朱剛琴

在海外注冊過商標(biāo)的國人知道，同在中國申請一樣，海外商標(biāo)申請也會出現(xiàn)被駁回的問題。然而，對比海內(nèi)外商標(biāo)駁回，它們同樣可怕嗎？

眾所周知，國內(nèi)商標(biāo)順利申請流程為“申請—形式審查—實質(zhì)審查（官方下發(fā)駁回階段）—公告（異議階段）—注冊”五個階段。據(jù)筆者所知，近年來國內(nèi)商標(biāo)申請量一直呈迅速增長趨勢。因此，在先商標(biāo)基數(shù)大，與在先商標(biāo)沖突的可能性也大，因此，國內(nèi)商標(biāo)駁回復(fù)審的成功率總體偏低。國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人往往對被“駁回”商標(biāo)抱有做復(fù)審會“花冤枉錢”的心理。

不排除部分國家會出現(xiàn)一些商標(biāo)“駁回”較難克服的情況。然而，事實上，在很多國家，商標(biāo)申請被駁回的總體概率并不太大。而且，即使被駁回，往往仍有較大可能通過駁回復(fù)審程序終使申請商標(biāo)獲得保護。

絕對理由審查與相對理由審查

商標(biāo)的實質(zhì)審查階段一般是從兩個方面對申請商標(biāo)進行審查：一是絕對理由審查，例如與國家名稱相同或者近似的商標(biāo)不能注冊，純粹描述商品質(zhì)量、功能的商標(biāo)不能注冊等等；二是相對理由審查，主要考量是否存在在先相同或近似商標(biāo)。但是，對于商標(biāo)申請，很多國家并不進行相對理由審查，即官方不會基于在先相同/近似商標(biāo)駁回在后的商標(biāo)申請。在這些國家，官方僅進行絕對理由審查，除非申請商標(biāo)違反商標(biāo)法規(guī)定的禁用、禁注條款，否則，不會被官方主動駁回。因此，具有顯著性的商標(biāo)，即使在中國基于在先商標(biāo)問題而被駁回，在沒有相對理由審查的國家，卻能夠被順利核準(zhǔn)公告。在公告期內(nèi)，若沒有在先商標(biāo)權(quán)利人對申請商標(biāo)提異議的話，該商標(biāo)則能夠被核準(zhǔn)注冊。

沒有相對理由審查的國家簡單統(tǒng)計如下：

1.歐洲（歐盟、阿爾巴尼亞、安道爾、奧地利、保加利亞、比荷盧、波黑共和國、丹麥、德國、法國、黑山共和國、科索沃、克羅地亞、立陶宛、列支敦士登、羅馬尼亞、馬其頓、摩納哥、瑞士、圣馬力諾、斯洛文尼亞、西班牙、匈牙利、意大利、英國）；

2.非洲（非洲知識產(chǎn)權(quán)組織、吉布提、盧旺達、摩洛哥、圣赫勒拿、突尼斯）；

3.亞洲（緬甸、黎巴嫩、馬爾代夫）；

4.大洋洲（基里巴斯、所羅門群島、圖瓦盧）；

5.美洲（開曼群島）。

通常，若商標(biāo)并非惡意搶注模仿，商標(biāo)被異議的概率遠小于被駁回的概率。因此，對國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人自行設(shè)計的具有較高顯著性的商標(biāo)，權(quán)利人可以積極在以上國家提交申請。

對因為進行相對理由審查、常下駁回的國家或地區(qū)，商標(biāo)權(quán)人是否應(yīng)該避而遠之?，F(xiàn)解析一下這些國家/地區(qū)的駁回及復(fù)審現(xiàn)狀，為國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人打劑商標(biāo)申請“安心針”。

首先，給大家展示一組統(tǒng)計數(shù)據(jù)：自2008年至2014年6月為止，筆者接觸的全球3萬多件海外商標(biāo)申請案例中，對于中國企業(yè)出口商標(biāo)數(shù)量大的國家，按駁回數(shù)量由多至少排序，排名前48位的國家/地區(qū)依次為：美國、印度、泰國、馬來西亞、日本、臺灣、俄羅斯、香港、巴基斯坦、韓國、澳大利亞、加拿大、新加坡、越南、智利、南非、墨西哥、敘利亞、埃及、印尼、巴西、阿根廷、秘魯、土耳其、伊朗、巴拉圭、哥倫比亞、瑞典、約旦、新西蘭、阿爾及利亞、洪都拉斯、特立尼達和多巴哥、以色列、阿聯(lián)酋、波蘭、多米尼加、菲律賓、津巴布韋、委內(nèi)瑞拉、尼日利亞、挪威、厄瓜多爾、哥斯達黎加、哈薩克斯坦、柬埔寨、沙特、亞美尼亞。

