王騏

摘 要：隨著網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，作品的復(fù)制、傳播等方式也發(fā)生了改變，更多的人愿意采用通過網(wǎng)絡(luò)下載與上傳等手段來了解作品和分享作品。在此背景下，通過信息網(wǎng)絡(luò)非法傳播未經(jīng)許可的作品侵犯著作權(quán)的犯罪現(xiàn)象層出不窮?！缎谭ā返诙僖皇邨l侵犯著作權(quán)罪中對(duì)“復(fù)制發(fā)行”的理解，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也產(chǎn)生了相應(yīng)的變化。因此，有必要對(duì)網(wǎng)絡(luò)型復(fù)制發(fā)行進(jìn)行解構(gòu)，了解其行為的內(nèi)在實(shí)質(zhì)，進(jìn)而正確釋義侵犯著作權(quán)罪中的網(wǎng)絡(luò)型復(fù)制發(fā)行行為。

關(guān)鍵詞：復(fù)制；發(fā)行；信息網(wǎng)絡(luò)傳播；著作權(quán)法

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2015）03-0071-04

我國《刑法》第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪的四種表現(xiàn)形式，其中第（一）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)均以“復(fù)制發(fā)行”來表述該罪的客觀行為方式，可見，正確解析“復(fù)制發(fā)行”的含義可以幫助我們?cè)诶碚摵蛯?shí)務(wù)中正確理解與適用侵犯著作權(quán)罪。而網(wǎng)絡(luò)的普及更是帶來了作品復(fù)制、傳播等方式的轉(zhuǎn)變，越來越多的人愿意以網(wǎng)絡(luò)下載與上傳等手段來了解作品和分享作品，未經(jīng)著作權(quán)人許可而任意復(fù)制、下載、上傳和傳播作品的現(xiàn)象也隨處可見，這對(duì)我國在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)大環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn)。對(duì)上述利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定，在刑法理論界和實(shí)務(wù)界也都存在爭議。因此，正確釋義網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)作品復(fù)制、下載、上傳和傳播行為的定性，無疑對(duì)正確適用侵犯著作權(quán)罪有重大裨益。

侵犯著作權(quán)罪是法定犯。與自然犯相比較，法定犯的明顯特征是“二次違法性”，即行為人的行為必須先違反了“前置法”才可能觸犯刑法。因此，界定一個(gè)行為是不是法定犯，“不能簡單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的這些刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找”[1]。具體到侵犯著作權(quán)罪，行為人必須違反了《著作權(quán)法》及其相關(guān)規(guī)范性法規(guī)，才可能進(jìn)而觸犯刑法，構(gòu)成刑事犯罪。因此，要闡釋侵權(quán)著作權(quán)罪中“復(fù)制發(fā)行”行為的含義，正確理解《著作權(quán)法》中“復(fù)制發(fā)行”行為的含義就顯得尤為重要了。

一、《著作權(quán)法》中“復(fù)制”、“發(fā)行”的語義闡釋

（一）對(duì)“復(fù)制”的理解

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第（五）項(xiàng)規(guī)定：“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?！睆纳鲜龇l的表述中可以看到，復(fù)制行為應(yīng)理解為通過有形載體使作品再現(xiàn)的一種行為。

此時(shí)，復(fù)制行為應(yīng)具備兩個(gè)特征：其一，復(fù)制行為應(yīng)通過有形物質(zhì)載體來再現(xiàn)作品；其二，這種再現(xiàn)是相對(duì)穩(wěn)定并且相對(duì)持久的。

（二）對(duì)“發(fā)行”的理解

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第（六）項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)印件的權(quán)利。”從上述規(guī)定的表述來看，發(fā)行行為需要以出售或贈(zèng)與這種轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)的方式進(jìn)行。由此，發(fā)行行為應(yīng)具備兩個(gè)特征：其一，發(fā)行行為的對(duì)象應(yīng)為社會(huì)公眾；其二，發(fā)行行為以轉(zhuǎn)移作品原件或復(fù)印件有形載體的所有權(quán)為必要的外部形式條件。

