陳漢

摘要：意大利是深受羅馬法家父權(quán)傳統(tǒng)影響的國家，未成年子女一直處于弱勢的法律地位。經(jīng)過理論界若干年的討論與醞釀，1975年意大利修訂了民法典中關(guān)于家庭法的部分。非婚生子女與婚生子女的法律地位實現(xiàn)了有限平等化。承認父母子女的利益是各自獨立的，而且在存在利益沖突的情況下，諸多的司法判決都認可子女的意愿優(yōu)先。監(jiān)護權(quán)的行使，受到公權(quán)力的監(jiān)督，無論是剝奪父母的監(jiān)護權(quán)，還是臨時性的收養(yǎng)，在監(jiān)護障礙消除之后，往往還是鼓勵孩子回歸其原來的家庭。在保護未成年子女利益上，司法積極介入家事特別是父母與子女之間的關(guān)系，這點對深受傳統(tǒng)思想影響的中國家庭尤其具有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：未成年子女意大利法監(jiān)護權(quán)父權(quán)

中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）03-0021-06

前言

未成年子女利益之保護，引起法學(xué)界的廣泛關(guān)注，主要源于1959年聯(lián)合國大會通過的《兒童權(quán)利宣言》，該宣言通過30年后，即1989年，聯(lián)合國大會通過了《兒童權(quán)利公約》。1990年9月2日，該公約在獲得20個國家批準加入后正式生效。目前，該公約已獲得近200個國家的批準，是世界上最廣為接受的公約之一。

意大利屬于最早批準加入該公約的國家之一，并且通過承認歐盟的部分公約及國內(nèi)的立法，意大利較為完善地確立了未成年子女利益保護的完整格局，并且保護的規(guī)范觸及離婚、收養(yǎng)、非婚生子準正等諸多領(lǐng)域。但是從過程來看，從1975年意大利修訂民法典中的婚姻家庭法相關(guān)條文，到近10年諸多單行法及重要司法判決的誕生，顯示出這并不是一個簡單容易的過程。從羅馬時代開始，亞平寧半島就貫徹了家父對家子的支配思想，而2000多年的手工業(yè)伴隨的學(xué)徒制度，事實上都不利于未成年子女利益保護思想得到普遍的承認。本文將簡單闡述這一過程。

一、非婚生子女與婚生子女的有限平等化

在1975年《意大利民法典》修訂中加入了第261條的規(guī)定，即：“非婚生子女的認領(lǐng)對進行認領(lǐng)的父母產(chǎn)生與婚生子女相同的全部權(quán)利和義務(wù)”。這是一條具有強烈歷史背景的法律規(guī)范。

在1975年的立法改革之前，深受天主教婚姻家庭觀念傳統(tǒng)影響的意大利，從立法的層面曾經(jīng)對非婚生子進行了赤裸裸的、沉重的歧視。①這種歧視反映在表述上，即此前使用的“非法之子（figli illettimi）”，而現(xiàn)在使用的是婚外生子（figli naturali）；歧視也體現(xiàn)在部分法律規(guī)范上，即明文禁止認領(lǐng)因通奸而生下的孩子；對于未經(jīng)認領(lǐng)的未成年子女，生父不得支付任何形式的撫養(yǎng)費，更不得對其進行贈與以實現(xiàn)經(jīng)濟上的補償；并且在繼承法上也限制這些子女的繼承。雖然1948年《憲法》在一定程度上認可了非婚生子的法律地位，但是《憲法》的規(guī)定并未落實到具體規(guī)范父母子女關(guān)系的民事法律上。

1975年的立法改革，以“認領(lǐng)”為要件，承認了非婚生子與婚生子具有同樣的法律地位，無論是在父母子女的人身權(quán)方面，還是在繼承法層面。雖然1975年的立法相對于1942年的規(guī)定，具有巨大的進步，但是從1975年到今天的40年間并不乏批評的聲音，因為該條規(guī)定的平等性并不徹底，在民法典及其他單行法中，還是可以找到很多具體的不平等對待的事例，例如未被認領(lǐng)的非婚生子的法律定位相對于婚生子處于“二等公民”的狀態(tài)。

