摘 要：《不動產登記暫行條例》公布實施，對于保障和促進我國市場經濟體制在不動產領域的發(fā)展具有重要意義。但該條例并未明確登記機構登記行為性質。不動產登記作為一個整體，由當事人所實施的申請登記的私法行為和登記機構所實施的登記審查的公法行為共同構成。不能將作為公法性質的登記機構登記行為界定為民事行為中的補助行為。我國的不動產登記不能想當然解釋為物權行為，從登記機構登記行為的性質、登記行為與補助行為的區(qū)別及補助行為功能角度分析，將登記機構的登記行為界定為補助行為，并不妥當。登記行為并非補助行為，并不影響登記機構因錯誤登記所應承擔的民事侵權責任性質。

關鍵詞：登記行為;補助行為;物權行為

作者簡介：申建平，女，法學博士，黑龍江大學法學院教授、博士生導師，從事民商法學研究。

基金項目：黑龍江省社科基金項目“不動產登記制度研究”，項目編號：12B077;黑龍江省教育廳項目“不動產登記制度研究”，項目編號：12532246

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0071-09

一、問題的提出

《不動產登記暫行條例》于2014年12月22日頒布，并于2015年3月1日正式實施?！稐l例》的頒布實施，是我國物權制度建設中具有里程碑意義的重大事件，對于保障和促進我國市場經濟體制在不動產領域的發(fā)展，保障不動產權利人合法財產權具有重要意義。但該條例并未對《物權法》留待解決的一些問題作出相應規(guī)定。如登記機構的賠償責任性質問題?！段餀喾ā返?1條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@一規(guī)定確立了不動產登記機構錯誤登記的賠償責任，其精神備受肯定。由于《物權法》制定過程中，立法界、學術界和實務界對登記機構登記錯誤賠償責任觀點不盡一致，加之統(tǒng)一不動產登記制度也正處建設之中，基于立法策略的考量，《物權法》并未對賠償責任的性質、歸責原則、賠償范圍以及救濟機制等問題作出具體規(guī)定，相關問題留待將來制定專門的不動產登記法時再作相應規(guī)定。[1]（P108-109）而剛實施的《不動產登記暫行條例》第29條規(guī)定：“不動產登記機構登記錯誤給他人造成損害，或者當事人提供虛假材料申請登記給他人造成損害的，依照《物權法》的規(guī)定承擔責任?！边@種原則性過強、缺乏操作性的規(guī)定造成司法實務的困惑。事實上，責任性質是法律責任制度的基礎性問題，對責任性質的界定不僅影響到責任的認定，而且還關系到相關權利人的救濟手段乃至相關司法裁判程序。不動產登記錯誤損害賠償領域亦如此。在《不動產登記暫行條例》即將實施之際，探討不動產登記性質，對于不動產登記機構登記錯誤損害賠償相關司法實踐具有重要意義。

由于《物權法》沒有明確登記機構賠償責任的性質，該法頒行后，學界關于不動產登記機構錯誤登記損害賠償責任的性質認定依然存在爭議，形成了國家賠償責任說、民事責任說、雙重性質說及責任性質不明說等多種觀點。1事實上，登記機構賠償責任性質與不動產登記性質密切相關。關于不動產登記的性質，法學理論界和實務界存在很大分歧，大致形成三種觀點：即公法行為說、私法行為說和雙重屬性說。在私法行為說中，有學者對不動產登記機構錯誤登記賠償責任的性質與形態(tài)進行了精彩分析。在探討登記機構賠償責任性質時，該學者主張：“不動產登記機構的審查、登記行為雖然含有‘行政與‘管理的成分在內，但其行為的核心內容和基本性質應界定為私法行為、民事行為;不動產登記機構錯誤登記的賠償責任也應相應地定性為民事賠償責任。”并進一步指出：“將不動產物權變動中的當事人合意及申請登記行為歸類為尚未發(fā)生物權變動效力、有待補助的基本行為，而將登記機構的登記行為界定為補助行為，合乎法理，應屬允當?！盵2]本文認為，將登記機構的登記行為界定為補助行為的觀點值得商榷。

