于志剛

典型案例：甲、乙兩公司分別在淘寶網(wǎng)上注冊開設店鋪，利用“paperpass論文檢測系統(tǒng)”為用戶提供論文檢測服務。為了達到破壞甲公司網(wǎng)絡經(jīng)營的目的，乙公司雇傭丙惡意購買甲公司的大量檢測服務，并給予“好評”。此舉導致淘寶監(jiān)督機制被激發(fā)，使得甲公司的服務商品被“淘寶降權”（根據(jù)《淘寶規(guī)則》的相關規(guī)定，賣家存在通過不正當方式獲得商品銷量、店鋪評分、信用積分等不當利益，妨害買家權益等虛假交易行為的，將視情節(jié)予以一定處罰，例如下調其商品的搜索排名序位），影響甲公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營，造成的經(jīng)濟損失經(jīng)省級會計師事務所審計為人民幣20萬元。案發(fā)后，丙以及乙公司的法定代表人丁被公安機關以涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪刑事拘留。

內容摘要：信息時代中“生產(chǎn)經(jīng)營”范疇的擴充和“機器設備”含義的擴大，是生產(chǎn)經(jīng)營罪適用“網(wǎng)絡不正當競爭”案件的關鍵。淘寶網(wǎng)商戶通過信用等級維持和搜索排名提升，從而提供生產(chǎn)經(jīng)營和獲取營利，是電商時代電子商戶的基本生產(chǎn)經(jīng)營活動，是隨著信息技術進步而出現(xiàn)的受法律保護和鼓勵的生產(chǎn)經(jīng)營活動?！皭阂夂迷u”導致搜索降權就是以類似破壞“機器設備”的方式削減電商生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模，乃至使其無法進行生產(chǎn)經(jīng)營。因此，“惡意好評”行為的最終刑法評價，完全可能按照破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪制裁。本案啟示我們，應當避免因為刑法適用能力和解釋理念、解釋意識的轉變不足，而使網(wǎng)絡成為“無法空間”。

關鍵詞：網(wǎng)絡 惡意好評 生產(chǎn)經(jīng)營

近幾年來，各種類型的網(wǎng)絡不正當競爭行為層出不窮，如篡改瀏覽器、惡意差評、流量劫持等等，不僅給競爭雙方造成嚴重損失，還日益嚴重地侵害著普通網(wǎng)絡用戶的合法權利，擾亂網(wǎng)絡運行秩序，給刑法理論、刑事司法實踐乃至刑事立法實踐形成了沖擊和挑戰(zhàn)，日益需要從刑事責任層面上進行系統(tǒng)的分析和反思。

一、案件的定性：是一個尋找罪名的過程

在刑事司法視野中，法律人的思維首先是根據(jù)自己的樸素法感情和基本法素養(yǎng)進行預判，是有罪還是無罪。本案中行為人惡意購買大量虛擬商品，并給予大量“好評”，導致激發(fā)淘寶監(jiān)督機制，使得他人店鋪商品被淘寶降權，并造成了重大損失，應當說行為人用心險惡，危害不小，對其動用刑罰在主觀上不違反法律人的一般法感情，在客觀上也符合“犯罪是嚴重侵害法益的行為”的刑法基本觀念。那么，接下來就應當考慮，現(xiàn)有的罪名體系是否能夠容納這一行為？如果不能，問題出在哪里？如果能，是A罪還是B罪，或者是競合犯，又或者是數(shù)罪？

找法是法律適用的基本能力和一般要求。在刑法上，找法主要體現(xiàn)為尋找合適的罪名。而哪一個罪名是否合適，從方法論上說，很難馬上就鎖定特定罪名，說“就是它”，最適合本案。正如很多刑事案件中，很難馬上鎖定特定犯罪嫌疑人，嫌疑人往往不是單一的，是需要比較和排除的，甚至在某些案件中是要“一鍋端”的。在本案中，行為人惡意好評，可能會讓大家想起惡意差評中的損害商業(yè)信譽、商品聲譽，也可能想起虛假宣傳中的虛假廣告和虛假信息，它的“生財之道”可能是非法經(jīng)營，而其行為過程特別是后果可能會引發(fā)是否屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營的思考。