雖然不乏批評之聲，甚至在2006年提交給眾議院的法律議案中有要求修訂第261條的規(guī)定，但理性地看，該項規(guī)定還是具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，即在對未成年子女的保護與對婚姻的保護之間做了適當(dāng)?shù)钠胶狻Ｉ钍芴熘鹘虃鹘y(tǒng)影響的意大利，對于婚姻及婚姻價值的重視，很可能是西歐諸國中最為顯著的，這也是直到今天意大利尚未承認同性伴侶法律地位的原因之一。從1975年的立法改革之前直到今天，認為無條件地承認非婚生子與婚生子完全相同的法律地位將間接地鼓勵不結(jié)婚而生育，這對婚姻家庭的嚴肅性是一項巨大的挑戰(zhàn)。②為了鼓勵結(jié)婚而不是同居生育，盡管受到種種詬病，第261條以認領(lǐng)為承認同等法律地位的規(guī)定還是得到了保留。

值得一提的是，無論是天主教會，還是法學(xué)家們，并非試圖從人格上將這些非婚生子視為二等公民。不愿意從家庭法的角度去完全承認其法律地位，并不意味著在其他方面“歧視”這些非婚生子。事實上，天主教設(shè)立福利院收留孤兒、流浪兒等已經(jīng)有上千年的歷史，人道主義的救濟與撫養(yǎng)，與從家庭法層面的差別對待并不矛盾。

事實上，意大利憲法法院與最高法院，也是傾向于限制性地解釋“家（famiglia）”的概念，否認非婚生子在被認領(lǐng)之前能夠成為家庭成員之一。最終一個意大利法學(xué)家創(chuàng)設(shè)出“擬制的家庭成員地位（status familiae fittizio）”的術(shù)語來將非婚生子融于家庭，③但無論如何，非婚生子特別是在未被認領(lǐng)時，相對于婚生子其法律定位確實處于弱勢地位。

非婚生子與婚生子的有限平等化是否有礙于未成年子女利益保護呢？事實上，按照意大利法學(xué)界的通說，對未成年子女利益的保護應(yīng)當(dāng)從未成年子女之整體出發(fā)，而不是限于非婚生子這一特殊群體。保護正常的婚姻與家庭，才能更好地保護出生于婚姻家庭的未成年子女。因此，差別化地對待非婚生子，并不影響未成年子女利益保護的大主題。

二、父母與未成年子女之利益沖突

未成年子女的健康成長依附于與其共同生活的父母或者其他監(jiān)護人，但現(xiàn)實中，侵犯未成年子女利益往往源于監(jiān)護權(quán)的濫用。也就是說，最親近的人，往往也會傷害他們，盡管這與我們的日常判斷大相徑庭。

按照意大利學(xué)者的通說，承認未成年子女利益的最大化的前提，是承認未成年子女具有獨立的利益。所謂獨立，即獨立于其父母或者其他監(jiān)護人。但遺憾的是，從2000多年前的羅馬開始，亞平寧半島就形成了家父權(quán)。從專業(yè)術(shù)語上看，羅馬時代用的拉丁語“家父權(quán)（potestas）”與今天意大利民法中所用“監(jiān)護權(quán)（Potestà）”其實是一個詞。④家父支配子女的濃厚家父權(quán)傳統(tǒng)，直到1865年意大利舊民法典時代，還是被當(dāng)作一個理所當(dāng)然的事物。因此，在當(dāng)時，我們很難說法律承認未成年子女的獨立主體地位，子女的利益被父母特別是被父親所吸收，父親的利益即子女的利益。

