胡 江

（西南政法大學(xué)，重慶 渝北 401120）

在當(dāng)前我國犯罪論體系發(fā)展的基本圖景中，已經(jīng)不再是四要件犯罪構(gòu)成理論一種體系單獨存在的局面。隨著與國外學(xué)術(shù)交流的加強，不同的域外犯罪論體系先后呈現(xiàn)在國內(nèi)刑法學(xué)界的面前。在這一背景下，四要件犯罪構(gòu)成理論與域外犯罪論體系的相互交流就是自然而然的事情。與此同時，也涉及到如何對待域外犯罪論體系的問題。犯罪論體系作為一種文化現(xiàn)象，不同犯罪論體系都是其各自文化環(huán)境的產(chǎn)物，這就需要我們用一種理性的文化觀念去認識和評價域外犯罪論體系。只有做到對其他文化的理性認識，才能更加清醒地認識自身文化的不足，才能在自身文化的發(fā)展過程中走得更加順暢。中國近代由于在面對西方文化侵襲時，中國社會結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代文化之間的矛盾呈現(xiàn)尖銳化，最終導(dǎo)致雙方兵戎相見，而且中國近代史開始的標志就是以中西方之間的戰(zhàn)爭即鴉片戰(zhàn)爭為開端的，這一現(xiàn)實導(dǎo)致中國人“因此很難用理智去認識西方文化的真相”，由此而產(chǎn)生的諸如“全盤西化”“中體西用”等等觀念，都是一種“情緒反應(yīng)”，“不是理智的選擇”。［1］因此，對于外國文化，我們需要一種理性的態(tài)度，需要一種認識域外犯罪論體系的正確觀念。誠如美國學(xué)者所說，“外國法系的功能一直都是建議性的，而不是命令性的?！保?］因此，域外犯罪論體系只應(yīng)當(dāng)是我們在推進中國刑法理論發(fā)展中的參考素材，而絕不應(yīng)當(dāng)有必須采用哪一種理論體系的說法。只要我們在文化觀上杜絕諸如“歐洲中心論”“美國中心論”“中國中心論”等偏頗的成見，那么我們就會更加理性、公允地認識自身的文化，同時更加理性、科學(xué)地評價域外文化。

一、消除對域外犯罪論體系的誤解

只有在對其他文化有著正確認識的基礎(chǔ)上，雙方才能建立起有效的溝通交流平臺?！霸趯τ趪庑谭ɡ碚摰难芯颗c借鑒上，基本概念的歪曲或模糊更是導(dǎo)致曲解國外理論的一大障礙?！保?］在犯罪論體系發(fā)展的歷程中，對其他犯罪論體系產(chǎn)生誤解的現(xiàn)象時有發(fā)生。例如，蘇聯(lián)學(xué)者錯誤地批判德日犯罪論體系，把行為的違法性只看成是由法院對于違法行為的事實情況的否定評價，而不是屬于犯罪構(gòu)成，［4］這實際上是對德日犯罪論體系三階層關(guān)系的誤解。事實上，在三階層體系之下，構(gòu)成要件具有違法推定機能，當(dāng)行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性時，只要此時不具有違法阻卻事由，即可以認定行為的違法性，從而完成第二階層的判斷。在中國刑法學(xué)理論界，也曾經(jīng)將德日犯罪論體系中的Tatbestand理解為中國刑法學(xué)中犯罪構(gòu)成，將其作為決定犯罪成立的總體概念，進而批判其犯罪構(gòu)成未能做到主客觀相統(tǒng)一。但事實上，Tatbestand系在德國使用的概念，后經(jīng)小野清一郎、瀧川幸辰等學(xué)者引入日本，將其譯作構(gòu)成要件。小野清一郎在描述這一學(xué)術(shù)史時說，“Tatbestand是一種觀念形象，雖然它由各個概念性的要素組成，但卻是一種將這些要素整體化了的概念”，［5］因而其實質(zhì)意義只是犯罪成立體系中的一個具體要件，具有構(gòu)成要件符合性，還不能據(jù)此推導(dǎo)出構(gòu)成犯罪的結(jié)論。而我國刑法學(xué)者在相當(dāng)長的時期之內(nèi)，卻把德日犯罪論體系之下的構(gòu)成要件該當(dāng)性作為其犯罪論體系的全部，將其“構(gòu)成要件”等同于我國刑法學(xué)中的“犯罪構(gòu)成”，從而導(dǎo)致對其產(chǎn)生誤解，由此而引發(fā)的批判顯然也是不能成立的。正如肖中華教授所言，那種誤認德文中Tatbestand即是犯罪成立的觀點，“確實有著實質(zhì)的誤導(dǎo)性，不能不予以認真地檢討”。［6］

