戴婧婧

（中國政法大學，北京 100088）

學術(shù)界普遍主張擴大取保候?qū)彽倪m用，[1]以降低未決羈押的使用頻率，從而可以在合理的范圍里限制，而非完全剝奪被追訴人的人身自由。但是司法實踐中存在保證金被隨意沒收的現(xiàn)象，[2]使得被取保候?qū)徣伺c被不當審前羈押者相比，人權(quán)同樣會受到侵犯，不同之處在于，侵害的權(quán)益從人身自由權(quán)轉(zhuǎn)移至財產(chǎn)權(quán)。針對保證金的不當沒收現(xiàn)象，現(xiàn)有的保證金沒收制度需要發(fā)揮防范作用。刑事訴訟法典和有關(guān)司法解釋設(shè)定了沒收保證金的程序，從而直接防范保證金的不當沒收，但在適用上還存在一些問題。

一、沒收取保候?qū)彵ＷC金的法定情形梳理

如果被追訴人在取保候?qū)徠陂g沒有作出應當沒收保證金的行為，那么保證金需要退還給交納人；而不得被不當沒收。所以，為了防范保證金的不當沒收，需要梳理法定的沒收保證金的情形。根據(jù)現(xiàn)有的司法解釋，沒收保證金，既包括被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g違反取保候?qū)徚x務，也包括被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g故意重新犯罪（《公安機關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第97條第一款）。這兩種情形在沒收程序上有所不同。

（一）違背取保候?qū)徚x務引發(fā)的保證金沒收情形

此種情形，由上文可知，決定沒收的主體是公安機關(guān)。被取保候?qū)徣耸欠襁`反取保候?qū)徚x務，檢察機關(guān)和法院可以提出有關(guān)建議，交由公安機關(guān)自行認定。在特定情形下，囿于客觀因素的影響，被取保候?qū)徣耸欠襁`背取保候?qū)徚x務，不同的人可能作出相矛盾的回答。如 “一些住在市縣邊界的被取保候?qū)徣耍邕^一條小河，就是不同的市縣。被取保候?qū)徣穗x開家沒多遠，就被當做擅自離開居住地不向執(zhí)行機關(guān)匯報而沒收保證金?！盵3]對于這種模棱兩可的情形，執(zhí)行機關(guān)決定行使自由裁量權(quán)、決定沒收保證金，是否恰當，有待商榷。

然而，司法實踐存在著令人難以接受的情形，即被取保候?qū)徣诉`背義務，并非源自主觀故意，而是由于執(zhí)行機關(guān)的故意為難。如被取保候?qū)徣酥赃`背傳訊及時到案的取保候?qū)徚x務，是因為“公安機關(guān)上午打電話通知，下午就要求到案，更有甚者要求被取保候?qū)徣税雮€小時就要到案，否則就沒收保證金?！盵3]這種情形下的保證金沒收，看似合法，但實則是執(zhí)行者濫用職權(quán)的不當行為。這其中固然有立法缺陷的原因，“從社會學角度來看，把愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過于寬泛的和不準確的規(guī)定引入法律制度之中無異于對法律的否定和放棄。”。[4]但修改立法并非一朝一夕之事，而立法得以變更之前，不能放棄對執(zhí)行機關(guān)惡意沒收保證金行為的遏制；現(xiàn)行的可行之策是注重檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能。

（二）依據(jù)生效判決沒收保證金的情形

即使被取保候?qū)徣藳]有違反取保候?qū)彆r的義務，也有可能被沒收保證金。具體情形為：被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g涉嫌重新故意犯罪被立案偵查的，負責執(zhí)行的公安機關(guān)應當暫扣其交納的保證金，待法院判決生效后，根據(jù)有關(guān)判決作出處理（《公安機關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第98條）。如判決認定被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g故意重新犯罪，那么暫扣的保證金應當被沒收（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部 《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第12條）。此處“法院的生效判決”有關(guān)取保候?qū)徠陂g的重新故意犯罪，而非取保候?qū)忈槍Φ姆缸镄袨椤?/p>