尋找罪名，從另一個側面來說，實際上是一個選擇犯罪客體的過程。舉個例子，有個人盜割了大量電線，究竟是盜竊罪？破壞電力設備罪？故意毀壞財物罪？破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪？可能要結合犯罪人的主觀動機、目的和客觀行為方式等因素，具體加以判斷，進而形成一個行為滿足犯罪構成的動態(tài)過程。

二、此案可能觸及的罪名和定性選擇

此案也是一樣，對于本案中的行為，合理的思索指向是：（1）損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，它要求降低了相關大眾對于特定商業(yè)、商品的評價。而在此案中，“paperpass論文檢測系統(tǒng)”商品搜索降權（處罰時間：2014-04-23 ?05：35：29;恢復時間：2014-04-28 ?16：17：33）并不為同行乃至顧客所知，沒有明顯地影響其商業(yè)信譽或者商品聲譽。（2）在制裁虛假傳播的罪名體系之中，虛假廣告罪倒是符合惡意“拔高”的行為特征，但是這一罪名要求特定的行為主體“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者”，此案的行為人明顯不符合主體要求;而虛假信息，現(xiàn)行刑法只針對虛假恐怖信息、股票信息等，《刑法修正案（九）（草案）》也只是增加了“險情、疫情、警情、災情”，可見短期內，一般性的虛假信息難以進入刑法的打擊“半徑”。（3）擾亂市場秩序犯罪中的非法經(jīng)營罪，要求涉案的經(jīng)營活動具有合法的一般可能性，換言之，必須有對應的合法經(jīng)營活動的存在，因此，行為人的行為顯然不構成該罪。

那么，剩下的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是否有適用的可能空間呢？近幾年來，網(wǎng)絡不正當競爭行為“風起云涌”，其中一個突出表現(xiàn)就是利用種種隱蔽的技術手段干擾、破壞他人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。例如，不管360安全衛(wèi)士和搜狗高速瀏覽器等互聯(lián)網(wǎng)大鱷的“神仙掐架”[1]行為在案件事實上誰是誰非，總有一方如對方所說，惡意篡改對方用戶的瀏覽器。對于一方而言，對方篡改自己用戶的瀏覽器，就是在破壞自己的生產(chǎn)經(jīng)營。因此，在網(wǎng)絡空間中采用技術手段“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，是否可以評價為傳統(tǒng)的“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”，值得思索。

現(xiàn)行刑法在第五章“侵犯財產(chǎn)罪”結尾之處的第276條規(guī)定了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪：“由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！逼茐纳a(chǎn)經(jīng)營罪的構成要素里要求的個人目的在本案中可以理解，行為人沒有合法的理由而行為即可認定為出于個人目的。但是，需要注意的是，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的主觀方面并不是要求行為人“以破壞生產(chǎn)經(jīng)營為目的”的直接故意，此處的“個人目的”被理解為一種“犯罪動機”而不是“犯罪目的”，近年來得到越來越多學者的認同，因此，出于“個人目的”并不能必然推導出這一罪名只能由直接故意構成的結論，因此，出于炫耀、提高自己地位等目的而放任破壞生產(chǎn)經(jīng)營結果出現(xiàn)的心態(tài)，也能符合本罪主觀方面的要求。本案中，犯罪嫌疑人長期受雇于他人，在網(wǎng)絡上替人刷信譽賺錢，在刷信譽的過程中，由于操作失誤導致雇主的店鋪被封，卻發(fā)現(xiàn)了新的生財之道，后將失誤的操作方法作為新的業(yè)務推出，引得眾多的網(wǎng)絡商家紛紛雇傭他去攻擊競爭對手的店鋪，行為人此時的個人目的是幫助出錢的競爭對手。因此，這一罪名適用于“網(wǎng)絡不正當競爭”案件的關鍵，在于行為對象方面的符合與行為方式方面的限定。