承認父母子女的利益是各自獨立的，并且是可能存在沖突的，首見于1865年的《意大利王國民法》即舊民法典。該民法典在意大利歷史上第一次承認了母親作為監(jiān)護人的法律地位?？紤]到在當(dāng)時意大利還貫徹著不準離婚的法律規(guī)則，此項規(guī)定不僅僅是提高了女性在家庭中的法律地位，更可以被視為保護未成年子女的一種舉措。這為后來1975年的立法改革中確認父母共同行使監(jiān)護權(quán)奠定了基礎(chǔ)。1975年修訂后的民法典第316條第2款規(guī)定：“監(jiān)護權(quán)由父母雙方協(xié)商行使”，并且第3款進一步規(guī)定：“父母對特別重要的問題存在分歧時，無需特定程序，任何一方均可以申請法官介入并且由法官做出適宜的決定”。父母共同行使監(jiān)護權(quán)，⑤形成相互之間的監(jiān)督之態(tài)，能更大程度地避免子女的利益因為父或者母一方監(jiān)護權(quán)的濫用而受損。

除了確立父母雙方共同行使監(jiān)護權(quán)之外，第二項發(fā)展體現(xiàn)在承認子女獨立的法律地位。這種獨立的法律地位，在立法上體現(xiàn)為子女的權(quán)利—父母的義務(wù)這一對概念的產(chǎn)生。確立了父母—子女之間雙向的法律關(guān)系，突破了傳承上千年的父母—子女單向的法律關(guān)系。⑥1975年的立法改革最終確定了三項具體的義務(wù)，即：經(jīng)濟撫養(yǎng)（mantenimento）、培養(yǎng)（istruzione）與教育（educazione）的義務(wù)，其中后兩項在理論界往往也合并論述。意大利學(xué)者在1975年的立法改革之前已經(jīng)做了充分的理論準備，認為傳統(tǒng)的監(jiān)護權(quán)理論的基本功能是監(jiān)護人彌補被監(jiān)護人行為能力之不足，是以保護被監(jiān)護人免于被侵犯為核心目標；但這對于一個自然人來說往往是不夠的，因此，需要強調(diào)其人格的獨立發(fā)展。⑦關(guān)于培育與教育義務(wù)的履行，根據(jù)《意大利民法典》第147條的規(guī)定，并不是由父母任意確定的，而是需要根據(jù)被監(jiān)護人的能力、愛好、抱負來確定其義務(wù)。換句話說，父母在履行此類義務(wù)之時必須尊重子女所表達的意愿。⑧雖然立法并未明文規(guī)定在此法律關(guān)系上子女有權(quán)表達自己的意愿，但是司法審判實踐中卻勇敢地前進了一步，在父母與子女意愿相沖突的時候，諸多的司法判決都認可子女的意愿優(yōu)先。⑨

限于本文篇幅，無法展開論述父母對子女的義務(wù)與其監(jiān)護權(quán)之間的沖突的全部內(nèi)容，僅僅列舉說明。首先，意大利是較早對父母不履行經(jīng)濟撫養(yǎng)義務(wù)科以刑事責(zé)任的國家。根據(jù)《意大利刑法典》第570條的規(guī)定，如果一方遲延履行給付撫養(yǎng)費的義務(wù)，那么將承擔(dān)刑事責(zé)任，即使這種遲延給付并未造成嚴重的后果。典型的例子是佛羅倫薩上訴法院于2009年第7282號刑事判決：根據(jù)該判決，處于夫妻分居狀態(tài)下的丈夫，因為中斷了數(shù)月的撫養(yǎng)費給付，最終被判處一年徒刑（緩期執(zhí)行）。雖然此類案件絕大部分都是在補交了撫養(yǎng)費及罰金之后適用緩刑，但必然會給當(dāng)事人留下犯罪記錄，很可能影響當(dāng)事人后續(xù)的事業(yè)發(fā)展，因此，其威懾性不言而喻。另外一個父母—子女利益沖突的典型例子則體現(xiàn)在宗教教育方面。事實上，這在具有濃厚的天主教傳統(tǒng)的意大利是一個艱難的話題。在20世紀70年代，檢察院曾經(jīng)提起過數(shù)起訴訟，要求法院確認父母帶著未成年子女參加宗教活動并對子女灌輸宗教思想是違背未成年子女利益的，但是法院認為需要尊重家庭在宗教活動上的慣例，駁回了檢察院的起訴。⑩在晚近的司法判決中，對此問題出現(xiàn)了松動，法院認為可以對父母在宗教方面的教育是否符合子女的利益進行審查。三、監(jiān)護權(quán)的限制與喪失