此外，在面對域外犯罪論體系時，固然要注意到其背后社會政治制度上與我們國家存在的差異，但不能將這種差異過分夸大。在相當(dāng)長的時間里，我們在認識域外犯罪論體系時以其是否實行社會主義或者堅持馬克思主義為判斷標準，這顯然無助于對域外犯罪論體系的客觀了解。事實上，無論實行什么樣的社會制度，無論其堅持什么樣的意識形態(tài)，不同犯罪論體系之間都存在著諸多共同的因素。例如，就犯罪行為的類型來講，每個國家的主要犯罪類型都是一樣的，對犯罪認定的基本經(jīng)驗和認識也是一致的，誠如德國學(xué)者所說，“一大部分違法行為類型在幾乎所有法律文化中得到同等程度的承認……恰恰刑法在細微之處特別緊密地受制于一個社會的傳統(tǒng)與價值意識。”［7］真正彰顯不同犯罪論體系之間差異性的往往是在一些具體問題之上，如體系構(gòu)造上的差異，要件之間的邏輯差異等。針對我國刑法學(xué)界曾在相當(dāng)一段時間內(nèi)重視意識形態(tài)差異的問題，我國有學(xué)者指出，“意識形態(tài)的問題一般情況下對犯罪構(gòu)成體系的設(shè)定并不具有直接的影響?！保?］所以，重要的不是一種犯罪論體系處于什么樣的社會制度類型之中，而是一種犯罪論體系本身是否具備理論上的科學(xué)性。

二、學(xué)習(xí)域外犯罪論體系的精華

“對于科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論，我們不能因為其所來源的國家存在社會制度和意識形態(tài)的問題而否認其科學(xué)性?！保?］我們應(yīng)當(dāng)充分認識到域外犯罪論體系所具有的閃光點，虛心學(xué)習(xí)域外犯罪論體系的長處。在學(xué)習(xí)的過程中超越他人和自己，將西方國家關(guān)于犯罪論體系的基本理論和知識變成經(jīng)過篩選、修正的理論資源和實踐經(jīng)驗。

（一）邏輯的階層判斷

無論是德日犯罪論體系還是英美犯罪論體系，都堅持了階層式的思考，其體系構(gòu)造體現(xiàn)出一種階層式的安排。這樣一種體系安排，不僅具有外在上的美觀，更在于它反映了人們認定犯罪的一個基本邏輯判斷過程。例如，在德日犯罪論體系之中，從構(gòu)成要件該當(dāng)性到有責(zé)性依次做出判斷，三者環(huán)環(huán)相扣，邏輯進路體現(xiàn)得非常明顯。這樣一種邏輯上的清晰性，正是源于其體系安排的階層性。由于具有階層性，運用這一犯罪論體系對案件事實和犯罪行為進行詳細說明時，就能夠比較清晰地反映推理判斷過程，有罪或者無罪的結(jié)論是怎么得出來的，通過這樣一種分析就可以一目了然。德日犯罪論體系之下的德日刑法學(xué)，其注釋刑法學(xué)非常發(fā)達，這實際上說明其理論對事實和法律規(guī)范的解釋力比較強。所以，我國有學(xué)者認為，“階層性是德日犯罪論體系的精華之所在。”［10］反觀我國的犯罪構(gòu)成理論，在判定犯罪是否成立時，只需查明行為符合四個犯罪構(gòu)成要件即可，而不需要對其中的邏輯和推理過程進行詳細的說明，事實上也無法進行說明，因為按照四要件犯罪構(gòu)成理論的要求，只要四個要件都具備，即可成立犯罪，因而中間原本就不是特別強調(diào)犯罪判斷的邏輯推理過程。也許是受四要件犯罪構(gòu)成理論的影響，我國的刑事判決書都比較簡單，通常都是以“本院查明”開頭，敘述案件的基本事實；然后以“本院認為”開頭，簡要地按照刑法分則規(guī)定的罪狀進行說明一下，最后得出有罪的結(jié)論。這種判決方式存在的最大問題就是不注重說理，不注重對結(jié)論推演過程的說明，從而導(dǎo)致人們在看到判決結(jié)果時對結(jié)果是怎么得出的感到不明不白，但在三階層犯罪論體系之中，這一問題卻得到了很好的解決。

