，supra note 〔10〕，at 11.這應(yīng)該是感謝性的。

2.考察團(tuán)考察的私有制路線的立法例

(1) 雅典的梭倫立法(公元前594)?？疾靾F(tuán)來到了伯里克利時期及全盛時期的雅典，考察持續(xù)一年多。*參見前注〔9〕，鹽野七生書，第109頁。為此，伯里克利在陣亡將士葬禮上的演說中說：“我們的制度是別人的模范?！?參見[古希臘] 修昔底德：《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭史》(上冊)，謝德風(fēng)譯，商務(wù)印書館1985年版，第130頁。梭倫立法本身就是公布在十幾塊法表中，其中有設(shè)立元老院、禁止嫁資、禁止買賣婚的規(guī)定，并創(chuàng)立了遺囑法，打破了法定繼承獨統(tǒng)天下的局面，限制夫妻間的贈予，把欺詐和脅迫定為影響法律行為效力的原因，禁止服喪的人毀容，不得過度痛哭、裝殮死者的衣服不得超過3套，按行業(yè)劃分居民，把水公產(chǎn)化，等等。*參見[古羅馬] 普魯塔克：《希臘羅馬名人傳·梭倫傳》(上冊)，黃宏熙主編，吳彭鵬譯，商務(wù)印書館1990年版，第188頁及以下。

(2) 羅克里立法。十人委員會還受到羅克里(Locri)立法的影響，羅克里是希臘中部的一個多里安部落，其公元前660年的扎雷烏科(Zaleuco)立法被借鑒。扎雷烏科被認(rèn)為是西方世界的第一個立法者。他有如下法律傳世：

① 任何人都不得轉(zhuǎn)讓其祖產(chǎn)，經(jīng)受公眾知曉的不幸的除外。

② 不許羅克里人占有男奴或女奴。

③ 應(yīng)挖掉通奸者的一只眼。

④ 禁止婦女穿金色的衣服和絲綢衣服，并不得以做作的方式打扮，為求夫目的如此做的除外。

⑤ 已婚婦女在與家人去集議場的時候應(yīng)穿白衣，并由一名女奴伴隨。未婚婦女可以穿各色衣服。

⑥ 不得帶鐵器參加元老院會議。

⑦ 對從遠(yuǎn)方回來問新聞的人，處罰款。

⑧ 對違背醫(yī)生的令狀飲酒的病人，判死刑。

⑨ 在為尸體建造墳?zāi)购?，禁止為死者哭泣甚至宴飲?/p>

⑩ 在兩人嘗試調(diào)解之前，禁止審判他們的事情。

(3) 克里特的《格爾蒂法典》(公元前500年制定，據(jù)說是歐洲第一部法典)。該法典承認(rèn)奴隸制，以罰款懲罰誘奸和通奸，允許離婚，但離婚后生的孩子歸丈夫，他不要的除外。承認(rèn)繼承制度，但男女在繼承份額的取得上不平等，男2女1。實行分別財產(chǎn)制。承認(rèn)抵押制度。承認(rèn)收養(yǎng)制度。*參見《格爾蒂法典》，郝標(biāo)陶譯，高等教育出版社1992年版。它的內(nèi)容主要是私法規(guī)范，這點對歐洲的法律傳統(tǒng)影響很大，以賠償取代了報復(fù)制度，這些可能比《十二表法》進(jìn)步。*參見易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸法系古典模式的歷史意義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁及以下。*關(guān)于格爾蒂法的專門研究，See Michael Gagarin，David Cohen，The Cambridge Companian to Ancient Greek Law (New York：Cambridge University Press，2005).

(4) 卡農(nóng)達(dá)(Caronda，公元前6世紀(jì)卡塔尼亞的立法者)立法。它發(fā)生在意大利南方的卡塔尼亞，此等立法包括鎮(zhèn)壓遺囑偽造者的立法，以及懲罰軍人犯罪者的立法，對這樣的罪犯，不是處死刑，而是讓犯人穿女裝在市場上展覽3天。*同前注〔15〕。并第一個以刑罰對偽證罪進(jìn)行打擊。*參見[古希臘] 亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第107頁。

3.考察團(tuán)考察的公有制路線的立法例

從李維的記述來看，十人委員會的考察對象不限于雅典，還包括其他希臘城邦，例如斯巴達(dá)，其公元前750年的萊庫古立法被借鑒。萊庫古擔(dān)任過斯巴達(dá)的國王，據(jù)說曾游歷克里特，根據(jù)這里的法律為斯巴達(dá)制定了法律，*參見[古羅馬] 普魯塔克：《希臘羅馬名人傳·羅慕洛傳》(上冊)，黃宏熙主編，吳彭鵬譯，商務(wù)印書館1990年版，第89頁。其中受到德爾菲神諭的影響。其內(nèi)容為：(1) 設(shè)立元老院；(2) 重分土地；(3) 實行公產(chǎn)主義式的經(jīng)濟，取消貨幣，提倡簡樸，反對奢侈，搞公共食堂。法律不成文，內(nèi)容多公法。羅馬人吸收了其簡樸主義思想，但排斥其共產(chǎn)主義的不成文法思想。萊庫古立法對柏拉圖(公元前427—前347)的《理想國》產(chǎn)生了影響，理想國的許多制度描述以萊庫古時期的斯巴達(dá)為藍(lán)本。

4.立法團(tuán)希臘考察否定說

維科(1668—1744)認(rèn)為從雅典輸入《十二表法》是一個虛構(gòu)，該法應(yīng)是羅馬的本土文化產(chǎn)物。*參見[意] 維科：《新科學(xué)》，朱光潛譯，人民文學(xué)出版社1986年版，第22頁。傳播論認(rèn)為一個東西一定要由一個民族發(fā)明，然后傳播到其他民族，這種說法反映了希臘人的虛榮心。*參見前注〔22〕，維科書，第88頁。《十二表法》應(yīng)是拉丁區(qū)域各民族的習(xí)俗的表現(xiàn)，是拉丁地區(qū)部落自然法的偉大見證。*參見前注〔22〕，維科書，第90頁?！妒矸ā繁鹊吕帕⒎?、梭倫立法和萊庫古立法高明。*參見前注〔22〕，維科書，第119、399頁。立法團(tuán)希臘考察說只有狄奧尼修斯記載過，有人認(rèn)為他是為了彰顯自己的祖國是羅馬的法律老師而偽造此事。*Eugenio Lelievre，supra note 〔8〕，at 24.當(dāng)時去希臘旅行困難，羅馬人的使節(jié)不懂希臘語，希臘人沒有任何關(guān)于他們的記載，使節(jié)派出的時間不對，等等，都考驗《十二表法》借鑒希臘人說法的堅固性。人們甚至認(rèn)為，羅馬人向希臘派出過使團(tuán)的說法不過是為了折辱羅馬人。此論的主張者假定世界上同時存在的人民，有的處在幼年期，有的處在青春期，有的處在青年期，有的處在壯年期或老年期。*Eugenio Lelievre，supra note 〔8〕，at 111.羅馬人被說成是幼年期的人民要向成熟期的希臘人學(xué)習(xí)了。