監(jiān)護權(quán)的行使，受到公權(quán)力的監(jiān)督。因此，在父母濫用監(jiān)護權(quán)或者發(fā)生其他可歸咎于父母的行為造成未成年子女利益受損的情形，少年法庭可以根據(jù)情節(jié)的輕重，確定由其他家庭臨時性的收養(yǎng)，或者判決剝奪監(jiān)護權(quán)。

根據(jù)《意大利民法典》第330條的規(guī)定，父母一方違背或者忽略對子女應(yīng)盡的義務(wù)的，或者由于濫用監(jiān)護權(quán)而給子女造成嚴重損害的，法官可以宣告該方父親或者母親喪失監(jiān)護權(quán)。

此項規(guī)定源于1975年的立法改革，當(dāng)初引入此項規(guī)定的目標是防止監(jiān)護權(quán)的濫用，保護未成年子女的利益。在具體的適用中，如果父母一方喪失監(jiān)護權(quán)，則由另一方單獨行使。如果父母雙方都被宣告喪失監(jiān)護權(quán)或者因為其他原因而無法行使監(jiān)護權(quán)，那么則由法院任命一位其他的保佐人（Tutor）來承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。從訴權(quán)的角度看，可以提起喪失監(jiān)護權(quán)之訴的主要是三類主體：父母之一方、其他親屬或檢察院。檢察院通常是在接到舉報之后介入此類案件。

但是最近20年的發(fā)展在實際上有些偏離了最初嚴厲的規(guī)定。更多的司法判決逐步傾向于限制而不是剝奪監(jiān)護權(quán)。舉例說明：在意大利南方一對夫婦因為男方的家庭暴力行為而導(dǎo)致夫妻分居，法院在分居判決中將這對夫妻所生育的一兒一女判給女方直接撫養(yǎng)，而男方支付撫養(yǎng)費并行使探望權(quán)。但由于男方的撫養(yǎng)費不足以維持三個人的生活水平，于是女方開始尋找工作。但女方由于工作家庭無法兼顧最終缺勤過多而被雇主解雇，女方因此陷入了經(jīng)濟上的貧困與精神上的抑郁。在此案中，無論是具有家庭暴力史的孩子的父親還是陷入抑郁的孩子的母親都不再適合履行監(jiān)護責(zé)任，在孩子的爺爺奶奶提起訴訟的情況下，法院最終判決：（1）一對孩子與爺爺奶奶共同生活；（2）社會工作者協(xié)助孩子的父親與母親重塑與孩子的關(guān)系，并且在孩子的父母探望之時需要社會工作者的陪同（指導(dǎo)監(jiān)督）。B12

根據(jù)《收養(yǎng)法》，如果出現(xiàn)父母因為客觀的情況而無法承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，或者對其履行監(jiān)護職責(zé)的行為進行司法審查期間，少年法庭可以將未成年子女臨時安置在其他家庭，即所謂的臨時性收養(yǎng)。臨時性收養(yǎng)不是真正的收養(yǎng)，因為在臨時性收養(yǎng)期間，未成年子女與其生父母之間的監(jiān)護關(guān)系并未完全消滅，生父母還需經(jīng)常探望未成年子女。生父母恢復(fù)監(jiān)護的能力之后，解除臨時性的收養(yǎng)。B13

無論是剝奪父母的監(jiān)護權(quán)，還是臨時性的收養(yǎng)，在監(jiān)護障礙消除之后，往往還是鼓勵孩子回歸其原來的家庭。從司法實踐的角度看，最近的幾十年見證了一個放寬“監(jiān)護權(quán)的恢復(fù)”的過程。因為，如學(xué)者所言，限制或者剝奪監(jiān)護權(quán)制度的目的，不僅僅在于懲戒監(jiān)護人，更在于保護未成年子女的健康成長與發(fā)展，并且通過司法介入，盡可能地讓其原本所在的家庭承擔(dān)家庭的功能，讓其回歸原來的家庭。B14