“大陸法系遞進式的犯罪構(gòu)成理論解決得最好且最合乎邏輯的就是犯罪構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系?！保?1］由于受基本構(gòu)造的影響，四要件犯罪構(gòu)成理論也許無法完成階層式的改造，但可以從三階層犯罪論體系中學(xué)習(xí)其詳盡分析的優(yōu)點。使對案件事實的分析、判斷過程得以展現(xiàn)在外，使當(dāng)事人和社會公眾知悉案件結(jié)論的來龍去脈。為此，在四要件犯罪構(gòu)成理論之中，應(yīng)當(dāng)注重對各要件之間關(guān)系的理論闡釋，同時深化各要件與犯罪構(gòu)成整體的聯(lián)系，讓各個要件與犯罪構(gòu)成整體之間的邏輯判斷關(guān)系得以詳盡地展示出來。

（二）理論的實踐關(guān)照

犯罪論體系作為人類對犯罪的認知體系，它不僅來源于司法實踐，而且也要運用到司法實踐中去，所以它與司法實踐之間存在著天然的聯(lián)系。

1.關(guān)注司法實踐

無論是德日犯罪論體系，還是英美犯罪論體系，其發(fā)展無不得益于對實踐的關(guān)注。其中，英美犯罪論體系更是以對實踐的關(guān)注和體現(xiàn)實用主義為其主要特點，而德日犯罪論體系也總是在司法實踐中對理論進行不斷地檢視，從而推動著理論向前發(fā)展。對此，我國也有學(xué)者認為，“德日階層式犯罪論的形成與發(fā)展，自有其深厚的哲學(xué)淵源、法治文化以及司法傳統(tǒng)，如果撇開上述因素而對這種理論體系進行評價，無異于舍本逐末、緣木求魚?！保?2］除此之外，其司法傳統(tǒng)主要就是指其所在國家和地區(qū)的刑事司法實踐。在英美法系中，由于其犯罪論體系原本十分注重在實踐中的具體運用，加之實行判例法制度，因而對實踐的關(guān)注成為其犯罪論體系的基本品格。而在德日犯罪論體系之中，雖然更為強調(diào)體系的理論性，但也十分注重對實踐問題的關(guān)注，問題性思考和體系性思考同時作為犯罪論體系中的兩個維度，因而刑法學(xué)者往往都特別關(guān)注司法實踐，特別注重犯罪論體系在司法實踐中尤其是疑難案件中的解釋說明力。例如，在德日犯罪論體系之中，期待可能性源于發(fā)生在德意志帝國時期的“癖馬案”；可罰的違法性理論來自于日本的“盜食煙葉案”；疫學(xué)因果關(guān)系來自于現(xiàn)代社會發(fā)生的公害犯罪?？梢哉f，對刑事司法實踐的關(guān)注已經(jīng)成為域外刑法學(xué)者的自覺行動。反之，我國四要件犯罪構(gòu)成理論一直不注重對實踐問題的關(guān)注，這大概是因為其理論體系都是從國外移植過來的，基本概念、基本結(jié)構(gòu)等都已經(jīng)成型，因而理論工作者即使不關(guān)注刑事司法實踐，也能夠從純理論的角度對犯罪構(gòu)成理論進行解析。因此，在最初的一些教科書中，隨處可見一些定性化的非此即彼的案例，在刑法分論中包含著大量的此罪與彼罪的理論比較等。一直到了近些年，理論上才開始關(guān)注犯罪構(gòu)成理論與司法實踐之間的問題。雖然不同的犯罪論體系在處理大多數(shù)案件時都會得出相同的結(jié)論，但恰恰就是那些哪怕只占百分之一的疑難案例，成為檢驗不同犯罪論體系的試驗場。對此，有學(xué)者從實務(wù)的視角對傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論提出了批判，認為“四要件理論對刑法問題的思考不可能形成方法論，例如，客觀解釋的方法、實質(zhì)解釋的方法，在處理疑難犯罪案件方面也存在明顯不足”。［13］這種對疑難案件的關(guān)注，在疑難案件中展開犯罪論體系的理論分析，是一種值得大力提倡的方法。