5.《十二表法》的制定經(jīng)過

公元前451年考察團(tuán)回國后，成立十人委員會起草法律，其中有3名考察團(tuán)員，另加7名貴族，否定了平民參與立法的要求。這10人是：

阿庇尤斯·克勞丟斯(Appius Claudius)，時任執(zhí)政官

提圖斯·奧古里努斯(Titus Genucius Augurinus)，時任執(zhí)政官

提圖斯·奇庫里努斯(Titus Veterius Crassus Cicurinus)，公元前494年的執(zhí)政官，在任時處理過平民的第一次撤離

蓋尤斯·優(yōu)流斯·尤魯斯(Gaius Iulius Iullus)，公元前482年的執(zhí)政官

奧魯斯·曼流斯·烏爾索內(nèi)(Aulus Manlius Vulsone)，公元前474年的執(zhí)政官

塞爾維尤斯·蘇爾畢丘斯·卡麥里努斯·科爾努圖斯(Servius Sulpicius Camerinus Cornutus)，公元前500年的執(zhí)政官

普布流斯·綏克斯求斯·卡皮托(Publius Sextius Capito)

普布流斯·庫里亞求斯·費斯圖斯·特里杰米努斯(Publius Curiatius Fistus Trigeminus)，公元前453年的執(zhí)政官

提圖斯·羅密流斯·羅庫斯·梵蒂岡努斯(Titus Romilius Rocus Vaticanus)，公元前455年的執(zhí)政官

斯普流斯·波斯度繆斯·阿爾布斯·雷吉倫塞(Spurius Postumius Albus Regillense)，公元前466年的執(zhí)政官*See Hugh Chisholm (Ed.)，Encyclopdia Britannica (11th Ed.)(Cambridge：Cambridge University Press，1911).

阿庇尤斯·克勞丟斯是他們的靈魂。

是年，羅馬進(jìn)入非常狀態(tài)，形成十人獨裁，對他們的決定不得上訴。取消了保民官。阿庇尤斯·克勞丟斯擔(dān)任委員會的主席。1年后制定了十表法律，經(jīng)人民討論后交付百人團(tuán)會議表決通過。

為了補充，還需兩表，為此于公元前450年成立了第二個十人委員會，它由如下成員構(gòu)成：

阿庇尤斯·克勞丟斯·克拉蘇斯

馬爾庫斯·科爾內(nèi)流斯·納路基內(nèi)恩西斯(Marcus Cornelius Naluginensis)

馬爾庫斯·塞爾鳩斯·埃斯奎里努斯(Marcus Sergius Esquilinus)

路求斯·米努求斯·埃斯奎里努斯·奧古里努斯(Lucius Minucius Esquilinus Augurinus)，公元前458年的執(zhí)政官

昆圖斯·法比尤斯·維布蘭斯(Quintus Fabius Vibulanus)，公元前467年的執(zhí)政官

昆圖斯·波特留斯·立波·維索魯斯(Quintus Poetelius Libo Visolus)

提圖斯·安托紐斯·梅農(nóng)達(dá)(Titus Antonius Merenda)

切索·兌流斯·龍古斯(Caeso Duillius Longus)

斯普流斯·奧比尤斯·科爾尼切恩(Spurius Oppius Cornicen)

曼紐斯·拉布雷尤斯(Manius Rabuleius)*Hugh Chisholm，supra note 〔28〕.

可以看出，第二個十人委員會的成員基本全部更換，只有阿庇尤斯·克勞丟斯留任，他仍然領(lǐng)頭。第二個十人委員會吸收了平民參加，例如，切索·兌流斯·龍古斯就是平民。他們制定了后兩表，按同樣的程序通過。至此，《十二表法》全部編成，裝貼在集議場的墻上。歷史學(xué)家Cassius Dio說表是青銅制成的，所以后世有《十二銅表法》之說。事實上，羅馬人有把法律制成銅表存入國庫的習(xí)慣。*參見[古羅馬] 蘇維托尼烏斯：《羅馬十二帝王傳》，張竹明等譯，商務(wù)印書館1995年版，第15頁。也有人說是刻在象牙表上的。

第二個十人委員會嘗到了權(quán)力的甜頭，不愿交權(quán)，宣稱要把自己變成十人王。其首領(lǐng)阿庇尤斯·克勞丟斯愛上了平民姑娘維吉尼婭(其父親為保民官，在前線作戰(zhàn))，但他作法自斃，不能與她結(jié)婚。為了得到她，他委托手下說維吉尼婭是自己的女奴的后代，因而歸自己所有。維吉尼婭的父親得知此事后趕回羅馬，殺死女兒以使其得到自由，引發(fā)民變，平民又撤退到圣山。貴族認(rèn)識到事態(tài)嚴(yán)重，遂逮捕阿庇尤斯并要將他判刑，阿庇尤斯不堪受辱，在開審前夜自殺，十人委員會因此解體。*參見前注〔9〕，鹽野七生書，第124頁。

公元前449年執(zhí)政官和保民官被重新任命。同年頒布了關(guān)于保民官權(quán)力的《瓦雷流斯申訴法》，規(guī)定保民官、平民營造官和十人委員會成員不可侵犯，恢復(fù)了共和制度。

在歷史上未見過如此鄭重其事地立法的先例?！妒矸ā芬唤?jīng)制定，就成為羅馬的公法和私法的源頭，開創(chuàng)了羅馬的法制國家時代。

6.制定《十二表法》的意義

《十二表法》是平民與貴族進(jìn)行斗爭的核心成果，其意義非常特別。

首先，它是階級斗爭和階級妥協(xié)的成果，具有憲法的性質(zhì)，盡管社會資源的分配仍然不利于平民，但貴族做出了一定的讓步，例如，他們接受了法律的成文法化，由此把法從祭司團(tuán)的壟斷中解放出來，羅馬國家之法的主要形態(tài)由習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為制定法，從這個意義上講，《十二表法》不是Ius civile，而是Lex civile(市民的法律)。

其次，作為對既有的世俗法進(jìn)行法典編纂的結(jié)果，它還使神法與人法的界限明確化，因此其頒布也是一場法律世俗化的運動，此后就形成了世俗的市民法學(xué)取代過去的祭司法學(xué)。

再次，在這部法律中，首次使用了“市民”的概念(第一表第4條等)，這是一個個人的概念。個人性的“市民”概念在《十二表法》中的出現(xiàn)，在羅馬人的團(tuán)體主義的哲學(xué)觀念上打開了一個使未來的個人主義的市民法成為可能的缺口。當(dāng)然，由于社會主體從團(tuán)體到個人的演變，它也使調(diào)整市民人際關(guān)系的市民法成為可能。

(三) 《十二表法》中一些規(guī)定的過時

在遠(yuǎn)古時期，《十二表法》中的一些規(guī)范就已過時。它們有如下列：

1.時效婚

蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》1，111中說，這一規(guī)則后來被法律廢除，另一方面，在習(xí)慣中也被棄置不用。*參見[古羅馬] 蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第40頁。那么，這一制度是何時，被什么法律廢除的？據(jù)說，在西塞羅的時代，時效婚還存在，學(xué)者認(rèn)為它是在奧古斯都時期被廢除的，操刀的法律可能是公元9年的《關(guān)于婚姻的帕皮尤斯和波培烏斯法》(Lex Papia Poppaea Nuptialis)。*Cfr.Lorenzo Franchini，La desuetudine delle XII tavole nell’et arcaica，Milano，Vita & Pensiero，2005，p.23.