此時，公安機關(guān)憑借法院的生效判決，沒收保證金，不可自行決定沒收。公安機關(guān)僅僅享有名義上的決定權(quán)，從而避免了保證金的恣意沒收。但這并不意味著被取保候?qū)徣说臋?quán)益保障萬無一失，其訴訟權(quán)利仍有可能受到威脅。

如對于這一份沒收保證金決定書，被取保候?qū)徣四芊裆暾垙妥h復核？由于公安機關(guān)的沒收保證金決定并非自由裁量的結(jié)果，所以即使被取保候?qū)徣松暾垙妥h復核，也難以如愿，因為公安機關(guān)不會推翻法院的生效判決。而對于之前公安機關(guān)暫扣保證金的行為，被取保候?qū)徣思炔豢梢詻]收保證金決定書，也不可以申請復議復核。只有等到公安機關(guān)依據(jù)生效的法院判決沒收暫扣的保證金之后，被取保候?qū)徣瞬艜盏經(jīng)]收保證金決定書。

雖然被取保候?qū)徣瞬荒芟蚬矙C關(guān)質(zhì)疑法院的罪行認定，但是可以主張法院認定的犯罪故意萌生的時間在被取保候?qū)徶?，只是故意犯罪的結(jié)果發(fā)生在取保候?qū)徠陂g。如自己在被取保候?qū)徶耙呀?jīng)和他人共同進行犯罪預備，只是在被取保候?qū)徠陂g方才實施犯罪行為；或者自己不是行為犯，而是教唆犯，在被取保候?qū)徶耙呀?jīng)唆使他人故意犯罪。

在上述情形下，雖然被取保候?qū)徣瞬荒芴用摴室夥缸镆l(fā)的法律制裁，但是可以質(zhì)疑沒收保證金的正當性。而且，越早質(zhì)疑，越有利于案情的調(diào)查；因為為了避免保證金被沒收，被取保候?qū)徣藭吡ψC明自己的犯罪故意萌生的時間點發(fā)生在取保候?qū)徶?。這對國家追訴機關(guān)和被追訴人雙方而言都具有積極意義。

不妨增加公安機關(guān)暫扣取保候?qū)彵ＷC金時的告知義務，以便被取保候?qū)徣嗽趯χ匦鹿室夥缸锏膫刹槌跗诰头缸飼r間提出異議。這不僅有助于偵查人員查明案情，而且被取保候?qū)徣丝梢越柚鷤刹槿藛T的力量，調(diào)查清楚犯罪故意萌生的時間點，以便異議保證金的沒收。同時能夠節(jié)省訴訟資源、提高訴訟效率。如果偵查人員證實犯罪故意萌生的時間確實是在被追訴人被取保候?qū)徶?，那么公安機關(guān)可以盡早將暫扣的保證金返還，無須等到判決生效之后啟動沒收保證金的異議程序；如果異議不屬實，那么在判決生效之后沒收保證金也能得以順利進行，不必再另行調(diào)查。

二、分析保證金被沒收后的重新交納情形

保證金被沒收之后，可能需要重新交納保證金。重新交納保證金之后，取保候?qū)徠陂g并非另行計算，而是恢復之前中斷的取保候?qū)徠陂g （最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第123條第三款；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第99條第三款）。這可能存在期間的不當恢復：沒有不當沒收保證金以侵害被追訴人的財產(chǎn)權(quán)，而是隱形地超期限制被追訴人的人身自由。所以，需要保證取保候?qū)徠陂g中斷的正當性。