2.關(guān)注社會實際

此外，域外犯罪論體系對實踐的關(guān)注還體現(xiàn)為一個極其重要的特點，那就是對本國實際情況的關(guān)注，其中也包括對本國國民情感認識、社會觀念等主觀因素的關(guān)注。因為犯罪論體系建立在特定的社會基礎(chǔ)之上，它不可能與社會現(xiàn)實完全隔絕，也不可能絲毫不關(guān)注社會公眾的感受和人們的基本價值判斷，所以日本刑法學(xué)者大塚仁提出，“刑法理論的構(gòu)成有必要盡可能地與社會觀念相符合?！保?4］而日本在這方面可謂做得最具典型性，其刑法近代化的歷程同時也伴隨著對不同刑法理論體系的甄別和選擇，它最初選擇了法國刑法，之后發(fā)現(xiàn)法國刑法與日本的社會實際不相符合，于是轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)德國刑法，并最終將其刑法學(xué)與德國刑法學(xué)綁在了一起，以致于我們今天通常都將這兩個國家的犯罪論體系簡稱為“德日犯罪論體系”。所以，對社會實際的關(guān)注也是域外犯罪論體系關(guān)注實踐的一個方面，也是值得我國學(xué)習(xí)的優(yōu)點之一。

（三）觀點的包容開放

在我國刑法學(xué)理論之中，通說的觀點具有主導(dǎo)性的地位，在犯罪構(gòu)成理論這一問題上更是如此，以致于我國的刑法教科書雖然種類繁多，但基本觀點、基本體系和基本內(nèi)容都大同小異。強調(diào)通說觀點有助于人們形成對刑法學(xué)的基本認識，在德日刑法學(xué)中也存在著通說的觀點，但在我國通說的觀點之外，非通說的觀點則較為少見。在域外刑法學(xué)理論之中，不僅犯罪論體系存在著多元化特征，在一國之內(nèi)可能有多種不同犯罪論體系的共同存在，都在發(fā)揮其理論和實踐方面的功能。在具體問題上，也處處呈現(xiàn)出觀點的對立和觀點的爭鳴。例如，對于犯罪未遂處罰根據(jù)的認識，理論上就存在著諸如傳統(tǒng)的主觀未遂論與現(xiàn)代的主觀未遂論、傳統(tǒng)的客觀未遂論與現(xiàn)代的客觀未遂論等不同觀點的爭鳴。［15］對于這種理論上的爭鳴，德日刑法學(xué)者都能夠以平常的心看待，因而其刑法學(xué)理論呈現(xiàn)出一種開放、包容的氛圍。這種學(xué)術(shù)氛圍，對于犯罪論體系的發(fā)展是極為有利的，它也能夠促使問題得到更加合理的解決。