2.建筑物之間的間隔距離

第七表第1條規(guī)定建筑物之間應(yīng)留兩尺半的空地。但公元前390年，羅馬人遭遇高盧人入侵，城市被焚。重建時由于人口日增，地價高漲。于是，新建房屋多不再遵守留空地的規(guī)定，而是多毗連而建，以墻分界。*參見周枏：《羅馬法原論》(上)，商務(wù)印書館1994年版，第326頁。

3.族親繼承

《十二表法》把族親作為第三順位的法定繼承人。但這種繼承到西塞羅時期只有一個殘跡了。在西塞羅的《論演說家》1，29，176中保留了這方面的一個案例。其中，馬爾切魯斯和貴族克勞丟斯?fàn)幰粋€解放自由人之子的遺產(chǎn)。馬爾切魯斯屬于克勞丟斯氏族中的平民支派。馬爾切魯斯解放了一個奴隸。被解放者采用解放者的族名，因而屬于克勞丟斯氏族。該奴隸有一個兒子，后來無遺囑而死。這個兒子是生來自由人，但他沒有當(dāng)然繼承人和宗親。此時其遺產(chǎn)應(yīng)歸族親繼承，克勞丟斯氏族據(jù)此要求繼承其遺產(chǎn)。馬爾切魯斯支派依據(jù)同樣的理由要求繼承，到了這里，問題成了到底歸大氏族還是小氏族繼承。該案在百人法院審理，最終的處理結(jié)果未知。但該兒子顯然不符合其祖先中無奴隸的族親條件，所以，貴族克勞丟斯氏族繼承到他的遺產(chǎn)的可能十分渺茫。但馬爾切魯斯也無甚理由繼承此人，頂多可以求助恩主權(quán)的擴張而已。*參見[古羅馬] 西塞羅：《論演說家》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第119頁、第121頁注釋1。

4.處死債務(wù)人的制度

該制度在昆體良的時代已停止適用，因為昆體良的《演說術(shù)階梯》3，6，84 記載：“確實，有些做法依自然不值得贊許，但依法允許，例如在《十二表法》中，就允許在債權(quán)人中分割債務(wù)人的尸體，這一法律后來根據(jù)公共道德廢除了?！?Cfr.L’Istituzione Oratoria di Marco Fabio Quintiliano，a cura di Rino Faranda e Piero Pecchiura，Vol.I，UTET，Torino，1979，p.389.

5.杰流斯列舉的在其時代已過時的制度

奧魯斯·杰流斯在其《阿提卡之夜》16，10，8中說：有關(guān)無產(chǎn)者、莊園主、薩那特斯人、保證人、副保證人、25阿斯、同態(tài)復(fù)仇、雙手舉著一個盤子、腰圍遮羞布，所有這些《十二表法》中的古代規(guī)范都過時了，《艾布求斯法》廢除了它們，只留下了百人團(tuán)審判的內(nèi)容。*Cfr.Aulo Gellio，Notti Attiche，Traduzione Italiana di Luigi Rusca，Volume Secondo，BUR，Milano，2001，p.1111.《艾布求斯法》頒布于公元前130年或從公元前199年到公元前126年期間，其內(nèi)容是廢除法律訴訟，啟用程式訴訟。杰流斯提到的“無產(chǎn)者、莊園主、薩那特斯人、保證人、副保證人”都屬于民事訴訟規(guī)范中的術(shù)語，它們可能跟著法律訴訟被廢除了。但“25阿斯、同態(tài)復(fù)仇、雙手舉著一個盤子、腰圍遮羞布”屬于侵權(quán)行為法和刑法中的懲治盜竊法，這方面的規(guī)定可能也被廢除。杰流斯提到的廢除肯定是局部的，至少保留了百人團(tuán)審判的規(guī)定，還可能包括許多其他規(guī)定。

中篇 《十二表法》的滅失

(一) 高盧人的崛起

在王政末期以前，羅馬人不知高盧人的存在。高盧人即凱爾特人，他們的文明產(chǎn)生于公元前1000年左右。高盧人最初住在歐洲中部，后來沿萊茵河向西遷移，定居在大約相當(dāng)于現(xiàn)代的法國、比利時、部分荷蘭和大部分瑞士等地方。高盧人主要從事農(nóng)業(yè)勞動，有500萬到2000萬人口，由500個左右的以家族血緣為紐帶的部落組成。一些部落基于相同的血緣組成城邦。在公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)期間，不同的城邦經(jīng)常交戰(zhàn)。*參見陳玉瑤：《從高盧人到法蘭克人——淺談促成族群對國家認(rèn)同的原因》，載《世界民族》2008年第6期，第79頁。高盧人后來分成許多支族向各地移動，一支渡海到不列顛，成為現(xiàn)在的蘇格蘭人的祖先，一支越過比利牛斯山進(jìn)入西班牙，一支越過阿爾卑斯山進(jìn)入意大利波河流域。*參見宮秀華：《愷撒與高盧戰(zhàn)爭》，載《東北師大學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1995年第2期，第33頁。正是這最后一支與羅馬人遭遇，導(dǎo)致了《十二表法》的滅失。

(二) 高盧人與羅馬人的沖突

公元前391年，高盧人為了擺脫人口過剩的危機，分出部分人口越過阿爾卑斯山向亞平寧半島尋找生存空間，攻打埃特魯斯人的地盤，庇護(hù)過羅馬最后一任王高傲者塔克文的埃特魯斯城邦克魯西烏姆首當(dāng)其沖。高盧人的高大身材、眾多的數(shù)目和奇特武器嚇壞了他們，于是不顧與羅馬的歷史杯葛向其求援。羅馬人派出最強悍的法比尤斯氏族的三兄弟去警告高盧人不得攻擊未侵犯過他們的民族。高盧人表示愿意和平，但要求克魯西烏姆人把超過其耕種能力的土地給他們。于是，羅馬人問他們根據(jù)什么權(quán)力以戰(zhàn)爭的威脅向克魯西烏姆人提出土地要求，并問高盧人進(jìn)入埃特魯斯來干什么？羅馬人得到的傲慢的回答是，他們的武器就是他們的權(quán)力，一切東西都是屬于勇敢者的。至此，雙方的情緒都激動起來了，都揮動武器投入戰(zhàn)斗。這時，羅馬的使節(jié)們也義憤填膺，違反“萬民法”，也拿起了他們的武器。其中的一個法比尤斯還殺死了一個高盧人的酋長，在剝尸體盔甲時被高盧人認(rèn)出。

羅馬使節(jié)的敵對行為冒犯了高盧民族，這一民族中有些人主張立刻向羅馬進(jìn)軍，但長者們認(rèn)為應(yīng)該先遣使去羅馬提出正式抗議，要求交出那幾個具有法比尤斯族名的人作為違反“萬民法”的制裁，以此履行宣戰(zhàn)前的“提出要求”程序。高盧人的使節(jié)們提出要求后，羅馬元老院雖不同意法比尤斯族人們的行為，承認(rèn)蠻族提出的要求是公正的，但由于政治利益的關(guān)系，他們不能對地位這樣高的人頒令定罪。而就在這個節(jié)骨眼上，3個違反了“萬民法”的法比尤斯中的一個，竟然被選為軍事保民官。*參見吳于廑主編：《外國史學(xué)名著選》(上冊)，商務(wù)印書館1986年版，第187頁。這樣，高盧人知道他們的使節(jié)遭到了輕視，違反“萬民法”的人竟然得到了榮譽。他們怒火中燒，*參見前注〔40〕，吳于廑書，第188頁。于是發(fā)動了對羅馬的進(jìn)軍。