二、不動產登記的性質界定

（一）不動產登記具有民事行為性質

從不動產登記的核心內容、主要功能和根本宗旨角度觀察，當事人申請登記行為毫無疑問是民事行為。

首先，基于法律行為而發(fā)生的不動產物權變動的根本原因，是當事人物權變動的意思表示，而非登記機構的登記行為。原則上，不動產登記機構只能基于當事人的申請而進行登記。是否申請、申請什么，在法律框架內均取決于當事人的意愿，同時還制約著登記機構的審查以及處理行為。因此，當事人登記意思表示是不動產登記的必要前提條件。只有當事人提出登記申請，而且登記機構同意登記時，才發(fā)生登記的效果。[3]（P133）可見，申請雖然指向了代表國家公權力的登記機構，但內容是純粹的私益，登記機構也要尊重當事人的這種自我決定，因而是典型的私人自治行為。[4]登記行為并沒有創(chuàng)設新的權利義務關系，因此登記必須以當事人的合意為基礎[5]（P305），是雙方當事人的意思表示共同推動的結果。

其次，不動產登記的根本宗旨是貫徹物權公示公信原則的私法目的。在基于法律行為的不動產物權變動中，盡管不動產登記是不動產物權變動的生效要件，但登記只是不動產登記機構就當事人的申請作出的能否記載于登記簿上的決定。不動產登記的過程是實現當事人之間的物權變動的過程，而登記的目的就是要把物權變動的結果告訴對之有利害關系的第三人。登記機構介入不動產登記也只是在借助于不動產登記的官方性這一特征，來確保不動產物權移轉的順利實現，從而增強不動產登記的效力，并保證不動產登記具有真正的公開性。[6]因此，不動產登記在本質上應當看作不動產物權變動的公示方法。

再次，不動產登記是界定不動產物權歸屬的基礎。記載于登記簿并不是對實體權利的確認，只意味著物權變動依法發(fā)生了效力，登記簿具有了公示與公信效力。[7]（P60）《物權法》之所以明確規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅非經登記，不發(fā)生效力，根本目的不是為了經由登記之手段，監(jiān)督或管制不動產物權之交易;而是為了通過登記之方法，將不動產物權之變動情形，公開于交易世界，以促進不動產物權交易的便捷與安全，并由此提高不動產物權交易的總效率。因此，對有效實施的不動產物權變動而言，登記的作用不是以行政權力確認不動產物權之歸屬，而是為了將依當事人自主意思發(fā)生的不動產物權變動情況公示出來。在此情況下，只有關于不動產物權變動的意思表示，才是決定不動產物權歸屬和內容的最終根據。[8]可見，作為公示方式，不動產登記是界定不動產物權歸屬和保護不動產物權交易的基礎。

最后，不動產登記制度的設立初衷是為了維護交易安全。從不動產登記制度設立的初衷來看，不動產登記制度之創(chuàng)設，目的在于通過公示彰顯不動產物權之變動與歸屬，維護不動產交易的安全。即其目的是為了保護私權，通過登記對公民的不動產進行公示，從而使公民的不動產交易產生公信力。登記是為了向世人昭示權利的存在，登記事務就其本身而言并非必須由國家或地區(qū)的行政機關進行。[2]不過，由于國家行政機關的公信力比較高，因而由其來擔任此項工作，可以產生更高的值得信賴的法律效果。這是國家為維護不動產物權交易的安全與便捷而提供的一種公共服務。

可見，從登記行為的過程和登記設立的宗旨看，登記具有私法性質，準確地講，是當事人的登記申請行為，在性質上毫無疑義屬于私法行為。但如果沒有登記機構將登記事項記載在登記簿上的行為，不動產登記的物權變動和公示效力則又如何會產生？事實上，不動產登記行為作為一個整體，是當事人所實施的申請登記的行為和登記機構所實施的登記審查行為共同構成。學界在探討登記行為性質時多一概而論而不予區(qū)分，造成對登記性質界定的不準確，現在也是一樁沒有結論的學術公案。那么，作為登記機構的登記行為是否也是私法行為？