“法律文化的進步與發(fā)展，還表現(xiàn)為法律文化價值觀念的更新?！保?6］其中，價值觀念的轉(zhuǎn)變也應(yīng)當(dāng)包括對不同體系看法和觀念的轉(zhuǎn)變。誠如有學(xué)者所說，“我們要保持對現(xiàn)實的強烈關(guān)注和知識的開放性，加強學(xué)術(shù)規(guī)范的培養(yǎng)和素養(yǎng)訓(xùn)練，注重說理的學(xué)術(shù)批評性，從而積累學(xué)術(shù)傳統(tǒng)?！保?7］在犯罪論體系中，要積極主張和提倡不同觀點之間的爭鳴，即使是對不同于通說犯罪論體系的理論構(gòu)造或者學(xué)說觀點，也應(yīng)當(dāng)以一種開放、包容的心態(tài)去迎接它，然后在此基礎(chǔ)上正視自身觀點的不足之處，挖掘他人觀點的合理之處。

三、認識域外犯罪論體系的缺陷

當(dāng)然，德日犯罪論體系和英美犯罪論體系同樣存在著不少問題，我們在認識域外犯罪論體系時，一定要秉持一種理性的態(tài)度。誠如有學(xué)者所說，“認識就是超越，理解就是征服。真正認識了西方文化便能超越西洋文化。”［18］雖然我們對域外犯罪論體系的認識并不意味著要用我們的犯罪論體系去征服他們的犯罪論體系，但認識其客觀存在的缺陷，卻有助于我們在學(xué)習(xí)域外犯罪論體系時注意甄別，避免在自己的理論體系建構(gòu)中出現(xiàn)域外犯罪論體系已經(jīng)出現(xiàn)過的失誤。由于在我國當(dāng)前犯罪論體系爭鳴的基本圖景中，對大陸法系犯罪論體系的推崇是一種最為強勁的觀點，因而本文以德日犯罪論體系為例對域外犯罪論體系的缺陷進行分析，旨在使我們樹立對域外犯罪論體系的理性認識，避免出現(xiàn)體系選擇和學(xué)術(shù)爭鳴中的情感化傾向。

（一）過分強調(diào)理論的精確性和體系性

體系性思考是德日國家刑法學(xué)者在犯罪論問題上堅持的兩大思考方法之一，其基本內(nèi)涵是注重對犯罪論體系的理論建構(gòu)，尤其強調(diào)犯罪論體系內(nèi)部的理論圓滿性和邏輯自洽性。這種注重體系性思考的做法能夠充分發(fā)揮犯罪論體系的知識體系建構(gòu)功能，對于深化刑法學(xué)理論發(fā)展具有十分重要的意義。但是，如果過于推崇理論的精確性和體系性，則會適得其反，正所謂過猶不及。對于體系性思考可能所帶來的問題，德日刑法學(xué)者其實早就已經(jīng)注意到，問題性思考這一命題的提出主要就是針對體系性思考可能存在的問題。由于德國文化特有的崇尚理性的特征，在犯罪論體系上一直都十分強調(diào)理論自身的完美性，由此甚至推導(dǎo)出一些與司法實踐完全相適應(yīng)的結(jié)論。這一點，在崇尚理性的德國刑法學(xué)中表現(xiàn)得非常明顯。所以，在德日刑法學(xué)理論著作中，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)在同一個問題上，司法實踐的觀點與刑法理論的觀點并不一致甚至完全對立。例如，德國、日本等大陸法系國家刑法學(xué)理論上都有關(guān)于共謀共同正犯的討論，但其刑法上卻并未對此做出規(guī)定；關(guān)于因果關(guān)系，日本司法判例的主流觀點是堅持條件說，但條件說在理論上卻只有江家義男、齊藤金作等少數(shù)學(xué)者堅持，為日本刑法理論所廣泛贊同的因果關(guān)系理論是相當(dāng)因果關(guān)系說。［19］