(三) 羅馬淪陷

面對高盧人的進(jìn)軍，羅馬人輕敵，沒有認(rèn)真征募軍隊，所以，當(dāng)高盧人兵臨城下時，羅馬人不足以迎敵。公元前390年7月16日，羅馬軍隊與高盧軍隊在阿里亞河邊交戰(zhàn)，羅馬人敗績。于是，羅馬人決定讓有作戰(zhàn)能力的年輕人和元老院的精壯部分登上城堡和卡皮托爾山。祭司把國家圣物都帶走了。*參見[古羅馬] 李維著，[意] 斯奇巴尼選編：《自建城以來》(第一至十卷選段)，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第201頁。公元前390年7月18日，高盧人進(jìn)入空城羅馬，殺死年老的元老，大肆放火焚燒公共建筑。高盧人占領(lǐng)羅馬7個月，羅馬的幸存者困守在卡皮托爾山丘上。但高盧人也糧草殆盡，而且疾病流行，而羅馬城周圍的市鎮(zhèn)時常有抵抗力量出現(xiàn)。高盧人處在尷尬的境地，有與羅馬人議和之心。

(四) 羅馬光復(fù)

此時，羅馬城外的抵抗力量只聽從被放逐的卡米盧斯的號召，元老院派人召回卡米盧斯，授予他獨裁官的權(quán)位。*參見[古希臘] 普魯塔克：《希臘羅馬名人傳·卡米盧斯傳》(上冊)，黃宏熙主編，吳彭鵬譯，商務(wù)印書館1990年版，第292頁。同時，委托軍事保民官與高盧人的首領(lǐng)布倫努斯談判后達(dá)成協(xié)議，羅馬人欲出1000磅黃金買得高盧人退兵，但高盧人使用假秤，羅馬人對此惱火，但高盧人的首領(lǐng)布倫努斯說遭受詐欺是被征服者的霉運。此時獨裁官卡米盧斯趕到，認(rèn)定元老院的代表與高盧人訂立的協(xié)議是非法的，因為沒有經(jīng)過他這個獨裁官的同意。于是兩軍搏斗，高盧人敗績，羅馬得到光復(fù)。*參見前注〔43〕，普魯塔克書，第295頁及以下。盡管回到羅馬人手中的城市已殘破不堪，卡米盧斯仍舉行了一個凱旋式。眾神的祭司和執(zhí)事把埋在地下或隨身帶著逃難的各樣圣品拿出來，展示給大家看?？妆R斯向眾神做了祭獻(xiàn)，并命在全城齋戒滌罪后修復(fù)原有的神廟。*參見前注〔43〕，普魯塔克書，第296頁及以下。李維6，1，10記載：《十二表法》像其他歷史紀(jì)念物一樣得到了重建。*Voir P.F.Girard，L’Histoire des XII Tables (Paris，1902)，p.13.

(五) 關(guān)于羅馬光復(fù)后《十二表法》下落的爭論

通說認(rèn)為《十二表法》在高盧大火中焚毀了，也有可能被高盧人當(dāng)作戰(zhàn)利品掠走了，*Cfr.Rodolfus Scheoll，Legis Duodecim Tabularum Reliquia (Lipsiae，1846)，p.1.那為何羅馬人不重建《十二表法》的載體？卡米盧斯的確進(jìn)行了各種重建，他不重建《十二表法》是為了讓成文法重新變成不成文法？這是有可能的，因為狄奧尼修斯說(10，3)，《十二表法》在頒布后一個世紀(jì)中，解釋這部法典的權(quán)利都局限于大祭司團(tuán)。彭波尼(D.1，2，2，6)也說，直到那時，大祭司團(tuán)只向貴族開放。*參見前注〔22〕，維科書，第293頁。維科也說，頒布《十二表法》一百年之內(nèi)還由貴族藏在立法院里保密，不讓平民們知道。*參見前注〔22〕，維科書，第317頁。

俄國學(xué)者科凡諾夫持《十二表法》被祭司們藏起來說，他稱有李維提供的論據(jù)。確實，李維提到祭司們把各種圣物都埋在地下了或帶走了?！妒矸ā穼τ诹_馬人如此重要，難道不屬于這樣的圣物？尤其是大祭司曾有保管法律的職責(zé)，在高盧人入侵時，他有可能把《十二表法》藏起來或帶走。

所以，一些學(xué)者不說《十二表法》被高盧人焚毀，只說該法在高盧人入侵后“滅失”。該詞既可涵蓋“焚毀”，也可涵蓋“私藏”(有些人為了自己或其階級的利益把《十二表法》隱匿起來)，無論出于何種原因，效果就是后人不能直接見到《十二表法》了，故謂之滅失。

確實，高盧人的入侵造就了一些無頭案。例如高盧黃金案。公元前381年，曼流斯說貴族隱藏了高盧黃金財寶。如果貴族把這筆錢交出來，平民就可從債務(wù)中解脫。*參見前注〔42〕，李維書，第229頁。

以上討論以確實頒布過《十二表法》為前提爭論它是否在高盧入侵中滅失，下面的討論則否認(rèn)按照立法程序頒布過《十二表法》。此論也關(guān)乎后人對《十二表法》的還原問題，故一并介紹于此。

意大利學(xué)者埃托雷·派斯(Ettore Pais，1856—1939)于1908年發(fā)表了《編訂與公布〈十二表法〉的年代》一文，其中質(zhì)疑《十二表法》的編訂和頒布時間。他認(rèn)為，《十二表法》不是在公元前4世紀(jì)初由十人委員會在羅馬編訂的，而是阿庇尤斯·克勞丟斯的秘書福勞維(Flavius)公布的市民法。*P.F.Girard，supra note 〔46〕，at 2.福勞維市民法(Ius civile Flavianum)出現(xiàn)于公元前304年。根據(jù)彭波尼的記載，“阿庇尤斯·克勞丟斯把有關(guān)這些訴訟的材料加以收集和整理之后，他的文書，一個被解放奴隸的兒子聶烏斯·福勞維拿走了這本書，將之公布于人民。在當(dāng)時，這個禮物受到了人民的歡迎，因而人民選他為平民保民官、元老和市政官。這本包含訴訟的書被稱作福勞維市民法”。*D.1，2，2，7.