四、司法審判對未成年子女利益保護的貢獻

司法深入介入父母子女利益關(guān)系的判斷，認為法官需要介入家庭利益的沖突，這成為一個常見做法。而少年法庭（tribunali per i minorenni）B15的設(shè)立與存在，則是一個重要例證。我們以兩個邊緣性的案件作為例證，介紹司法在介入父母子女關(guān)系中的實踐。

這是在探望權(quán)方面有一個學(xué)者廣為贊賞的司法判決。B16在該案中，未成年子女Z在父親X與母親Y離婚后被判由父母共同撫養(yǎng)，但是主要和母親共同生活，父親有每周三次的探望權(quán)。社會工作者根據(jù)探訪知悉了孩子的態(tài)度，比斯特亞（Pistoia）少年法院判決父親探望的時候需要有社會工作人員的陪同。父親X認為社會工作者的報告對Z的真實態(tài)度的判斷可能并不可靠，因為Z與其母親Y接觸較多，Z很可能受其母親不正確甚至帶有偏見的態(tài)度的影響。于是向佛羅倫薩上訴法院提起了上訴。佛羅倫薩法院在二審中判決如下：（1）認定孩子的父親無需在社會工作者的陪伴下進行探望；（2）認為未成年的Z需要一個單獨的心理治療，以修復(fù)可能受到的不良干擾及從父母離婚的家庭不幸中盡早脫離出來；（3）建議“家庭調(diào)解員”的介入，讓三個人學(xué)會在離異后如何相處，建立積極的人際關(guān)系。在學(xué)者看來，這個判決至少有三個意義：第一，確認了子女與父親的單獨相處是一種利益所在，未成年子女做出的決定需要法官的二次審核確認；第二，子女的決定很可能受到父母一方的不良影響，因此法院也需要介入；第三，涉及青少年的案例，法院不僅要解決糾紛，更要建議家庭調(diào)解員的介入。

另外一個有意思的案例則是關(guān)于父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)到何時為止的判決。在該案中，父母經(jīng)司法判決分居后兒子一直與母親共同居住，分居判決父親每個月給付750歐元作為撫養(yǎng)費。但是在兒子成年后父親不再繼續(xù)支付。意大利最高法院在2002年的一個判決中認為，B17未成年人在成年之際，父母對其的撫養(yǎng)義務(wù)并不能自動解除，法院認為“需要綜合考慮其個人意義、個人能力、大學(xué)就學(xué)及大學(xué)后的就學(xué)情況、所學(xué)專業(yè)的就業(yè)市場情況、其在尋找工作上的個人努力以及家庭的經(jīng)濟狀況來確定”。在該案中，法院最終還是確認父親對30歲未能就業(yè)的子女仍然有支付撫養(yǎng)費的義務(wù)。這個案件受到批評之處在于個案中涉及的申請人已經(jīng)30歲了，超出了諸多學(xué)者容忍的范圍。但是此案判決獲得贊賞之處，在于第一次以最高法院的名義認定父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)并不因子女成年而自動解除，而是要綜合考慮，并且詳細列舉了綜合考慮中所應(yīng)當(dāng)參考的因素。2006年，意大利通過了第54號立法，明確規(guī)定了成年子女在達到經(jīng)濟獨立之前是可以向不與自己共同生活的一方父母索要定期支付的撫養(yǎng)費，這被學(xué)者們視為是對最高法院上述判決的認可。