對此，在第二次世界大戰(zhàn)之后，德國刑法學(xué)界自己已經(jīng)開始反思其存在的問題。例如，羅克辛（Claus Roxin）教授直接提出了“體系性思考的危險”這一命題，［20］認為過于注重體系思考會產(chǎn)生一系列的問題，其中最為典型的問題是：（1）忽略具體案件中的正義性；（2）減少犯罪論體系解決問題的可能性；（3）不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導(dǎo)；（4）對抽象概念的使用。日本學(xué)者對過于注重體系性思考的問題也給予了充分關(guān)注。例如，平野龍一就曾指出，“學(xué)者們的任務(wù)似乎就是創(chuàng)新自己的體系……結(jié)果卻成了徒增概念性議論的資料”。［21］為此，日本有學(xué)者提出，要在“從體系性的思考向解決問題式的思考演變”［22］的氣氛下，同體系的整合性相比，應(yīng)當(dāng)更加注重犯罪論體系在解決問題上的具體妥當(dāng)性。所以，精確性的理論思考和理論建構(gòu)成就了德日犯罪論體系的輝煌，但由此也帶來了不少問題。對于其問題，德國、日本的刑法學(xué)者都已經(jīng)充分注意到，我們在面對德日犯罪論體系時，固然可以驚嘆于其理論的精細化構(gòu)造，但對于這一理論體系構(gòu)造的過度體系化傾向要保持一種清醒的認識。

（二）客觀處罰條件的地位問題

在德國、日本犯罪論體系之中，一般認為行為只要符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，就構(gòu)成犯罪并應(yīng)當(dāng)對其予以處罰。但是，也存在例外情況，即客觀處罰條件。所謂客觀處罰條件，通說認為，它屬于刑事政策的內(nèi)容，獨立于作為犯罪成立條件的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性之外，不屬于犯罪成立要件。在客觀處罰條件理論之中，一個行為雖然具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，但不能據(jù)此將其認定為犯罪，尚需一定條件的實現(xiàn)。例如，在日本刑法中存在著關(guān)于事前受賄的規(guī)定，理論上認為行為人在就任公職之前收受賄賂的行為已經(jīng)具備了犯罪成立的條件，因而是成立犯罪的，但要對其進行處罰則必須是行為人實際取得公職，如果行為人沒有實際取得公職則不予處罰。這樣一種理論，其對三階層犯罪論體系所造成的沖擊是巨大的。因為按照三階層犯罪論體系的基本觀點，一個行為成立犯罪只需具備三個階層所要求的條件而已，因此刑法理論上也都是將犯罪論體系作為犯罪成立的條件來看待的。但在對于諸如事前受賄、破產(chǎn)犯罪等情形中，行為雖然已經(jīng)具備三個階層的體系性要求，因而在事實上已經(jīng)成立犯罪，但還是不能就此對其進行處罰，這實在是與犯罪論體系的理論功能相沖突，它直接沖擊了犯罪論體系在判定犯罪成立與否中的地位，有違犯罪是可罰的行為這一基本判斷。所以，連日本學(xué)者自己也認為客觀處罰條件“有導(dǎo)致犯罪論體系的形骸化之虞”，［23］它也反映了三階層犯罪論體系自身在解釋、說明犯罪行為上的局限性。

“犯罪論的體系，最好的是在以它為標準時能夠容易地判定犯罪的成否?！保?4］為了克服客觀處罰條件對犯罪論體系所造成的沖擊，德日刑法學(xué)者圍繞其體系地位問題展開了廣泛爭論。有學(xué)者認為，要將客觀處罰條件作為構(gòu)成要件理論中的具體內(nèi)容；有的學(xué)者主張將其獨立于三階層體系之外，作為判斷犯罪成立與否的一個獨立階層。但通說的觀點是，客觀處罰條件“無論如何都不允許屬于不法或者罪責(zé)”，［25］因此它不可能作為三階層體系之中任何一個階層的內(nèi)容，只能是在三階層犯罪論體系之外而存在，其對三階層犯罪論體系所造成的沖擊也就難以解決。