法國學(xué)者愛德華·蘭伯特(Edouardo Lambert)在派斯觀點的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，懷疑《十二表法》的物理存在。*Voir Edouardo Lambert，La Question de L’authentucite des XII Tables et les Annales Maximi，In Nouvelle Revue de Droit et Etranger，Mars-Avril，1902，p.6.不過，他是把《十二表法》與埃流斯·佩都斯·卡圖斯(Sextius Aelius Petus Catus)的《三分》等同起來。*P.F.Girard，supra note 〔46〕，at 2.公元前2世紀(jì)，按彭波尼的說法，埃流斯·佩都斯·卡圖斯出版了《三分》(Tripertita)，其第一部分是《十二表法》；第二部分是法學(xué)家對《十二表法》的解釋；第三部分是法律訴訟。*D.1，2，2，38.他認(rèn)為，《十二表法》不是一個被任命的委員會的產(chǎn)物，而是在公元前2世紀(jì)完成的文學(xué)加工的成果，其時，佩都斯完成了《三分》。該書第一次不僅評注，而且收集了古代法學(xué)的習(xí)慣法規(guī)范。這樣，問題不是《十二表法》何時編訂與頒布，而是該法是真是假的問題。*Cfr.Ettore Pais，Ricerche sulla storia e suldiritto pubblico di Roma，Roma，Ermanno Loescher & Co，1915，p.4.按他這種方法推理，整個的羅馬史將被毀了，關(guān)于卡米盧斯的記述也失去了可信性。*Ettore Pais，supra note 〔56〕，at 57.

德國學(xué)者舍爾(Sch?ll)的解釋更加圓通。他認(rèn)為《十二表法》確實被大祭司藏起來了，埃流斯·佩都斯·卡圖斯的《三分》把它披露出來。*Rodolfus Scheoll，supra note 〔47〕，at 2.

下篇 《十二表法》的還原

如前所述，《十二表法》在公元前390年高盧人入侵羅馬造成的大火中滅失。在大約2 000年以后，法國學(xué)者雅克·虢多弗雷多(Jacque Godefroy，1587—1652)在1616年開始根據(jù)后人的轉(zhuǎn)述復(fù)原這一法律。后人留下哪些轉(zhuǎn)述呢？有如下列：

(一) 轉(zhuǎn)述《十二表法》條文的諸古書

1.西塞羅的著作

作為一個法學(xué)家，西塞羅在自己的著作中多次援引并分析《十二表法》中的規(guī)范。這些著作有《論法律》《論共和國》《論義務(wù)》《地方論》《腓利比》。讀者在本文的“《十二表法》每條依據(jù)的史料展示”部分可發(fā)現(xiàn)，《十二表法》有24個條文是根據(jù)西塞羅的上述著作還原的。

2.蓋尤斯的著作

蓋尤斯的鼎盛年代是161年，其時，他出版了自己的《法學(xué)階梯》。所以，他生活的年代與《十二表法》相隔六百多年，盡管如此，他仍然寫了《十二表法評注》，此書記錄了《十二表法》的一些片段并可能反映該法的敘事順序。另外，他的《法學(xué)階梯》也記錄了《十二表法》的一些規(guī)范。

3.奧魯斯·杰流斯的《阿提卡之夜》

奧魯斯·杰流斯(Aulus Gellius，125—180)出生于羅馬，在羅馬學(xué)習(xí)了修辭學(xué)和語法，于141年或151年到雅典學(xué)習(xí)修辭學(xué)和哲學(xué)，在那里完成了《阿提卡之夜》。阿提卡是雅典的別稱，由于杰流斯是在雅典的漫漫冬夜完成的此書，遂命名為《阿提卡之夜》。這不是一部鋪陳作者理論或觀察的書，而是一部書籍摘抄和讀書筆記的混合，由此保留了許多現(xiàn)已佚失的古書的片段。由于他是羅馬人，而羅馬人按法律生活，反映生活的書籍自然多法律內(nèi)容，所以，《阿提卡之夜》多涉法律。由于其法律性，《阿提卡之夜》成為后世學(xué)者研究羅馬法的重要資料。其對于還原《十二表法》，尤其提供良多資料。

4.費斯都斯的《論字義》

費斯都斯(Sextus Pompeius Festus)是羅馬語法學(xué)家，公元前2世紀(jì)下半葉為其興盛期。他的《論字義》是一部20卷的辭書，但詞為事的反映，所以該書也是一部反映費斯都斯時代社情的百科全書式的著作。此等社情的一個方面是羅馬人的法律生活，由此涉及一些《十二表法》的規(guī)定。

5.瓦羅的《論拉丁語》

瓦羅(Marcus Terentius Varro，公元前116—前27)曾是愷撒的追隨者，退出政壇后專心于學(xué)術(shù)，寫下了如題著作。這是一部25卷的作品，分為三部分。第一部分講拉丁詞源；第二部分講詞的變格變位；第三部分講句法。在分析語言現(xiàn)象的過程中，瓦羅把《十二表法》的一些規(guī)定當(dāng)作范本來分析，由此把它們保留下來。

6.烏爾比安的《烏爾比安篇目》

此書的拉丁文名稱是Tituli Ulpiani，該書全名為Tituli ex corpore Ulpiani，意思是從烏爾比安全集中摘錄的一些題。又稱《烏爾比安規(guī)則集》。它是9世紀(jì)或10世紀(jì)末在高盧發(fā)現(xiàn)的一個抄本，出自Fleury-sur-Loire本篤派修道院。*Voir P.F.Girard et Senn，Textes de droit romain，Tome I，5th ed.，Dalloz，Paris，1893，p.414.它分為29題，其中轉(zhuǎn)述了一些《十二表法》的規(guī)定。

7.《梵蒂岡殘篇》

這是紅衣主教安杰洛·馬伊(Angelo Maii，1782—1854)于1820年在梵蒂岡圖書館的隱跡紙本手稿上發(fā)現(xiàn)的一部匯編的殘篇，于1823年出版，內(nèi)容包括一些法學(xué)家的論述以及皇帝敕令，此等法學(xué)家如保羅帕比尼安、保羅、烏爾比安等。*P.F.Girard et Senn，supra note 〔59〕，at 472.《梵蒂岡殘篇》由341個片段構(gòu)成，它是一部大書的一部分，由不知名的可能是君士坦丁皇帝在位時期 (306—337)的法學(xué)家編成，然后在4世紀(jì)末由其他人增補或完成。古典法學(xué)家的文本選自帕比尼安、保羅和烏爾比安，而入選的皇帝們的敕令屬于205年到君士坦丁在位的時期(最新近的是369—372年在位的瓦倫丁尼安、瓦倫斯和格拉齊安的一個)，它們被重編為加大的版本——可能對應(yīng)于原初的版本。此舉的實用目的可由其論題(以標(biāo)題指出)的體系順序證明，在此等標(biāo)題下分派有關(guān)材料，至少在留傳給我們的部分如此。所有的論題都只涉及私法。*Cfr.Aldo Petrucci，Corso del diritto pubblico Romano (Giappichelli，Torino，2012)，p.252.