（二）登記機構的登記行為具有公法性質

根據《不動產登記暫行條例》第6條規(guī)定，國務院國土資源主管部門負責指導、監(jiān)督全國不動產登記工作?？h級以上地方人民政府應當確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產登記機構。國土資源部已成立不動產登記中心，主要承擔不動產登記相關政策、業(yè)務等方面支撐工作。我國的不動產登記機構隸屬于行政機關。不動產登記也兼而有助于實現國家對不動產市場的行政管理，因此登記機構的登記行為具有行政行為的因素和成分。

首先，我國從事不動產登記的機構是行政機關，如一直以來房產登記是房產行政管理部門機關，土地登記是由土地管理部門作為登記機構。這次《不動產登記暫行條例》第7條規(guī)定，不動產登記由不動產所在地的縣級人民政府不動產登記機構辦理。這符合行政行為的主體是行政機關的特點。不動產登記機構具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務，因而，不動產登記機構在從事登記行為時，它要以國家名義支持不動產交易的開展、維持不動產交易秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、保障國有資產等國家治理活動提供信息保障。為了實現這些功能，不動產登記機構必須對登記申請實施審查，這一行為具有濃厚的行使國家公共權力的國家管理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。

其次，就登記機構的審查、處理行為而言，雖然它們要受到當事人申請的限制，但為了確保正當的權利及其變動，登記機構必須依照法律規(guī)定的權限和程序審查申請事項是否合法。能否登記、如何登記不能任由當事人加以決定。從流程上看，登記機關對登記申請的審查和最終處理不是締約過程中你來我往的要約和承諾，而是登記機關回應申請而為的單向度、不可逆的程序活動，由此產生的后果，無論是否符合申請人的欲求，均要對其產生法律效力。這顯然是登記機關單方決定申請結果的職權行為，與體現私法自治的民事法律行為有天壤之別。[9]（P297）

再次，從不動產登記的運行規(guī)律上看，它主要以登記簿的設置和運行為對象，因此《不動產登記暫行條例》第二章對不動產登記簿進行了規(guī)定。不動產登記由此產生的關系發(fā)生在代表國家公權力的登記機構與作為私權利主體的當事人之間，這顯然是公法所調整的不平等關系，反映出不動產登記的公法色彩。[4]

最后，從不動產登記的功能看，不動產登記承擔著國家對不動產進行管理的功能。盡管登記的主要功能在于公示不動產物權及其變動，該公示事項在表面上似乎僅僅屬于私益事項，但從深層次看，不動產登記在宏觀上還承擔著國家對不動產這種重要資源實行有效控制和管理的職能。通過對不動產物權的得失變更進行審查監(jiān)督，保證產權登記的真實性和合法性，進而實現國家對不動產進行行政管理的目的。另外，不動產登記信息還是國家收取相關稅、費的依據，直接關系到國家經濟利益。這些都為登記行為的公權行為性質提供了證明。[10]（P105）

綜上，登記固然要依靠當事人的申請，當事人的意志是登記進行的基礎，但申請是否能被登記機構受理、登記機構采用何種手段進行審查、登記機構作出何種登記結果，要由登記機構按照登記程序進行判斷，并不完全受當事人意思的約束。[9]（P248）登記是當事人的申請與登記機構的審查共同作用的結果。因此，將登記行為作為一個整體來看，不動產登記具有私法和公法的雙重屬性。當事人的申請無疑是私法行為，申請與否權利人有自主選擇權，權利人可以自由地選擇登記的時間以及是否撤回該登記。1登記機構的審查為具有公法性質的行為，雖然在不動產登記過程中權利人占主導地位，但登記機構并非對所有的申請都不加審查地一律通過，如若權利人提供的申請材料不符合要求，登記機構當然會駁回申請。登記機構對申請事項進行登記及頒發(fā)權屬證書會產生私法和公法上的兩個效果，私法上權利人憑借權屬證書而對該不動產排他地享有被登記的權利，體現不動產登記的公示公信效力，公法上國家掌握不動產登記的狀況以此作為征稅的根據。