（三）可罰的違法性的地位問題

可罰的違法性理論由日本刑法學(xué)者宮本英修基于刑法的謙抑主義而提出，之后由佐伯千仞、藤木英雄刑法學(xué)者等做了進一步的闡釋?？闪P的違法性理論的提出，與德日犯罪論體系的構(gòu)造有關(guān)。按照法益侵害說和三階層犯罪論體系的基本理論，盜竊一張白紙也是可以構(gòu)成犯罪的，因為不僅事實上侵害了他人的法益，而且行為符合構(gòu)成要件且不具有違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由?；谶@樣的理論，在日本的刑事司法實踐中，曾經(jīng)出現(xiàn)過相應(yīng)的案例，最為典型的就是“盜食煙葉案”和“山村旅館案”。盜食煙葉案是明治43年（1910年）日本大審院所做的一個判決，受政府委托栽培煙草的被告人負有將生產(chǎn)的煙葉全部交給政府的義務(wù)，但他卻自己隨意吸食了其中的一葉，這一葉煙葉按當(dāng)時的價格只值1厘錢，但行為人卻以違反《煙草專賣法》而被起訴。雖然此案經(jīng)過大審院最終宣告為無罪，但在最初審理時確實是作為犯罪處理的?！吧酱迓灭^案”則是昭和32年（1957年）日本最高法院的一個判決，其法律依據(jù)是當(dāng)時《煙草專賣法》第29條的規(guī)定，即不是公司或零售商的人不得販賣制造的香煙。因為村中的香煙販賣店晚上10點以后要打烊，但經(jīng)常有顧客要求買煙，所以山村旅館服務(wù)員就為了避免不便，先購買了一些香煙保管著，當(dāng)客人需要時就按定價交給客人。旅館服務(wù)員的行為被認為是《煙草專賣法》中的“販賣”，因而被起訴。

雖然在前面兩起案件中，日本法院都做出來了無罪的判決①在日本大審院的判決中，“盜食煙葉案”的無罪理由是：“被告人沒有上交給政府的煙草只不過僅僅7分的微小數(shù)量，不惜費用和精力對他進行處罰反而違反稅法的精神，不如付之不問更好，而且……被告人的行為除了沒有上交微乎其微的煙草之外，不存在什么應(yīng)該視為危險的狀況。”在日本最高法院的判決中，“山村旅館案”的無罪理由是：旅館服務(wù)員的行為是“應(yīng)該在社會共同生活中被允許的行為”。。但是，按照三階層犯罪論體系的基本理論，是能夠?qū)⑵湔J定為犯罪的。對于這樣輕微的危害行為，如果也將其認定為犯罪，那么人們就會覺得它不合理，因而提出了可罰的違法性理論來幫忙。可罰的違法性的理論認為，某種行為即使在形式上符合構(gòu)成要件，也不具有違法阻卻事由，但如果不具有可罰的違法性，則不成立犯罪，［26］即在違法性判斷階層將其排除出去。它實際上意味著，雖然行為沒有違法阻卻事由，但仍然不再進入有責(zé)性判斷，而是直接以缺乏可罰的違法性為依據(jù)將行為的犯罪性予以否定。這就損害了構(gòu)成要件的違法推定機能，對于符合構(gòu)成要件的行為，且又不具有違法阻卻事由的情形，竟然否定其違法性，這顯然不是三階層犯罪論體系所能推導(dǎo)出的應(yīng)有結(jié)論。這實際上也說明，對于這種行為的違法性判斷，僅僅在三階層犯罪論體系之內(nèi)是無法解決的，它實際上涉及到刑事政策的考量。為此，大塚仁提出，“應(yīng)當(dāng)把不存在可罰的違法性理解為超法規(guī)的違法阻卻事由”，［27］但將其做為超法規(guī)的違法阻卻事由同樣存在問題。所以，可罰的違法性理論也說明，三階層犯罪論體系僅僅從否定的消極判斷角度考察是否存在違法阻卻事由的方式，并不能夠為違法性判斷提供合理的依據(jù)。