8.李維的《羅馬史》

李維被后人稱為“史學(xué)家中的法學(xué)家”*參見前注〔42〕，李維書，第1頁。，他喜歡從法律的角度記述歷史，故其《羅馬史》保留了不少法律掌故，其中包括對《十二表法》的記述。

9.優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》

是優(yōu)士丁尼的法典編纂成果之一，于530年編成，共有50卷。它搜羅了38位法學(xué)家包含在189種作品中的學(xué)說。其總卷數(shù)為1 487卷，共300萬行。這些法學(xué)家的一些作品援引或評注了《十二表法》，從而將其條文或此等條文的大意保留下來。

10.優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》

也是優(yōu)士丁尼的法典編纂成果之一，于533年編成，共有4卷。作為法律學(xué)校的初級教材使用。其敘事好溯源，故也有援引《十二表法》甚至批評其用詞不當(dāng)?shù)牡胤健?/p>

11.老普林尼的《自然史》

老普林尼(23—79)是一個博物學(xué)家。其《自然史》凡37卷，屬于百科全書式的作品，談?wù)撎煳?、地理、人種、動物、植物、農(nóng)業(yè)、藥物、礦物、冶金、藝術(shù)等。援引古希臘327位作者和古羅馬146位作者的兩千多部著作，其中提到了《十二表法》。

12.《摩西法與羅馬法合論》

這是一部4世紀(jì)完成的比較猶太法與羅馬法的著作，作者不明，他所為之匯編的時間被確定在戴克里先在位末期或發(fā)生在君士坦丁統(tǒng)治期間。1570年它被發(fā)現(xiàn)于一個修道院，于1573年出版。它其中保留了一些帕比尼安、保羅、烏爾比安、蓋尤斯、莫特斯丁著作的殘篇以及從《格里高利法典》和《赫爾摩格尼法典》采集的敕令，把它們按卷和題排列，這些篇什只有第1卷的頭16題留傳給我們。該書又被稱為《上帝之法》(Lex Dei)，可以被界定為第一個“比較法”教科書的實例，因為其目的在于對羅馬法和古摩西法進(jìn)行比較，以便證明羅馬法來自摩西法，所以，摩西法優(yōu)越于羅馬法。*Aldo Petrucci，supra note 〔61〕，at 252.

13.塔西陀的《編年史》

塔西陀(55—117)是歷史學(xué)家。他著有《歷史》和《編年史》。后者記敘從14年到68年的羅馬史，其中轉(zhuǎn)述了《十二表法》關(guān)于利息的規(guī)定。

14.奧諾拉圖斯的《維吉爾的作品評注》

奧諾拉圖斯(Maurus Servius Honoratus)是公元前420年左右的語法學(xué)家。他專注于以旁批的方式詮釋羅馬大詩人維吉爾的作品，包括對其《牧歌》和《伊尼阿德》的旁批，其中涉及《十二表法》的規(guī)定，從而把它們保留下來。

15.老伽圖的《論農(nóng)業(yè)》

老伽圖(公元前234—前149)是羅馬政治家，曾擔(dān)任過監(jiān)察官，但他也是一個作家，留有著作多部，《論農(nóng)業(yè)》為其中的一部，為談?wù)撧r(nóng)場的經(jīng)營之道之作。其中涉及《十二表法》的規(guī)定。

16.拉特羅的《反卡提林納的口才練習(xí)》

拉特羅(Marcus Porcius Latro，公元前57—前4)是奧古斯都時期的演說家，有《反卡提林納的口才練習(xí)》(Declamatio contro Sergium Catilinam)保留下來。Declamatio是一種修辭學(xué)練習(xí)，內(nèi)容是安排學(xué)生練習(xí)就特定主題寫演說辭。其主題是想象的，涉及的人物是歷史中的。這樣的演說練習(xí)大概分為兩種，其一是倡議性的演說辭(Suasoria)，其二是辯論性的演說辭(Controversiae)。

17.薩爾維亞努斯的《論神的治理》

薩爾維亞努斯(Salvianus de Marseilles)是馬賽人，為5世紀(jì)的基督教作家，著有《論神的治理》(De gubermatione dei)，這是一部探討基督教政治哲學(xué)的著作。

18.馬克羅比尤斯的《農(nóng)神節(jié)》

馬克羅比尤斯(Ambrosius Theodosius Macrobius)是430年興盛的拉丁作家，399—400年擔(dān)任過西班牙行省的大區(qū)長官。他有《農(nóng)神節(jié)》(Saturnalia)傳世。該書為7卷的對話，記載的是于農(nóng)神節(jié)在普雷特克斯塔圖斯(Vettius Agorius Praetextatus)的家里舉行的一場學(xué)術(shù)討論，像《阿提卡之夜》一樣博采。其第3、5、6卷涉及對維吉爾作品的評價。

19.梅西安的《阿斯的分割》

梅西安(Lucis Volusius Mecianus，生于110—115年之間，卒于175年)是羅馬附近的奧斯提亞人，*Cfr.Antonio Ruggiero，L.Volusio Meciano tra Giurisprudenza e Burocrazia (Jovene，Napoli，1983)，p.12.他是渡夫、助理、書記員行會的保護(hù)人。138年，在阿德里亞努斯皇帝治下?lián)芜^文書官。在安東尼努斯·皮尤斯皇帝治下的大約159年，擔(dān)任過學(xué)術(shù)股長和圖書館長。他教馬爾庫斯·奧勒留(Marcus Aurelius)法律，因為他是奧勒留登基前的監(jiān)護(hù)人。159—161年他擔(dān)任埃及長官，161年擔(dān)任糧秣長官，負(fù)責(zé)向羅馬運糧，然后擔(dān)任亞歷山大總督，166年擔(dān)任執(zhí)政官。*See Serafina Cuomo，Measures for An Emperor： Volusius Maecianus’monetary pamphlet for Marcus Aurelius (London：Birkbeck ePrints，2007)，available at http：//eprints.bbk.ac.uk/631，p.4s.175年，他被參與Avidius Cassius叛亂的士兵所殺。他著有《遺產(chǎn)信托》《公訴》，并收集了關(guān)于羅德海法的資料。還寫有關(guān)于度量衡的著作《阿斯的分割》(Assis distributio，約146)留世。*Hugh Chisholm，supra note 〔28〕.該書是為未來的皇帝馬爾庫斯·奧勒留寫的，旨在教給他實用的知識。

20.彭波尼·波爾菲利昂的《賀拉斯作品旁批》

波爾菲利昂(Pomponius Porphyrion，2世紀(jì)或3世紀(jì)人)是生于非洲的拉丁語法學(xué)家和賀拉斯作品評注家?！顿R拉斯作品旁批》(Scholia Horatiana)是對羅馬詩人賀拉斯的詩歌的注釋。

21.昆圖斯·科爾尼福丘斯的《獻(xiàn)給蓋尤斯·赫瑞紐斯的修辭學(xué)》

科爾尼福丘斯(Quintus Cornificius，公元前86—公元前82年興盛)是修辭學(xué)家。著有《獻(xiàn)給蓋尤斯·赫瑞紐斯的修辭學(xué)》(Rhet.ad Her.)。此書被包括王曉朝教授在內(nèi)的一些學(xué)者確定為西塞羅所著。*參見[古羅馬] 西塞羅：《西塞羅全集·修辭學(xué)卷》，王曉朝譯，人民出版社2007年版，第1頁及以下。但昆體良援引的《獻(xiàn)給蓋尤斯·赫瑞紐斯的修辭學(xué)》的許多片段都標(biāo)明來自科爾尼福丘斯，*See the entry of Connificius (http：//en.wikipedia.org/wiki/Cornificius，last access 2014-02-15).應(yīng)該認(rèn)為昆體良的判斷更有權(quán)威性，因為他在時間上離科爾尼福丘斯更近。由于《獻(xiàn)給蓋尤斯·赫瑞紐斯的修辭學(xué)》講的是法庭辯論藝術(shù)，所以它也提到一些法律規(guī)定，包括《十二表法》的規(guī)定。