既然登記機構的登記行為是具有行政行為因素的公法行為，而非民事行為，當然也就不可能將其界定為民事行為中的補助行為。

三、對登記行為是補助行為觀點之質疑

將登記機構的登記行為界定為補助行為，本文認為這一觀點不能成立。理由如下：

（一）我國的不動產登記不能解釋為物權行為

“不動產物權變動，須由當事人的物權變動合意+登記共同完成。眾所周知，基于法律行為的物權變動中的法律行為，通常被稱為‘物權行為（縱使否定物權行為理論的學說和立法，也須承認其中有法律行為，或稱其為物權變動的行為）……當事人變動物權的合意及申請登記的行為乃‘基本行為，而登記機構的登記行為僅是‘補助行為。從該段論述可知，這是在承認物權行為理論的前提下將登記機構的登記行為界定為‘補助行為?！盵2]本文認為，我國的不動產登記并不能當然地解釋為物權行為。

的確，在我國《物權法》的制定過程中，引發(fā)了關于是否應承認物權行為理論的激烈討論，《物權法》頒布后，有學者以《物權法》第15條為依據，認為我國承認了物權行為理論，因為“區(qū)分規(guī)則的理論基礎是物權行為與債權行為的區(qū)分，它們作為兩種不同的法律行為，在意思表示上存在本質不同，它們在法律效力上也相互區(qū)分，一個不受另外一個的影響”[9]（P167）。該主張與區(qū)分原則的提出者孫憲忠教授的觀點一致。孫教授曾明確指出：“所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，它們的成立生效依據不同的法律根據的原則。這一原則來源于在德國民法，即德國法中的‘Trennungsprinzip，或稱‘分離原則。德國法學家認為，買賣合同的成立生效與所有權的移轉之間的區(qū)分，并不是人為之擬制，而是客觀的事實。無論物權變動的原因是什么，原因的成立與物權的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實?！盵11]至此似乎可以得出結論，我國的區(qū)分原則就是德國的分離原則。

但是如果將上段論述與孫教授此前在《德國當代物權法》一書中關于分離原則的闡述相比較，就可以看出這兩個原則其實有著本質的區(qū)別。所謂分離原則是指德國法將權利主體承擔的移轉標的物交付義務的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為，前者為原因行為，后者為物權行為，即兩個行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個不同的法律事實。[3]（P62）兩相比較，其區(qū)別昭然若揭。所謂區(qū)分原則強調的是物權變動的原因與物權變動結果本身的區(qū)分。依照區(qū)分原則，以發(fā)生物權變動為目的的基礎關系，主要是合同屬于債權法律關系的范疇，其成立或生效應該依據債權法、合同法來判斷，即以當事人的意思表示真實而且一致為充分必要條件，而不能以物權變動是否成就為標準判斷。而物權的變動，根據我國《物權法》第6條、第9條的規(guī)定，一般是在物權變動的公示之時即以登記或交付為生效要件，不能認為原因關系的成立生效就必然發(fā)生物權變動的結果。也就是說強調公示行為在物權變動過程中具有決定性的作用，對物權人而言，是其物權獲得法律承認的過程，也是其權利獲得法律保護的基礎。未進行公示，則法律并不承認其發(fā)生物權變動的效力。但我國學者普遍認為登記或交付行為中并無獨立的意思表示，它僅是事實行為而非法律行為。

與此不同，德國是采納物權行為理論的典型，物權行為的獨立性（分離原則）與無因性是物權行為理論的核心。德國法的分離原則強調的是在履行負擔行為時還需要從事另外一項行為，即處分行為，才能發(fā)生處分的效力。1即物權變動需兩個法律行為，權利主體承擔移轉標的物交付義務的法律行為即契約法上的契約為原因行為，完成物權的各種變動的行為是另一法律行為，而且這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，并且物權變動的原因，并不是當事人債權法上的意思結果，而是當事人專門為發(fā)生物權變動的效果而產生的物權意思表示，即物權合意的結果。如此，物權法上的意思就成了物權變動的直接原因。因此，德國法的“分離原則”分離的不是物權變動的結果與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與債權行為分離。進言之，“分離原則”強調的是物權行為在物權變動中的必不可少的重要作用。[12]