（四）超法規(guī)事由的地位問題

超法規(guī)事由主要包括超法規(guī)的違法阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。將違法阻卻事由分為法定的違法阻卻事由和超法規(guī)的違法阻卻事由是為德國、日本等國家大多數(shù)刑法學(xué)者贊同的觀點。這就意味著，在違法性階層，除了刑法明確規(guī)定的違法阻卻事由（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險）之外，對于雖然沒有法律規(guī)定，但根據(jù)法律的精神，理論上認為還存在若干超法規(guī)的阻卻違法事由。在德日刑法學(xué)理論看來，由于超法規(guī)的違法阻卻事由是朝著阻卻處罰的方向上所進行的類推解釋，所以并不違反罪刑法定原則，［28］因而得到了理論上的承認。

此外，在有責(zé)性階層，也有日本學(xué)者認為，可以在刑法規(guī)定之外考慮超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，其集中體現(xiàn)為期待可能性理論。德日刑法學(xué)理論一般認為，期待可能性理論只具有在刑法有規(guī)定時作為其解釋原理的意義；在日本，刑法理論通說的立場一直是認為期待可能性的不存在是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由；［29］而在司法實踐中，“在日本，最高裁判所尚沒有從正面肯定因缺乏期待可能性而無罪的判例?！保?0］

犯罪論體系是以刑法規(guī)定為基礎(chǔ)而對犯罪行為進行闡釋的理論認識體系，刑法的規(guī)定始終是犯罪論體系的基礎(chǔ)，也是最終決定一個行為是否構(gòu)成犯罪的法定標準。但是，在德日三階層犯罪論體系之中，卻將超法規(guī)事由作為理論體系之中的重要內(nèi)容。其結(jié)果就是，犯罪論體系的理論闡釋與刑法規(guī)定存在距離，因而難以發(fā)揮理論在刑事司法實踐中的指導(dǎo)作用，日本最高裁判所至今尚未正面肯定期待可能性理論也恰好說明了這一點。

（五）犯罪本質(zhì)和違法性存在邏輯問題

德日刑法理論通說認為，犯罪的本質(zhì)是行為對法益的侵害或者威脅。但是，在違法性階段，對違法性的判斷主要是對實質(zhì)違法性有無的判斷。按照實質(zhì)違法性的觀點，違法性也是侵害法益或者使法益遭受威脅。當(dāng)然，理論上對實質(zhì)違法性的內(nèi)容究竟是規(guī)范違反還是法益侵害存在爭議，但居于主流地位的刑法理論是堅持將法益侵害作為實質(zhì)違法性的內(nèi)容。犯罪本質(zhì)是對犯罪行為本質(zhì)特征的一種概括，違法性判斷只是犯罪成立與否這一判斷過程中的一個具體環(huán)節(jié)和步驟，從邏輯上說，既然犯罪的本質(zhì)是法益侵害，那么只有當(dāng)一個行為經(jīng)過三階層體系的判斷之后，被判定為犯罪時它才可能具有法益侵害性。然而，在三階層犯罪論體系之下，一方面將法益侵害作為犯罪的本質(zhì)，另一方面又將其作為犯罪認定中的一個具體評判因素，這顯然在邏輯上是不能成立的。如果嚴格按照這一觀點進行判斷并將其繼續(xù)推演下去的話，得出的符合邏輯的結(jié)論就是：只要具有構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的就是犯罪。當(dāng)然，這里可能存在“不法與責(zé)任”的區(qū)分問題，但犯罪既是不法的，也是有責(zé)的，而不僅僅是違法的，犯罪的本質(zhì)總不能等于違法性的本質(zhì)。所謂本質(zhì)特征，自然是一個事物的根本屬性?，F(xiàn)在的問題恰恰就是，法益侵害一方面是違法的內(nèi)容，但它同時又是具備違法和責(zé)任的犯罪行為的本質(zhì)，當(dāng)犯罪行為尚未被確認時，它只能是違法行為，違法行為和犯罪行為無論在哪一種犯罪論體系之下都不是同等概念，既然如此，又怎能將法益侵害作為其本質(zhì)特征呢？

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