22.諾紐斯·馬爾切魯斯的《諸說撮要》

馬爾切魯斯(Nonius Marcellus)是4世紀(jì)或5世紀(jì)的羅馬與法學(xué)家，著有《諸說撮要》(De compendiosa doctrina)20卷。如其名稱所示，這是一部萃取百子學(xué)說的書，包括一些法律內(nèi)容，例如對西塞羅著作的片段的收錄和評注。

23.多納圖斯的《特倫求斯的〈閹奴〉評注》

多納圖斯(Aelius Donatus)是修辭學(xué)家和語法學(xué)家，353年前后居住在羅馬。特倫求斯是公元前160年左右的羅馬戲劇家，《閹奴》為其劇本之一。它是對梅南德爾以希臘文寫成的一個劇本的改寫，內(nèi)容由幾個彼此勾連的陰謀構(gòu)成。多納圖斯為這一劇本做評注，產(chǎn)生了如題作品。

24.阿波羅納里斯的《書信集》

阿波羅納里斯(Sidonius Apollinaris，431—489)是高盧人，基督教作家和Clermont的主教。其《書信集》有9卷，反映了西羅馬帝國末期的社情。

上述作者距離《十二表法》的年代較近，所以能記述一些《十二表法》的規(guī)定。他們的記述也較可靠。

(二) 還原的過程

文藝復(fù)興之后，歐洲人燃起對古典文化的興趣，引發(fā)了羅馬法的復(fù)興?！妒矸ā纷鳛榱_馬法的重要源頭當(dāng)然引起了時人的注意，注意的方式之一是還原這個法律的文本。下列作者對這一事業(yè)做出了重要貢獻(xiàn)。

1.雅克·虢多弗雷多的工作

此人也是《狄奧多西法典》的編者。他出生于一個法學(xué)世家，他的父親丹尼斯·虢多弗雷多(Denis Godefroy，1549—1622)是日內(nèi)瓦大學(xué)的教授，后來成為斯特拉斯堡大學(xué)的羅馬法教授，再后來成為海德堡大學(xué)的教授和法律系主任。他編輯了《民法大全》(1583年出版于日內(nèi)瓦)。雅克于1616年在巴黎出版了《十二表法殘篇》(Fragmenta XII Tabularum)。該書分為論私法、論公法、論墓葬法(Ius sacra)以及補遺四個部分，根據(jù)史料還原了《十二表法》各表的條文。*Cfr.Jacques Godefroy，F(xiàn)ragmenta XII Tabularum (Paris，1616)，pp.2ss.當(dāng)然，還原的結(jié)果比較粗糙。另外，雅克還在1653年出版了《4個市民法原始文獻(xiàn)一冊收》(Fontes quatuor juris civilis in unum collecti)，其中的一個原始文獻(xiàn)就是經(jīng)他還原的《十二表法》。

2.海因里?！さ覡柨藢O的工作

狄爾克孫(Heinrich Dirksen，1790—1868)在1824年完成了再次的復(fù)原，在萊比錫出版了其研究成果《對〈十二表法〉殘篇的文本的過去的批評和復(fù)原嘗試概覽》。第一章：導(dǎo)論；第二章：有關(guān)文獻(xiàn)的歷史；第三章：對《十二表法》的體系的觀點；第四章：第一表和第二表的體系；第五章：第一表的殘篇；第六章：第二表的殘篇；第七章：第三表和第四表的體系；第八章：第三表的殘篇；第九章：第四表的殘篇；第十章：第五表和第六表的體系；第十一章：第五表的殘篇；第十二章：第六表的殘篇；第十三章：第七表和第八表的體系；第十四章：第七表的殘篇；第十五章：第八表的殘篇；第十六章：第九表和第十表的體系；第十七章：第九表的殘篇；第十八章：第十表的殘篇；第十九章：第十一表和第十二表的體系；第二十章：第十一表的殘篇；第二十一章：第十二表的殘篇。最后是附錄：《十二表法》殘篇列表。*Vgl.Heinrich Eduard Dirksen，Uebersicht der bisheringen Versuche zur Kritik und Herstellung des Textes der Zw?lf-Tafel-Fragmente，Hinrichsche Buchhandlung，1824，Leipzig.顯然可見，狄爾克孫的還原工作進(jìn)行得很細(xì)。首先考慮《十二表法》整體的體系問題，然后以每兩表為一個單位考察它們的微觀體系問題。此等細(xì)致的研究成果體現(xiàn)為一本740頁的巨著。

3.魯?shù)罓柗颉ぶx爾的工作

1865年，魯?shù)罓柗颉ぶx爾(Rudolf Sch?ll，1844—1893)在萊比錫出版了《〈十二表法〉的遺跡評注》(Commentationes de lege XII.tabularum specimen)。其分為兩章。第一章是“論對于《十二表法》的記憶”；第二章是“前人對于《十二表法》的解釋”。顯然，這是一部綜述性的著作，總結(jié)了前人研究《十二表法》的成果。

4.莫里茲·沃依格特的工作

1883年，沃依格特(Moritz Voigt，1826—1905)在萊比錫出版了其《〈十二表法〉在其殘篇中表現(xiàn)出來的民法、刑法、民訴和刑訴的歷史與體系》兩卷，這是一部873頁的大著。如題所示，它分別研究了包含在《十二表法》中的民法、刑法、民訴和刑訴制度。在每個部門法的名頭下，又展開更細(xì)致的研究。例如，就民法而言，就包括了物法、債法、對他人的人格權(quán)三個板塊。物法中包括了身份法(自由權(quán))和家庭法。*Moritz Voigt，Die XII Tafeln： Geschichte und System des Civil-und Criminal-Rechtes，wie-Processes der XII Tafeln nebst Deren Fragmenten，Leipzig，1883.

5.布農(nóng)斯、特奧多爾·蒙森和奧托·格拉登維茲的工作

布農(nóng)斯(Karl G.Bruns)、特奧多爾·蒙森(Theodor Mommsen)和奧托·格拉登維茲(Otto Gradenvitz)于1909年在圖賓根出版了《古羅馬法原始文獻(xiàn)》3卷，其中第一卷第二章收錄他們還原的《十二表法》，每個條文都說明了它們據(jù)以還原的原始文獻(xiàn)。*Fontes Iuris Romani Antiqui，Tubinga，1909.

6.李克波諾的工作

1941年，李克波諾(S.Riccobono)根據(jù)1933年發(fā)現(xiàn)的蓋尤斯的片段修訂了前人的還原本，將之收錄在《優(yōu)士丁尼前的羅馬法原始文獻(xiàn)》一書中。這一版本比較權(quán)威，今人多采之。我對《十二表法》的中譯，依據(jù)的就是這個還原本。*徐國棟、阿爾多·貝特魯奇、紀(jì)蔚民譯：《十二表法新譯本》，載《河北法學(xué)》2005年第11期。

7.克羅福德的工作

1996年，英國學(xué)者克羅福德(M.H.Crawford)在其Roman Statutes第2卷中發(fā)表了其新的《十二表法》還原，它根據(jù)新的研究成果寫成，有不少推翻既定體系的安排。*M.H.Crawford et al.，Roman Statutes II，London，1996.