值得注意的是，在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“發(fā)行”作“發(fā)出新印刷的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”的釋義，這意味著著作權(quán)法中的“發(fā)行”與日常用語中的“發(fā)行”并不同一。日常用語中的“發(fā)行”更側(cè)重于指首次印刷和銷售作品，而著作權(quán)法意義上的發(fā)行則沒有這層“首次發(fā)行”的含義。因此，從著作權(quán)法意義上的“發(fā)行”含義出發(fā)，不論是首次將作品印刷成冊(cè)發(fā)行，還是書店從出版社購入圖書再銷售，亦或是這批圖書后又再被二手拋售，都可以解釋為“發(fā)行”。

從上述論述可以看到，在著作權(quán)法意義上，不論是復(fù)制行為還是發(fā)行行為，都是一種有形行為，即都在有形物質(zhì)載體上表現(xiàn)出相應(yīng)的行為動(dòng)作，或再現(xiàn)作品內(nèi)容原貌的，或轉(zhuǎn)移有形物質(zhì)載體所有權(quán)的。

二、對(duì)《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中“復(fù)制發(fā)行”的理解

從上文的分析可知，侵犯著作權(quán)罪是法定犯，由此，侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”行為應(yīng)與前置法——《著作權(quán)法》中的“復(fù)制發(fā)行”行為做同一解釋。因此，不管是單純的復(fù)制行為亦或者單純的發(fā)行行為，都可以參照著作權(quán)法意義上的復(fù)制和發(fā)行行為來理解。然而，侵犯著作權(quán)犯罪中“復(fù)制發(fā)行”該如何解釋？是單一的復(fù)制并發(fā)行，還是復(fù)制或發(fā)行或復(fù)制并發(fā)行，在實(shí)踐中存在較大爭議。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條對(duì)此做出了明確規(guī)定：“刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的‘復(fù)制發(fā)行包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。”盡管司法解釋已經(jīng)給出了明確規(guī)定，但在理論界，學(xué)者們似乎仍有異議。有學(xué)者認(rèn)為，銷售是發(fā)行行為的一種，未經(jīng)許可銷售作品復(fù)制品實(shí)質(zhì)上就是侵犯“發(fā)行權(quán)”的行為，據(jù)此，《刑法》第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪也將被定位為“侵權(quán)發(fā)行罪”，若對(duì)“復(fù)制發(fā)行”作復(fù)制或發(fā)行的并列解釋，則會(huì)導(dǎo)致《刑法》第二百一十八條囊括于第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中，進(jìn)而造成刑法條文間的邏輯錯(cuò)誤[2]。因此，從刑法體系解釋的角度來看，侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”只能做結(jié)合解釋，即理解為“復(fù)制并發(fā)行”。而立法者會(huì)在司法解釋上作此規(guī)定，很有可能是將“發(fā)行”作了等同于日常口語中“第一次發(fā)行”或“總發(fā)行”的理解以打擊那些未經(jīng)許可復(fù)制但沒有發(fā)行的行為[3]。還有學(xué)者認(rèn)為，“復(fù)制發(fā)行”應(yīng)作并列理解，“復(fù)制發(fā)行”包括復(fù)制或者發(fā)行以及復(fù)制且發(fā)行的行為。但是，對(duì)發(fā)行應(yīng)當(dāng)作限制解釋。換言之，對(duì)于《刑法》第二百一十七條中的“發(fā)行”，沒有必要按照《著作權(quán)法》的規(guī)定解釋，只要按照日常用語含義解釋即可[4]。