（一）在程序上保證重新交納保證金的及時性

在采取保證金擔保形式進行取保候?qū)彆r，決定者應當將銀行出具的收款憑證與執(zhí)行取保候?qū)復ㄖ獣徊⑺徒粓?zhí)行機關(guān)（最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第120條第二款、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第94條第二款、《公安機關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第87條第二款）。被追訴人只有交納了保證金，取保候?qū)彌Q定者方才將執(zhí)行取保候?qū)復ㄖ獣徒还矙C關(guān)，啟動取保候?qū)彸绦?。此時，被追訴人與銀行的交接在前，執(zhí)行在后。由于取保候?qū)彽臅r間從執(zhí)行時起算，所以被追訴人交納保證金，是啟動取保候?qū)彸绦虻那疤?。這一機制可以促使被追訴人盡快交納保證金。

但是，在保證金需要重新交納的情形，僅僅依靠上述激勵機制不足以保證保證金重新交納的及時性。沒收保證金之后，重新交納保證金使得中斷的取保候?qū)徠陂g得以恢復計算。沒收保證金的決定主體與重新交納保證金的決定主體不同一，后者由決定取保候?qū)彽臋C關(guān)做出。只有憑借取保候?qū)彌Q定書，提供保證金的人才能向銀行重新交納保證金，進而恢復中斷的取保候?qū)彸绦?。所以，保證金被沒收后，為了及時恢復中斷的取保候?qū)徠陂g，不僅僅需要被追訴人單方的努力；決定取保候?qū)彽臋C關(guān)也發(fā)揮著重要作用。

正因為如此，司法解釋明文要求：執(zhí)行機關(guān)應當在三日內(nèi)通知決定取保候?qū)彽臋C關(guān)（《公安機關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第96條），之后決定取保候?qū)彽臋C關(guān)應當在五日內(nèi)做出重新交納保證金的決定 （最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第123條第二款、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第99條第二款），以保證被追訴人能夠及時重新交納保證金，進而恢復中斷的取保候?qū)徠陂g。但是，及時恢復中斷的取保候?qū)徠陂g，除了在“看得見的”程序上保證重新交納保證金的及時性，還需要明確取保候?qū)徠陂g的中斷時間，以防范對中斷的取保候?qū)徠陂g潛在、隱形的不當恢復。

（二）需要明確取保候?qū)徠陂g的中斷時刻

取保候?qū)徠陂g的中斷時刻，是在執(zhí)行機關(guān)作出沒收保證金決定時，還是在執(zhí)行機關(guān)向被取保候?qū)徣诵x沒收保證金的決定時，抑或是在執(zhí)行機關(guān)通知銀行沒收保證金時？立法和司法解釋均沒有明確規(guī)定?？墒?，只有厘清取保候?qū)徠陂g的中斷時刻，方能使公安、司法人員令人信服地進行取保候?qū)徠陂g的連續(xù)計算。

1．保證金被沒收時，取保候?qū)徠陂g隨之中斷

筆者認為，可以從取保候?qū)徠陂g的恢復時間推導出取保候?qū)徠陂g的中斷時間。由上文可知，只有保證金得以重新交納，被取保候?qū)徣瞬诺靡曰謴腿”：驅(qū)彽馁Y格，進而取保候?qū)彽钠陂g才會隨之恢復。相類似的，可以將被取保候?qū)徣藛适”：驅(qū)徺Y格的時間點作為取保候?qū)徠陂g中斷的時間點。所以，要探求取保候?qū)徠陂g的中斷時刻，只需要明確被取保候?qū)徣藛适”：驅(qū)徺Y格的時間點。

被取保候?qū)徣藛适”：驅(qū)徺Y格，意味著取保候?qū)彽膿２辉侔l(fā)生作用；在以保證金作為擔保形式的情形，保證金被沒收，可以使得被取保候?qū)徣瞬辉倬邆淙”：驅(qū)彽臈l件?？梢姡ＷC金被沒收的時間可以作為取保候?qū)徠陂g的中斷時刻。