由此可見，我國物權法的“區(qū)分原則”與德國法的“分離原則”在內涵上是不同的，有著本質的區(qū)別。區(qū)分原則雖然也強調物權變動必須經過登記或交付行為才發(fā)生效力，但這是公示原則的要求，其實，關于物權變動只要是采形式主義的國家即采登記或交付主義，而采登記或交付主義的國家更多地是不承認物權行為理論。區(qū)分是否采物權行為理論問題的關鍵在于，債權契約之外，是否還采取和承認了與之相對立的物權契約（物權行為）這一概念。以所有權之讓與為例，瑞士法、奧地利法除要求有債權契約外，尚要求有交付或登記的形式要件，物權變動才會實際發(fā)生。而依德國法，除債權契約，交付或登記的形式要件外，還要求有與債權契約相對立的另一個行為即“物權行為”，進而發(fā)生物權行為獨立性與無因性問題[13]（P326），而瑞士法、奧地利法屬于債權形式主義，德國法卻是承認物權行為理論的物權形式主義的代表?？梢?，以登記或交付為物權變動的生效要件即公示原則與物權行為理論并無必然聯系。我國現行法一向承認公示原則，物權法也堅持了這一原則。但我國的立法、司法實務卻從未承認物權行為理論，這是學者的共識。2我國《民法通則》、《合同法》、《物權法》等民事法律都沒有采納物權行為理論。3根據我國《物權法》第6條、第9條的規(guī)定，我國《物權法》所確定的是典型的債權形式主義物權變動模式，即債權合同加公示方法就會引發(fā)物權變動，物權變動不需要物權行為。

而主張區(qū)分原則的學者在其論述中將區(qū)分原則與德國法的“分離原則”作為同一原則來論述，如果這兩個原則果真完全相同，則為何不直接采用“分離原則”的內容闡述區(qū)分原則呢？其實所謂“分離原則”就是物權行為的獨立性，這也是我國有些學者以區(qū)分原則為依據，認為我國物權法承認物權行為獨立性的原因所在。這其實是一個誤解。因我國立法及主流理論均反對采納物權行為理論，故學者對德國法的分離原則進行了如此改造。對此，承認物權行為理論的我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒先生也已意識到這一點并指出，物權法學者草案所言的“區(qū)分原則”，似不同于德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)法上的“分離原則”，后者區(qū)分或分離的不是物權變動與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與原因行為。1

可見，不動產登記的確是不動產物權變動的公示方法和生效要件，是不動產物權變動的必要的、不可或缺的組成部分。但根據我國《物權法》第15條區(qū)分原則的規(guī)定，登記與否不影響債權合同的效力，只是不發(fā)生物權變動。因此，登記機構的登記行為不會影響當事人之間合同的效力。既然登記行為對合同效力并無影響，則如何能將其認定為補助行為？

（二）即便在物權行為理論的背景下，登記機構登記行為也不是補助行為

1. 登記機構登記行為只能作為物權行為的生效要件

眾所周知，薩維尼雖然提出了物權行為的概念，但并未對其作出明確的界定。因此，自薩維尼創(chuàng)立物權行為理論以來，關于何為物權行為，即對于物權行為的概念是什么的問題，一直是各國民法學者眾說不一、仁智互見的一個極有爭議的問題。就此問題，德國學者中始終存在著兩種顯著對立的認識。一種見解認為，物權的合意本身即是物權行為，另一種見解認為，唯有物權的意思表示與外部之變動象征（登記或交付）相結合，始能成立物權行為。

這種分歧對在立法上繼受了物權行為理論的國家和地區(qū)以及在學說上對是否繼受物權行為理論存在爭議的國家和地區(qū)相關問題的討論產生了直接的影響。我國學者也有不同的見解。學者間爭議的核心依然是：物權行為是如何構成的？換言之，登記行為究竟是否是物權行為的構成要件？從民事法律事實要素構成的一般規(guī)則看，當事人申請登記的行為應認定為物權行為的特別成立要件，登記機構的登記行為是物權行為的生效要件。[14]（P86-89）

如果承認物權行為是民事法律行為的一種，那么，物權行為自然就屬于民事法律事實的一種，從而也就要求它符合民事法律事實的一般規(guī)則。而所謂民事法律事實指能引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的客觀事實。可見，一個完備的民事法律事實必須具備得以實現某種法律效果的一切事實因素。法律行為作為一個完整的法律事實，同樣也應該包含得以實現某種法律效果的一切事實因素。物權行為作為以物權變動為目的的法律行為，其所欲實現的法律效果自然就是物權的變動，也只有包含了得以引起物權變動的一切事實因素的法律行為才構成一個完整的物權行為。如果將交付或登記行為排除在物權行為的成立要件之外，僅將物權合意作為物權行為的成立要件，就將面臨如下困境。