在全球190多個有商標(biāo)注冊制度、但以上未被列出的國家/地區(qū)中，自2008年至2014年6月為止，每個國家/地區(qū)遇到的駁回案件量少于10件。也就是說，在未被列出的其余140多個國家中，或是因為這些國家/地區(qū)商標(biāo)主管機關(guān)不進行在先權(quán)利審查或?qū)彶橹贫炔粐?yán)格，導(dǎo)致被駁回案件很少，或是因為中國企業(yè)出口至這些國家的案件少，駁回概率低。但無論怎樣，在其余未被列出140多個國家/地區(qū)，順利注冊成功率遠高于國內(nèi)，國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人完全可以積極提交商標(biāo)申請，維護品牌權(quán)益。

駁回較多的國家

我們再回頭看看中國企業(yè)出口商標(biāo)案量大，下發(fā)駁回相對較多的國家/地區(qū)中，經(jīng)常遇到的駁回理由，及克服駁回的情況又是怎樣的呢？

1.美國：該國總體駁回中，約50%的駁回理由是審查員認(rèn)為商品/服務(wù)不規(guī)范，因商品/服務(wù)問題進行駁回復(fù)審的成本較低，根據(jù)美國規(guī)定的可接受商品/服務(wù)進行修改答復(fù)，此類復(fù)審成功率幾乎能達到100%。

2.印度：該國商標(biāo)總體駁回率非常高，出于商標(biāo)缺乏顯著性和存在在先沖突商標(biāo)等各種理由，審查員下發(fā)駁回通知的比例能達到申請量的70%以上，但大部分復(fù)審基本能成功。到目前為止，筆者基本未遇到印度商標(biāo)駁回復(fù)審失敗的案例。也就是說，在印度，商標(biāo)申請被駁回很正常，但是駁回復(fù)審的成功率也非常高。如果印度商標(biāo)申請被駁回，除非明顯違反商標(biāo)法，商標(biāo)權(quán)人可以不必畏懼，積極復(fù)審。

3.泰國：該國總體駁回數(shù)量中，只有20%左右是因為缺乏顯著性和在先近似商標(biāo)駁回，此類駁回通常較難克服。其余約80%的駁回案例，主要是因為商品/服務(wù)不規(guī)范、要求放棄商標(biāo)部分要素專用權(quán)、要求解釋商標(biāo)含義三大類型，按照審查員的要求進行答復(fù)，復(fù)審成功率能達到95%以上。總體分析，注冊申請中約8%的申請可能遇到實質(zhì)障礙，駁回“難”點并不多。

4.馬來西亞：根據(jù)該國審查實踐，國內(nèi)企業(yè)針對性地選擇并辦理了復(fù)審的案例中看，該國商標(biāo)駁回復(fù)審成功率在83.3%以上。

6.臺灣：在臺灣，審查員在初審過程中，駁回的三種主要理由為：（1）在先沖突商標(biāo)，（2）商品/服務(wù)不規(guī)范，（3）商標(biāo)缺乏顯著性。從我們代理的案件來看，注冊申請在初審中駁回被駁回的概率約10%。但在被駁回的案件中，相當(dāng)一部分是因為商品/服務(wù)不規(guī)范、商標(biāo)缺乏顯著性而被駁回。對于這一部分駁回，很容易克服。對于少量因與在先商標(biāo)沖突的駁回，除了與下發(fā)駁回通知的審查員進行爭辯外，還有機會通過“訴愿”（類似于中國大陸的“駁回復(fù)審”）來解決商標(biāo)權(quán)利糾紛。從筆者接觸的近百件復(fù)審案例中來看，申請人遵循臺灣商品/服務(wù)規(guī)范、并針對性地選擇有充分理由的案例進行復(fù)審的話，則成功概率非常高。

7.俄羅斯：從中國到俄羅斯的商標(biāo)申請量來看，被駁回商標(biāo)申請占總申請量的25%左右；該國駁回案例中，因在先近似商標(biāo)而被駁回的商標(biāo)申請案件占被駁回案例總數(shù)的70%以上，由于中國大陸申請人針對性的選擇，復(fù)審成功率高于 75%。

8.香港：到該地區(qū)的商標(biāo)申請，僅有不到5%被駁回，且駁回復(fù)審的成功率高，是失敗率的5倍以上。

9.巴基斯坦：中國商標(biāo)申請人在巴基斯坦的商標(biāo)申請被駁回的比率也偏高，占商標(biāo)申請量的37%以上。其中因在先商標(biāo)被駁回的約占60%。然而，該國商標(biāo)駁回情形也類似于印度駁回，筆者認(rèn)為官方有濫發(fā)在先商標(biāo)駁回的傾向，不十分近似的商標(biāo)也會被互相引證下發(fā)駁回。然而，值得國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人慶幸的是，無論是何種駁回理由，排除掉絕對觸反商標(biāo)法的駁回案例，該國復(fù)審成功率也接近100%。因此，國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人也可以勇往直前申請自行設(shè)計的具有顯著性的商標(biāo)。

10.韓國：該國商標(biāo)駁回類型主要有兩種：在先商標(biāo)和/或商品/服務(wù)不規(guī)范。從我們代理的案件來看，注冊申請案件一次性順利注冊的比率約為70%，復(fù)審案件成功率80%以上。