應當意識到，即使保證金被沒收、取保候?qū)徠陂g隨之中斷，也不意味著此時被追訴人的人身自由處于不受約束的狀態(tài)；取保候?qū)徠陂g的義務仍然需要得到履行。如果中斷取保候?qū)徠陂g，被追訴人便不再需要履行取保候?qū)彽牧x務，那么促使被追訴人及時重新交納保證金的機制將不再發(fā)揮作用；更為重要的是，不再履行被取保候?qū)徚x務的被追訴人可能威脅訴訟的順利進行。對被取保候?qū)徣硕?，如果沒收保證金，僅僅是單方面的金錢懲罰，卻因此意外地得到了履行取保候?qū)徚x務上的寬容，是不合情理的。相比之下，要求被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徶袛鄷r間內(nèi)依舊履行取保候?qū)徚x務，是進行履行取保候?qū)徚x務時間和金錢上的雙重懲罰，而且能夠促使保證金得以及時地重新交納，更為合適。

2．賦予被取保候?qū)徣朔艞壆愖h沒收保證金決定的聲明權(quán)

雖然立法和司法解釋沒有明確取保候?qū)彽闹袛鄷r刻，但是它們明文規(guī)定執(zhí)行機關(guān)的沒收保證金決定，并非一經(jīng)作出立即生效。執(zhí)行機關(guān)作出決定后三日以內(nèi)需要向取保候?qū)徣诵x這一決定（《公安機關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第94條），但是這同樣不致使沒收保證金的決定生效。被取保候?qū)徣酥]收保證金的決定后，對這一沒收決定有兩次異議的機會，可以首先向作出沒收決定的公安機關(guān)申請復議；不服復議決定的，可以再次向上一級公安機關(guān)申請復核（《公安機關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第95條）。即使被取保候?qū)徣瞬簧暾垙妥h，沒收保證金的決定也并非即刻生效，而是要經(jīng)過法定的五日復議時間，公安機關(guān)才會通知銀行履行沒收保證金的程序（《公安機關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第 96條）。

由于重新交納保證金之后，取保候?qū)徠陂g不重新計算，而是恢復因沒收保證金中斷的取保候?qū)徠陂g，所以只有盡量縮短取保候?qū)徠陂g的中斷時間，才能使得被取保候?qū)徣嗽缛战Y(jié)束取保候?qū)彽臓顟B(tài)。從被取保候?qū)徣说慕嵌瓤紤]，在認可沒收保證金決定的前提下，取保候?qū)徠陂g中斷的時間越短越好；此時復議期間對被取保候?qū)徣硕?，沒有意義；必須等到復議期間結(jié)束，執(zhí)行機關(guān)才會通知銀行沒收保證金的做法，難免顯得機械教條；同時不利于執(zhí)行效率。

由于異議作為一種權(quán)利是可以放棄的，所以不妨賦予被取保候?qū)徣朔艞壆愖h的聲明權(quán)，在執(zhí)行機關(guān)向其宣讀沒收取保候?qū)彽臎Q定后，及時聲明放棄異議。這樣可以使得執(zhí)行機關(guān)及時通知銀行沒收保證金，而無須等到復議期間結(jié)束。被取保候?qū)徣诉x擇異議沒收保證金的決定，抑或放棄異議以縮短取保候?qū)彽闹袛鄷r間，都是權(quán)利享有者在自由處分自己的權(quán)益，是尊重被取保候?qū)徣藱?quán)利的體現(xiàn)，而且可以提高訴訟效率，顯得合情合理。

[1] 宋英輝.關(guān)于取保候?qū)忂m用具體問題的調(diào)研分析[J].法學，2008，（6）：34.

[2]房國賓.刑事保證金制度的反思與重構(gòu)——基于取保候?qū)彵ＷC金視角的分析[J].人民司法，2012，（9）：18.

[3] 傅強.淺談取保候?qū)彵ＷC金的幾個問題 [J].政法學刊，1996，（4）：65.

[4][美]E.博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：231-232.