此項判決的意義在于，其重新定義了成年的法律意義。成年之前，父母子女關(guān)系體現(xiàn)在兩個方面：第一，未成年的子女缺乏意思能力，因此需要作為監(jiān)護人的父母來代為表達，管理其財產(chǎn)，并且在造成第三人受損的情況下為其承擔(dān)可能的賠償責(zé)任；第二，作為家庭成員，父母有經(jīng)濟上的撫養(yǎng)義務(wù)。當(dāng)子女成年之時，父母子女關(guān)系自動解除的是第一項內(nèi)容，而不是第二項內(nèi)容。當(dāng)然，這與現(xiàn)代社會接受教育時間普遍較長、城市人口眾多是相關(guān)的。

結(jié)語

意大利是一個典型的深受羅馬法家父權(quán)傳統(tǒng)影響的國家，相對于父母而言，未成年子女一直處于較為弱勢的法律地位。經(jīng)過二戰(zhàn)后的經(jīng)濟發(fā)展階段，人人平等的觀念進一步深入人心并且得到法學(xué)家們的重視。人人平等的觀念，也“侵入”原有的家庭結(jié)構(gòu)中，即父母與子女相互之間也是平等的主體。

經(jīng)過理論界若干年的討論與醞釀，1975年意大利修訂了民法典中關(guān)于家庭法的部分，將1865年舊民法典頒布以來關(guān)于未成年子女保護的規(guī)定都納入了民法典。限于篇幅，本文并未完整地展開論述，而是選擇了幾個話題，并且這些話題對我們都具有一定的參考意義。

我國《婚姻法》第25條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視”。表面上看本條提高了非婚生子的法律地位，但是存在的不足也是明顯的：首先可能存在著意大利學(xué)者們所論證的鼓勵非婚的可能性；其次，過于原則性的規(guī)定，對非婚生子可能面臨的具體的法律困境沒有任何的規(guī)定。

在父母子女的關(guān)系上，中國的傳統(tǒng)思想是“清官難斷家務(wù)事”。這種思想確實有一定的道理，但是也意味著司法謝絕介入家事特別是父母與子女之間的事。意大利法在此方面的發(fā)展，首先得益于學(xué)者論證了父母—子女關(guān)系也可能是緊張的利益沖突關(guān)系，子女的利益應(yīng)當(dāng)完全獨立于父母的利益。當(dāng)然，我們也看到類似在宗教教育方面，意大利法也經(jīng)歷了一個從不介入到介入的過程，而推動這個過程的，正是未成年子女利益的保護思想。這是值得我們借鑒的。

意大利法學(xué)家認為，家庭、家庭成員的利益是獨立的，家庭成員之間存在的利益沖突，并不妨礙家庭是未成年子女順利成長并得到人格健康發(fā)展的最好場所。因此，即使出現(xiàn)了危害未成年子女利益的可能性，在經(jīng)過幫助或者制裁之后，盡量還是讓未成年子女回到其原本的家庭之中。這一基本原則始終貫徹于監(jiān)護權(quán)的限制與喪失制度之中，這對于我國立法與法學(xué)理論的發(fā)展也有積極啟發(fā)意義。

未成年子女利益之保護，并不是加入《兒童權(quán)利公約》就能實現(xiàn)的，而是需要相關(guān)民事法律的具體規(guī)定予以落實，同時也需要學(xué)界投入更多的精力來研究以做好理論上的知識儲備。

Abstract：Since the tradition of potesta in Roman laws has great impacts on Italian laws， the legal status of minors have always been vulnerable in Italy. By means of several years discussions and preparations in theory circle， Italy amended the family law in the Civil Code in 1975 by which illegitimate children can accomplish limited equality with legitimate child. The Civil Code has acknowledged that minors rights are independent from their parents and in case of conflict of interest， many judicial judgments have recognized that the minors will enjoys priority. Since the exercise of custody is subject to public supervision， once the obstacle of custody is eliminated， children are encouraged to return their original family no matter whether the parents custody was ever deprived or due to temporary adoption. With regard to protecting the minors legal rights， the active interference by judicial departments into family issues particularly relations between parents and children have great referential impacts on Chinese families which are deeply influenced by traditional thoughts.

Key words：minorsItalian lawscustodypotestas