（一）信息時代“生產(chǎn)經(jīng)營”范疇的擴充

電子商鋪通過維持和提升其商業(yè)信譽獲得商品搜索升權，是維持和擴大正常的生產(chǎn)和經(jīng)營活動的重要組成部分。對于客戶而言，根據(jù)需求的商品的搜索排序進行商家選擇也是重要的選購導向。信譽排名并非網(wǎng)絡催生的新鮮事物，傳統(tǒng)空間中對生產(chǎn)經(jīng)營者的各種榮譽評比也是一種信譽排名機制，但是，它對“網(wǎng)上”、“網(wǎng)下”生產(chǎn)經(jīng)營的意義或者說影響卻有著極大的差別。傳統(tǒng)空間的信譽排名直接體現(xiàn)了對于生產(chǎn)經(jīng)營中商業(yè)信譽和商品聲譽的評價，它雖然源自生產(chǎn)經(jīng)營活動，但是與生產(chǎn)經(jīng)營活動本身又有著截然的差別，兩者是“面子”和“里子”的關系。

而在網(wǎng)絡生產(chǎn)經(jīng)營活動中，信譽排名機制承擔著多重功能：其一，信譽排名機制有效緩解了網(wǎng)絡交易活動中買賣雙方缺乏信任、隔空叫賣的現(xiàn)實。網(wǎng)絡交易活動屬于買賣雙方的非面對面交易，買家對打算購買的商品缺乏直接的感官認識，因此也難以達到傳統(tǒng)交易中的甄別水準，此時買家就可以借助信譽排名機制獲得賣家的交易歷史及評價，增加對買賣風險的預估和評判能力，進而提升買家對于網(wǎng)絡購物的信心。其二，信譽排名機制對于推動網(wǎng)絡生產(chǎn)交易者的良性競爭具有不可替代的作用。信譽排名是買賣雙方的信息反饋與互動機制，賣方若要獲得更高的排名和更好的評價，只有努力提高自身的商品競爭力和服務水準，以最優(yōu)質的服務獲取更多的交易機會。其三，網(wǎng)絡買家對于網(wǎng)絡信譽排名機制的依賴性明顯大于傳統(tǒng)空間，這既源于信譽排名產(chǎn)生機制的合理性和公平性，又源自信譽排名中賣家商業(yè)信譽評價的不可替代性，畢竟買家在購物之前沒有其他途徑對于賣家作進一步了解。

信譽排名機制巧妙地解決了網(wǎng)絡交易中雙方信息不對稱的難題，因此各網(wǎng)絡平臺都非常重視信譽排名機制的建設。如果說在傳統(tǒng)空間中商家的信譽排名與生產(chǎn)經(jīng)營還是兩張皮的話，在網(wǎng)絡空間中信譽排名與生產(chǎn)經(jīng)營已經(jīng)高度融合、不分彼此了，這也是為什么有些網(wǎng)絡賣家寧愿賠本賺吆喝、花錢刷信譽的原因。從這個角度來講，破壞信譽排名機制就等于破壞了生產(chǎn)經(jīng)營秩序。例如百度競價排名機制，惡意點擊消耗排名系統(tǒng)中的“預付款”，固然是故意毀壞財物，但考慮到惡意競爭的主觀目的和客觀危害，也可能會構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營，競合的情況下應當避免重復評價，擇一處理。所以，通過信用等級維持和搜索排名提升，從而提供生產(chǎn)經(jīng)營和獲取營利，是電商時代電子商戶的基本生產(chǎn)經(jīng)營活動，是隨著信息技術進步而出現(xiàn)的受法律保護和鼓勵的生產(chǎn)經(jīng)營活動。這一點容易為大眾所理解。