筆者認(rèn)同前者的觀點(diǎn)，即司法解釋不當(dāng)?shù)貙?duì)“復(fù)制發(fā)行”作了擴(kuò)大解釋。第一，從條文原文來看，《刑法》第二百一十七條明確規(guī)定了“復(fù)制發(fā)行”而不是“復(fù)制、發(fā)行”，依照嚴(yán)格罪行法定原則，應(yīng)解釋為復(fù)制并發(fā)行。我國《著作權(quán)》第四十七條規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的……”從上述規(guī)定中看到，我國法條是存在“復(fù)制、發(fā)行”這樣的表述以表示“復(fù)制”、“發(fā)行”間的或然的并列關(guān)系的。同時(shí)，刑法作為打擊犯罪的最后一道防線，不應(yīng)隨意地進(jìn)行擴(kuò)張解釋，應(yīng)嚴(yán)格遵從罪行法定原則。因此，對(duì)《刑法》第二百一十七條“復(fù)制發(fā)行”的文字表述，應(yīng)作為復(fù)制并發(fā)行的結(jié)合解釋。第二，對(duì)“復(fù)制發(fā)行”作并列解釋，即解釋為復(fù)制或發(fā)行，將可能擴(kuò)大《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的打擊范圍，使其直接囊括《刑法》第二百一十八條的規(guī)制范圍，造成刑法條文體系間的邏輯混亂。此外，如果作并列解釋，那么對(duì)同樣一個(gè)銷售侵權(quán)復(fù)制品數(shù)額巨大的行為，依據(jù)二百一十七條侵犯著作權(quán)罪“處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金”，而依據(jù)二百一十八條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”?？梢?，對(duì)同一行為，相同的主觀惡性和社會(huì)危害結(jié)果，對(duì)應(yīng)二百一十七條和二百一十八條卻有不同的刑事責(zé)任，造成了法條間的沖突。綜上，從刑法解釋的角度考量，司法解釋不得背離法律本身的含義?！缎谭ā返诙僖皇邨l的“復(fù)制發(fā)行”的合并使用，強(qiáng)調(diào)的不僅是處罰首次發(fā)行的行為，同時(shí)也應(yīng)包含對(duì)未發(fā)行作品以發(fā)行為目的而進(jìn)行的復(fù)制行為的懲處，而《刑法》第二百一十八條僅適用于對(duì)已發(fā)行作品違法復(fù)制銷售行為，兩者并不矛盾。相反，兩高的司法解釋對(duì)“復(fù)制發(fā)行”作復(fù)制或發(fā)行的解釋，則將《刑法》第二百一十八條的適用范圍囊括其中，導(dǎo)致了法律適用上的沖突。

三、對(duì)網(wǎng)絡(luò)型“復(fù)制發(fā)行”的理解

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)絡(luò)生活已經(jīng)成為中國公民不可或缺的日常行為，通過上網(wǎng)下載、在線瀏覽作品亦或是上傳作品供其他人瀏覽已經(jīng)成為了網(wǎng)民了解和分享作品的首選方式。據(jù)此，信息網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展對(duì)著作權(quán)法中復(fù)制、發(fā)行行為的傳統(tǒng)定義發(fā)出了挑戰(zhàn)。尤其是在刑事司法領(lǐng)域里，以信息網(wǎng)絡(luò)方式傳播未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)作品的行為，對(duì)侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定造成了一定困境。

（一）對(duì)網(wǎng)絡(luò)復(fù)制發(fā)行行為的解構(gòu)

在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)型“復(fù)制發(fā)行”行為性質(zhì)之前，有必要對(duì)其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新型運(yùn)行特征作必要解構(gòu)。第一，下載行為。網(wǎng)民在下載了解作品時(shí)，事實(shí)上是對(duì)作品的一種復(fù)制行為，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一切復(fù)制、上傳、儲(chǔ)存、下載行為都是通過將作品內(nèi)容數(shù)字化而實(shí)現(xiàn)的。網(wǎng)民在下載作品時(shí)，是將數(shù)字化的作品從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的有形物質(zhì)存儲(chǔ)載體——硬盤上通過網(wǎng)絡(luò)傳輸復(fù)制到自己的終端硬盤中去。第二，傳播行為。網(wǎng)民在傳輸作品給其他人共享作品時(shí)，表現(xiàn)為復(fù)制發(fā)行的緊密復(fù)合行為。整個(gè)動(dòng)作可以拆解為三個(gè)步驟：首先，網(wǎng)民將存儲(chǔ)在自己硬盤中的數(shù)字作品通過網(wǎng)絡(luò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的硬盤中；其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接收用戶的上傳并將該數(shù)字作品存儲(chǔ)在自己的共享硬盤中供其他網(wǎng)民下載；最后，其他網(wǎng)民從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的共享硬盤中下載傳輸復(fù)制該數(shù)字作品到自己終端的硬盤上。