在德國民法上，單純的物權合意不產生任何債，也不以產生債務為目的，甚至不約束當事人，在做成物質行為之前（即交付或登記），可以單方面撤回。因為根據《德國民法典》第873條第2項規(guī)定2，除了法律規(guī)定的三種將行為意思表示于外的方式外，原則上處分雙方都不受合意的拘束。依學說與實務的解釋，任何一方均得隨時撤回其處分的要約或承諾。對方當事人的唯一救濟是依據作為債權行為的買賣合同提起履行移轉所有權義務之訴?？梢?，物權合意本身不但不具備得以引起物權變動的事實因素，甚至連起碼的約束雙方當事人的效力都沒有。這明顯不符合一個完整的民事法律事實的構成規(guī)則。只有當物權合意與登記行為結合在一起時，才具備了得以引起物權變動的一切事實因素。

在承認物權行為理論的國家和地區(qū)，登記行為是一系列行為的組合。即嚴格來說，登記行為作為一個整體，是由當事人所實施的申請登記的私法行為和登記機構所實施的登記審核的公法行為構成。將當事人所實施的申請登記的私法行為認定為物權行為的特別成立要件;將登記機關所實施的審核行為，認定為物權行為的生效要件。[14]（P93）本文認為這一觀點較為合理。那么，在承認物權行為背景下，能否將作為生效要件的登記行為界定為補助行為呢？當然不能。

2. 登記行為與補助行為有著本質區(qū)別

首先，登記行為與補助行為在物權變動中發(fā)揮不同作用。所謂補助行為又稱為附屬行為或輔助行為，是指相關聯行為中不具有獨立的實質內容、僅作為基本行為生效要件的行為。補助行為須以基本行為為前提，而無單獨存在的意義;補助行為僅為基本行為生效之條件，自身無獨立的實質內容。1通說補助行為是對行為能力、代理權、處分權欠缺等“效力待定”行為的補正，所舉典型事例為：需經法定代理人同意的限制行為能力人所為的行為是基本行為，而法定代理人的同意則為補助行為?；A行為經過補正后，即經過法定代理人的同意，限制行為能力人所為的行為如簽訂的合同有效;無權代理經被代理人追認，變?yōu)橛袡啻?無權處分行為經權利人追認的，民事行為自始發(fā)生效力。而通常所說的民事行為經過補正后有效，指的都是補正物權變動的原因行為即債權行為的效力。

可見，補助行為能夠補正的只是債權合同的效力，對物權變動的效力不會產生任何影響。同理對待批準的涉外合同等“尚未生效”行為的效力補正也僅是對合同效力的補正。與之不同，根據我國《物權法》第9條的規(guī)定，在登記要件主義情形下，不動產交易如果沒有進行登記，肯定不發(fā)生物權變動這個結果。不動產登記是不動產物權變動必要的、不可或缺的組成部分。結合我國《物權法》第15條區(qū)分原則的規(guī)定可知，補助行為影響的是物權變動原因行為的效力，登記行為影響的是能否發(fā)生物權變動結果的效力，可見基礎行為的效力與登記行為無關，登記機構的登記行為不可能影響基礎行為的效力。進言之，補助行為僅為獨立行為效力之條件，其自身并無獨立的實質內容，僅為其他獨立行為之補充而已，故亦稱附屬行為或補足行為。[15]（P304）而登記機構的登記行為并非其他獨立行為的補充，登記是物權變動的生效要件，決定物權變動的效力。由此可見，登記行為和補助行為性質截然不同，登記機構的登記行為不可能是補助行為。