（二）信息時代“機器設備”含義的擴大

在行為方式方面，“其他方法破壞”要求以與毀壞機器設備、殘害耕畜相類似的方法進行破壞。在傳統(tǒng)的破壞生產(chǎn)經(jīng)營案件中，將該罪的行為方式總結為毀壞財物的方法，是沒有問題的。但是，隨著信息時代新型案例的出現(xiàn)，總結的概念和范圍也必然要隨之改變。在網(wǎng)絡空間中，生產(chǎn)、經(jīng)營的產(chǎn)生和存在、增長機制是不同于傳統(tǒng)社會空間的。在傳統(tǒng)空間中，特定生產(chǎn)經(jīng)營者的信用很難用等級來量化。但是在網(wǎng)絡空間中，特別是隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，進行大量數(shù)據(jù)的精細統(tǒng)計和分析成為可能和必要，信用評級也就理所當然而且不可或缺，在電商平臺上成為基本的生產(chǎn)、經(jīng)營機制，淘寶網(wǎng)營造的本土化評價反饋機制大大促進了交易的進行。這個機制對于惡意差評行為的刑法規(guī)制是很有指導意義的。那么，對于惡意好評的行為如何認定呢？實際上它和差評是同一個道理：信息網(wǎng)絡空間中好評的異常提升將被系統(tǒng)自動識別，并推定為商戶主動實施，進行人工警告和處理，但在例外的情況下可經(jīng)過商戶申訴而撤銷。但是最快也要一個星期才能撤銷處罰，該救濟渠道具有公知性，店家都知道，行為人正是知道（包括推定知道）《淘寶規(guī)則》等整個流程，而惡意好評，引發(fā)了店家的申訴期損失。

實際上，網(wǎng)絡時代之前的“系統(tǒng)”時代，對于“系統(tǒng)”內無形之物予以破壞最終定性為“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”是有例可循的：被告人認為公司沒有兌現(xiàn)加薪承諾，就將負責的蘋果機里的80份制版文件進行刪改，導致公司不能及時從制版電腦里調出文件進行生產(chǎn)。公司恢復正常生產(chǎn)，需修復被刪改的80份制版文件、重新輸出膠片、重新制造模切板，經(jīng)價格事務所評估，需人民幣42207元。法院認為，上訴人出于個人目的，故意刪改計算機信息以破壞公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營，其行為已構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。[2]這一案件中80份制版文件就是“系統(tǒng)時代”的新型物品，是可以復制的，修改此類文件信息就是毀壞與“機器設備”相類似的財物。本案中，行為人通過“好評”反向“破壞”被害人的信用等級這一網(wǎng)絡信息空間的新型之物，造成被害人經(jīng)營活動5天多無法正常進行，造成的經(jīng)濟損失經(jīng)省級會計師事務所審計為人民幣20萬元。

具體而言，被害人的商品搜索降權5天多，導致平時正常的客戶難以發(fā)現(xiàn)和選擇其商品，造成其可得收益的損失。這是從商戶為被害人的視角出發(fā)而得出的應有結論。類似的網(wǎng)絡不正當競爭行為還有，以網(wǎng)站為被害人的側面觀察而發(fā)現(xiàn)的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪：包括電信公司在內的網(wǎng)絡經(jīng)營主體對于其他網(wǎng)站進行的“流量劫持”，[3]導致客戶大量流失，如果是長期或者大規(guī)模地進行，可能會涉嫌破壞其他網(wǎng)絡信息服務提供商的生產(chǎn)經(jīng)營。當然，網(wǎng)絡服務不限于信息服務，諸如淘寶商城等電商平臺、人人網(wǎng)、新浪微博等社交平臺，都是一種生產(chǎn)經(jīng)營方式，因此，如果大規(guī)模或者長期地攔截網(wǎng)絡用戶對此類網(wǎng)站的鏈接和訪問，滿足“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”的立案追訴標準完全沒有問題?；氐健靶畔r代”的“惡意好評”案件，搜索排名的數(shù)量可謂決定著電商生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模，“惡意好評”導致搜索降權就是以類似破壞“機器設備”的方式削減電商生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模，乃至使其無法進行生產(chǎn)經(jīng)營。因此，“惡意好評”行為的最終刑法評價，完全可能按照破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪制裁。

需要注意的是犯罪定量評價問題，《淘寶規(guī)則》中的臨時性市場管控措施包括：“（三）單個商品搜索降權，是指調整商品在搜索結果中的排序;（四）全店商品搜索降權，是指調整會員店鋪內所有商品在搜索結果中的排序?！比绻皭阂夂迷u”導致全店商品搜索降權，則原則上應當認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營“情節(jié)嚴重”，予以定罪處理;如果導致單個商品搜索降權，則要考慮損失數(shù)額等，認定是否“情節(jié)嚴重”。特殊情形發(fā)生在本案中，該店鋪就推出“paperpass論文檢測系統(tǒng)”，發(fā)生的是單個商品搜索降權，此時應當認為，如為其單一商品，則事實上的危害等同于針對整個店鋪。