可見，網(wǎng)絡(luò)型復(fù)制行為依然滿足傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上復(fù)制行為物質(zhì)特征和時(shí)空特征的特點(diǎn)，即可以在有形物質(zhì)載體——硬盤上再現(xiàn)作品，以及可以使作品被相對(duì)穩(wěn)定和相對(duì)持久地固定在有形物質(zhì)載體——硬盤上。而網(wǎng)絡(luò)傳播行為則與傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為不盡相同，兩者最大的區(qū)別在于傳統(tǒng)發(fā)行行為要求以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式來提供作品的原件或者復(fù)印件。顯然在網(wǎng)絡(luò)傳播行為中，并沒有發(fā)生有形載體所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情形，有的只是數(shù)字化作品的復(fù)制下載。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)發(fā)行行為的“以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的一方提供作品的原件或復(fù)制件”的條件不能做剛性的理解[5]。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，將硬盤從終端上拆下交付以達(dá)到發(fā)行條件，無疑是不現(xiàn)實(shí)的。同時(shí)，作為作品載體的電腦存儲(chǔ)設(shè)備物質(zhì)構(gòu)造也是相同的，其細(xì)微差別僅在于容量的大小不同，因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，沒必要以現(xiàn)實(shí)交付來完成發(fā)行的硬性條件構(gòu)成。同時(shí)，該學(xué)者還指出，還可以用觀念交付的方式來解釋網(wǎng)絡(luò)傳播行為的發(fā)行實(shí)質(zhì)。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有待商榷。首先，將硬盤拆下現(xiàn)實(shí)交付確實(shí)是不現(xiàn)實(shí)的，但以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性為借口突破發(fā)行“轉(zhuǎn)移有形物質(zhì)載體所有權(quán)方式”的條件是沒有科學(xué)依據(jù)的。2001年10月27日修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！痹摲l規(guī)制的正是享有著作權(quán)法保護(hù)的作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是與復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)并列的專有權(quán)利，三者調(diào)整的范圍應(yīng)是相互獨(dú)立，沒有交集的。如果將網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定為一種網(wǎng)絡(luò)型的發(fā)行行為，則會(huì)造成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)兩者規(guī)制范圍的交集，不利于法律邏輯性的連貫。同時(shí)，從域外立法來看，在所有規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的國家中，“發(fā)行”與“網(wǎng)絡(luò)傳播”行為必然是互不包容的兩類行為[6]。其次，所謂觀念交付，盡管并沒有現(xiàn)實(shí)的交付，但其仍有物權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，即盡管沒有現(xiàn)實(shí)交付，但事實(shí)上所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。但在網(wǎng)絡(luò)傳播行為中，網(wǎng)民上傳分享了數(shù)字作品，但其在該行為中必然沒有將自己硬盤所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示，因此也談不上物權(quán)轉(zhuǎn)移合意，更談不上對(duì)硬盤的觀念交付了。

綜上，網(wǎng)絡(luò)型復(fù)制發(fā)行實(shí)質(zhì)上就是一種網(wǎng)絡(luò)傳播行為，其雖然有著發(fā)行行為的特征，卻因沒有轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體的所有權(quán)而與發(fā)行行為存在本質(zhì)區(qū)別。

（二）對(duì)兩高司法解釋的評(píng)價(jià)