(三) 體系問題與曲解古人的可能

《十二表法》的各表本無標(biāo)題，但周枏先生的譯本冠以標(biāo)題，這些標(biāo)題實際上是對后人還原的《十二表法》各表內(nèi)容的概括。這些標(biāo)題構(gòu)成以下體系：

第一表，傳喚；第二表，審理；第三表，執(zhí)行；第四表，家長權(quán)；第五表，繼承和監(jiān)護(hù)；第六表，所有權(quán)和占有；第七表，土地和房屬(相鄰關(guān)系)；第八表，私犯；第九表，公法；第十表，宗教法(應(yīng)該是墓葬法)；第十一表，前5表的增補；第十二表，后5表的增補。

如此，在前10表的范圍內(nèi)，形成先程序法，后實體法；先私法，后公法；在私法中，先人法，后物法的體系。

上述體系與人們熟知的羅馬人論述法律的體系不一致。這樣的體系有兩個。第一個是謝沃拉-薩賓體系，第二個是蓋尤斯創(chuàng)立的法學(xué)階梯體系。由此可以設(shè)想上述體系之曲解古人的可能。下面介紹羅馬人的兩個論述法的體系。先說謝沃拉-薩賓體系。

頒布《十二表法》后，開始產(chǎn)生了進(jìn)行法庭辯論的需要，在法庭辯論的過程中，法學(xué)家們對《十二表法》進(jìn)行解釋并引申出相應(yīng)的規(guī)則填補法律的漏洞，這些解釋和法學(xué)家以不成文的方式創(chuàng)制的法，被稱作市民法。*D.1，2，25.謝沃拉的《市民法》的體系如下。

第一編繼承法。(1) 遺囑，遺囑的訂立；(2) 繼承人的指定；(3) 剝奪繼承權(quán)；(4) 接受或放棄遺產(chǎn)；(5) 遺贈。

第二編人法。(1) 婚姻；(2) 監(jiān)護(hù)；(3) 待自由人；(4) 家父權(quán)；(5) 主人權(quán)；(6) 解放自由人；(7) 附錄：代理人和事務(wù)經(jīng)管人。

第三編物法。(1) 占有與時效取得；(2) 不使用與自由權(quán)的時效取得。

第四編債法。(1) 合同之債。A.要物合同(或許只包括借貸)；B.買賣；C.租賃；D.附錄：地役權(quán)；E.合伙(也許還包括委任)。(2) 私犯之債。A.侵辱；B.盜竊；C.《阿奎流斯法》。*Cfr.Fritz Schulz，Storia della giurisprudenza romana，traduzione italiana di Guglielmo Nocera Sansoni，F(xiàn)irenze，1968，p.172s.也參見[美] 哈羅德·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第163頁。

蓋尤斯法學(xué)階梯體系是人物訟體系，其中，訟被排在最后，恰恰與《十二表法》的訴訟前置主義相反。

后人著作中說，該《市民法》的第一編講遺囑，第四編講債，由此設(shè)定了兩個還原坐標(biāo)，其他的坐標(biāo)點根據(jù)想象和對古人的意識形態(tài)的了解設(shè)定。

但在上述還原《十二表法》的原材料中，據(jù)我所知，沒有一個片段提供了這樣的還原坐標(biāo)，因此，《十二表法》的結(jié)構(gòu)上的還原基本依據(jù)后人的想象。

當(dāng)然，這樣的還原還是有3個比較客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

其一，蓋尤斯的《〈十二表法〉評注》的論述順序。人們認(rèn)為這個順序就是《十二表法》本身的順序。該書共6卷，根據(jù)勒內(nèi)爾(Otto Lenel)的還原，第1卷涉及傳喚到法院、出庭擔(dān)保、盜竊等；第2卷涉及訴訟期日、拘押之訴等；第3卷涉及出賣家子、休妻、盜竊梁木等；第4卷涉及火災(zāi)、結(jié)社、惡意的歌謠、地界、掉落的橡實等；第5卷涉及解釋法律的規(guī)則(兩個否定構(gòu)成一個肯定)；第6卷涉及要求返還之訴、爭議、通婚權(quán)、質(zhì)押、損害投償?shù)取?Cfr.Otto Lenel，Palingenesia Iuris Civilis，ex Officina Bernhardi Tauchnitz，Lipsiae，1889，p.242.ss.就算蓋尤斯的論述順序就是《十二表法》本身的順序，如何在蓋尤斯的一卷中分出《十二表法》的兩表，也為今人的想象留出了廣闊的空間。而且還有一個信息量極小的第5卷留下了同樣的空間。

其二，后人引用順序的標(biāo)準(zhǔn)。例如，假定杰流斯的《阿提卡之夜》是按先后順序引用《十二表法》的。*參見[意] 迪里貝爾多：《關(guān)于時下對〈十二表法〉的研究現(xiàn)狀的一些思考》，徐國棟譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第3卷，中國法制出版社2002年版，第53頁。我們可以想象，這第二個標(biāo)準(zhǔn)多么脆弱！

其三，西塞羅提供的信息?！妒矸ā芬詡鲉镜酵ラ_頭，以關(guān)于葬禮和墳?zāi)沟囊?guī)定終結(jié)(按開頭的編纂設(shè)計，第十表是最后一表，后來收尾的兩個表，眾所周知，是繼續(xù)性和補遺性的規(guī)定)，都是從西塞羅得知的。由此，“法典”以第一個進(jìn)入與司法領(lǐng)域接觸的活動開始(進(jìn)入訴訟)，以關(guān)于人的法律生活的最后一個行為終結(jié)，構(gòu)成一種“自然主義”的設(shè)計。

上面的還原反映出今人區(qū)分程序法和實體法的觀念，區(qū)分公法和私法的觀念，以及一定的部門法觀念，這種區(qū)分遠(yuǎn)古時期的羅馬人是否有，值得懷疑。因此，存在對現(xiàn)在的還原法曲解古人的擔(dān)心。

意大利《十二表法》專家迪里貝爾多的文章反映了這種擔(dān)心。

他認(rèn)為按法的特定分支分配各表內(nèi)容的做法值得懷疑，因為為了節(jié)約空間，各表都要寫滿，不留空白，寫滿的內(nèi)容不見得彼此間有邏輯聯(lián)系。*參見前注〔78〕，迪里貝爾多書，第56頁。而當(dāng)時的人們沒有程序法與實體法區(qū)分的觀念，他們理解的公法和私法與我們理解的也不同。

英國羅馬法學(xué)家彼得·斯坦有同樣的擔(dān)心，他認(rèn)為，《十二表法》的體系性被19世紀(jì)的法史學(xué)家夸大了，它的原始文本的體系可能比這還亂。*參見楊代雄：《德國古典私權(quán)一般理論及其對民法體系構(gòu)造的影響——探尋我國民法典體系構(gòu)造的歷史參照》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年，第121頁。

結(jié)論：我們現(xiàn)在利用的《十二表法》的條文誠然來自古人不錯，其結(jié)構(gòu)到底來自古人還是我們自己，就是一個說不清的問題。而結(jié)構(gòu)對于正確理解一部法律非常重要。(未完待續(xù))

(責(zé)任編輯：賓凱)

*廈門大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士。