可以進行小結的是，我們應當倡導面向司法者的刑法學理念，疑難案件必須盡力用既有刑法罪名和條款進行處理，切不可勉強而違背罪刑法定原則，也不可因為解釋能力、找法能力不足而放縱犯罪，推脫于立法補救。本案似乎凸顯了損害商業(yè)信譽與虛假廣告罪之間的灰色地帶，但是，適用刑法是讓行為人模擬“跨欄運動”的過程，要逐一排除可能適用的罪名，而不是“漏網(wǎng)之魚”運動，行為人不能為特定罪名所“捆綁”，并不代表其他罪名不適用而無罪。

三、案件的感受：防止網(wǎng)絡成為兩個意義上的“無法空間”

這一點在信息時代的網(wǎng)絡犯罪司法應對中尤為重要。網(wǎng)絡空間不能因為刑法適用能力和解釋理念、解釋意識的轉變不足，而成為“無法空間”?！盁o法空間”有兩層意思：（1）司法機關生搬硬套，甚至胡編亂造，讓網(wǎng)絡空間成為“口袋罪”亂飛的空間，成為沒有罪刑法定和法治的空間。例如，近10年中《刑法》第286條的“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”快速地淪為“口袋罪”，究其原因，就是司法機關在這一罪名的適用上有意無意地在強行擴張或者進行錯位理解，將“計算機信息系統(tǒng)功能”擴張解釋為“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”。計算機信息系統(tǒng)是一個動態(tài)的數(shù)據(jù)系統(tǒng)，無論多么簡單的操作行為，例如，打開一個文件夾的行為，都會在后臺增加一條操作記錄，實質上增加了該計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)。以“計算機信息系統(tǒng)功能”被悄然替換為“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”為基礎，“數(shù)據(jù)”一詞的外延開始由“數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)”等擴展到“一切數(shù)據(jù)”，由此，所有針對計算機信息系統(tǒng)實施的行為，都會形成對于“數(shù)據(jù)”的一定增加和修改，進而，所有對于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的刪除、增加、修改、干擾行為，無論是否危及計算機信息系統(tǒng)功能的正常運行和安全狀態(tài)，都會被司法機關視為符合“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”的罪狀描述，這一罪名因而被“口袋化”。（2）網(wǎng)絡空間成為犯罪“樂園”，傳統(tǒng)法律沒有能夠伴隨著犯罪進入網(wǎng)絡空間而同步進入，網(wǎng)絡成為“技術上的現(xiàn)代社會”和“法律上的原始社會”，盛行“叢林法則”，依靠技術能力弱肉強食，辦案機關對于受害者愛莫能助，對于侵害人恨莫能打。

因此，要防止網(wǎng)絡空間中的“口袋罪”叢生和亂飛，更要防止網(wǎng)絡空間成為弱肉強食的現(xiàn)代“叢林”，是思考本案后的一個感受。

注釋：

[1]搜狗控訴360安全衛(wèi)士以“無效的THHP協(xié)議”等提示語來欺騙和誤導用戶在“故障檢測”中進行“修復”操作，默認瀏覽器被篡改為360安全瀏覽器。一方面干擾了搜狗瀏覽器的運行，另一方面強迫用戶使用360瀏覽器。用戶要完成設置搜狗高速瀏覽器為默認，必須先在360安全衛(wèi)士中進行“解鎖”，此時被警告：“風險提示：如果解除鎖定，您的默認瀏覽器可能會被頑固木馬反復篡改”。

[2]參見（2004）佛刑終字第200號。

[3]“流量劫持”是指技術“大?！崩镁W(wǎng)絡鏈接技術，強制或者欺騙網(wǎng)絡搜索者進入其指定的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁，即所謂搜索的終點或者中轉站，以此獲得流量收入、廣告收入、傭金收入等利益。