為了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制發(fā)行行為的新變化，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十一條規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行?！?011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十二條也作出了相應(yīng)規(guī)定：“‘發(fā)行包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看到，《解釋》將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為“視為”復(fù)制發(fā)行，而《意見》則沿襲先前的規(guī)定，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定為發(fā)行，兩者都將網(wǎng)絡(luò)傳播行為定性為《刑法》第二百一十七條的“復(fù)制發(fā)行”。值得注意的是，后出臺(tái)的《意見》僅僅將網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定為發(fā)行而沒有復(fù)制。筆者臆想，這是因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制與發(fā)行已經(jīng)緊密聯(lián)系成一個(gè)復(fù)合行為，因此沒有必要再特別指出行為的復(fù)制特征。在數(shù)字作品網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中，傳輸本身就是一個(gè)復(fù)制行為，例如上傳行為，本身就是把自己電腦終端內(nèi)的數(shù)字作品復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的存儲(chǔ)媒介中去。正如有學(xué)者提出的，“作品在網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)倪^程中發(fā)行與復(fù)制同時(shí)存在，傳輸是發(fā)行，發(fā)行是被傳輸?shù)膹?fù)制?！盵7]

對(duì)上述《解釋》與《意見》的規(guī)定，理論界觀點(diǎn)不一。有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋的做法是一種越權(quán)解釋[8]，違背了刑法法定犯的基本原理。有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋違反了罪行法定原則，是對(duì)著作權(quán)法發(fā)行權(quán)的曲解[9]。還有學(xué)者認(rèn)為，將“通過網(wǎng)絡(luò)傳播”納入刑法第二百一十七條的“發(fā)行”是擴(kuò)大解釋，而非類推解釋或者對(duì)發(fā)行權(quán)的曲解[10]。理由是刑法上的概念，沒有必要完全依照其他法律的規(guī)定作出解釋。對(duì)刑法概念的解釋應(yīng)在刑法用語可能具有的含義內(nèi)，選擇符合刑法目的的解釋。基于刑法上侵犯著作權(quán)犯罪的設(shè)置目的，“發(fā)行”實(shí)質(zhì)上是以復(fù)制他人作品，將之傳播給不特定的公眾，從而侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)，無關(guān)乎其形式是傳統(tǒng)有形制品傳播或是網(wǎng)絡(luò)上的無形傳播。

筆者贊同前兩位學(xué)者的觀點(diǎn)。從刑法基本理論來看，“視為”的刑法含義通常有兩種，一是注意規(guī)定，二是法律擬制，前者旨在提醒注意那些法律已經(jīng)有所規(guī)定的事項(xiàng)，后者則是將那些原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。而對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，上文已有論述，實(shí)際上已經(jīng)在《著作權(quán)法》第十條有所規(guī)定，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制范圍下的行為，其與復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)是相互獨(dú)立的專有權(quán)利。顯然，《解釋》中的“視為”不是注意規(guī)定的含義，因?yàn)榉芍袥]有規(guī)定過信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是發(fā)行行為的一種，它是一種違反立法原則而作的法律擬制。因?yàn)椤吨鳈?quán)法》是一部由全國人大通過的部門法律，屬高位階，而《解釋》是由最高院和最高檢發(fā)布的司法解釋，屬低位階，由處于低位階的司法解釋來超越甚至改變由高位階部門法所作的具體規(guī)定，顯然是一種越權(quán)解釋。此外，侵犯著作權(quán)罪作為一種法定犯，基于嚴(yán)格罪刑法定的精神，不能隨意突破前置法的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》作為侵犯著作權(quán)罪的前置法，已經(jīng)明確規(guī)定了復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，三者有各自規(guī)制的行為外延。而兩高《解釋》將信息網(wǎng)絡(luò)傳播視為復(fù)制發(fā)行，顯然突破了《著作權(quán)法》的權(quán)利設(shè)置，違反了罪刑法定原則。

誠然，《刑法》并沒有設(shè)置通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段非法侵犯他人著作權(quán)的相關(guān)罪名，而對(duì)于日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)盜版?zhèn)鞑ガF(xiàn)象，以司法解釋的方式予以打擊規(guī)制實(shí)屬一種權(quán)宜之計(jì)。但不能為了懲治犯罪而超越甚至破壞法律體系的邏輯體系。我們完全可以通過提請(qǐng)全國人大及其常委會(huì)通過新的刑法修正案的方式來細(xì)化《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的行為方式，以此來懲治通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段非法侵犯他人著作權(quán)的犯罪行為。

（三）對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的理解與完善

如前所述，對(duì)網(wǎng)絡(luò)型復(fù)制發(fā)行行為應(yīng)以信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為定性并加以規(guī)制。但現(xiàn)行《著作權(quán)法》所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)卻不盡完善，并沒有囊括所有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，這給全面打擊網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯著作權(quán)犯罪造成了不小的困境。因?yàn)榧词雇ㄟ^新的刑法修正案，根據(jù)法定犯的基本原理，仍然要以前置法（《著作權(quán)法》）來界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的界限。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第（十二）項(xiàng)規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！痹撘?guī)定幾乎完全參照了1996年由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（后稱《版權(quán)條約》）第八條的規(guī)定，“……文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可以在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得這些作品”。但不難發(fā)現(xiàn)，我國《著作權(quán)法》第十條與《版權(quán)條約》第八條的表述存在細(xì)微不同，即我國的規(guī)定少了“包括”兩字。細(xì)微的不同造成了兩者含義的巨大差別，缺少了“包括”，使得我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的含義范圍小于《版權(quán)條約》規(guī)定的范圍，未涵蓋所有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。例如在局域網(wǎng)內(nèi)上傳影視作品或錄音錄像作品的行為、信息網(wǎng)絡(luò)音頻直播行為、利用即時(shí)網(wǎng)絡(luò)通訊軟件點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳播作品行為等等。因此，我們同樣需要通過提請(qǐng)全國人大及其常委會(huì)來修改《著作權(quán)法》中有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相關(guān)規(guī)定（可以通過添加“包括”兩個(gè)字的方式），以達(dá)到全面涵蓋所有信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的目的，從而在細(xì)化《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的行為方式時(shí)，可以全面打擊網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯著作權(quán)犯罪。

侵犯著作權(quán)罪作為法定犯，以違背前置性法規(guī)為前提。現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定，“復(fù)制”、“發(fā)行”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”是三個(gè)規(guī)制外延相互獨(dú)立的專有權(quán)利。刑法作為一門規(guī)范法學(xué)，其解釋應(yīng)該嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，兩高司法解釋將“復(fù)制”、“發(fā)行”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”同一，一言概之為“復(fù)制發(fā)行”，違反了刑法的規(guī)范解釋原則。基于此，應(yīng)該通過提請(qǐng)全國人大及其常委會(huì)以新的修正案來細(xì)化《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的行為方式，以此來懲治通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段非法侵犯他人著作權(quán)的不法行為，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的全面保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕楊興培.犯罪的二次性違法理論探究[A].社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的刑事法理論[C].北京：法律出版社，2004.417.

〔2〕〔3〕〔9〕王遷.論著作權(quán)意義上的“發(fā)行”——兼評(píng)兩高對(duì)《刑法》“復(fù)制發(fā)行”的兩次司法解釋[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008（1）：67～70.

〔4〕張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.735.

〔5〕劉楊東.侵犯著作權(quán)罪“復(fù)制發(fā)行”含義探究[D].華東政法大學(xué)，2012.38.

〔6〕王遷.論著作權(quán)法中“發(fā)行”行為的界定——兼評(píng)“全球首宗BT刑事犯罪案[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（3）：61.

〔7〕薛虹.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2000.14.

〔8〕趙秉志.刑法解釋研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.313.

〔10〕李小文，楊永勤.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制發(fā)行的刑法新解讀[J].中國檢察官，2013（6）：21.

（責(zé)任編輯 孫國軍）