其次，補助行為人與登記行為人的法律地位不同。前者享有的是權利，后者承擔的是義務（或職責）。盡管效力待定和未生效的民事行為很相似，但二者有本質區(qū)別，不能等同。區(qū)別有二：其一，二者是兩種性質不同的民事行為。眾所周知，效力待定的民事行為的效力處于懸而未決的不確定狀態(tài)之中，既非有效，亦非無效。其效力取決于享有形成權的第三人是否追認或者是否形成了其他法定條件，其結果可能變?yōu)橛行У拿袷滦袨?，也可能變?yōu)闊o效的民事行為。這一行為是已經成立但欠缺《民法通則》第55條有效要件的民事行為，因此，它是效力待定行為而非未生效民事行為。2而欠缺生效要件的民事行為則是尚未生效，即并未現實地發(fā)生當事人預期的法律效果。某行為符合法律規(guī)定的有效條件，可以有效成立，但未必就現實地發(fā)生當事人預期的法律效果。例如，遺囑人生前所立的遺囑在遺囑人死亡前是不發(fā)生遺囑效力的，但是它完全可以是一份符合遺囑有效條件的有效遺囑。再如，附生效期限的合同，在期限到來之前不發(fā)生效力，但完全可以是一份符合合同有效條件的有效合同。因此，附生效條件的合同以及須經批準登記后生效的合同，不具備法律規(guī)定或當事人約定的生效條件時，該行為只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行為，法律上并不能以“無效”論，而只能以“未生效”論。其二，效力待定中的基本行為通常是當事人不應或不能實施的無效行為，補助行為人可以追認，也可以不追認，其享有予以補助的權利，而無補正的義務。3尚未生效的行為通常是符合《民法通則》第55條的合法有效的行為，如當事人雙方依法簽訂的附條件期限的合同，在所附條件成就或所附期限屆至時發(fā)生效力?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)才生效的，依照其規(guī)定?！比?，依據《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第14條規(guī)定，合營企業(yè)的協(xié)議、合同等須經審批機構批準后生效。此時，登記機構或其他機關負有依照相關程序予以審核的義務或職責，無正當理由不得拒絕批準、登記。可見，補助行為人享有的是一種民事權利，有是否補助的自由。與此不同，登記機構承擔的是一種行政職責。登記機構對當事人的登記申請負有審查職責，這顯然是登記機構單方決定申請命運的職權行為。

再次，從形成權的性質來說，登記機構不可能享有是否予以追認的民事權利。根據既有的民法理論，補助行為只不過是基礎行為有效的條件。為使基礎行為有效，法律賦予補助行為人享有是否追認的形成權。而形成權的作用，有在于發(fā)生權利的，即因形成權的行使，而成立一種法律關系。[15]（P68）形成權的首要功能是，權利人對某項法律關系，可以采取單方面的行動。形成權的作用形式主要表現為權利人的單方面意思表示或其他單方行為，作用方向在于變動自己或與他人的共同法律關系，對應義務具有消極性，相對人有不作為或容忍義務，尊重權利人的單方變動行為并接受其作用后果。[16]（P125）形成權意味著法律賦予權利人以單方面意思表示決定法律效果的能力，所以這是一種效力強大的權利。

如果將登記機構的登記行為界定為補助行為，則登記機構就享有對當事人的不動產交易行為追認（登記）或拒絕追認的單方面決定的權利。事實上，登記機構的工作人員只能依照法律規(guī)定履行其職責，登記機構的職權行為（審查和決定）必須在當事人的意志范圍中做出，而不能超越或者不顧當事人的意志。不動產登記充分展示了當事人的利益和意志，它們劃定了登記的職權范圍，是對登記機構行為的制約。[9]（P299）只要登記申請人的申請行為以及提交的申請登記的文件與法律規(guī)定相符合，就必須予以登記，而不能根據自己的意愿隨意進行自由裁量。作為典型行政機關的登記機構承擔的是審查的職責，而非是否予以追認的民事權利。

最后，將登記機構登記行為界定為輔助行為不符合主體要件。基本行為和補助行為（或稱獨立行為和輔助行為）是根據民事行為有無獨立的實質性內容對民事行為進行的分類，眾所周知，民事行為是民事主體實施的以意思表示為要素，發(fā)生民事法律后果的行為。顯然，只有民事主體實施的，能夠引起民事法律后果的行為才為民事法律行為。其他主體所為的行為，雖然有時也能發(fā)生民事法律后果，但不是民事法律行為，如人民法院的判決或者仲裁機構所作的裁決，也能夠引發(fā)民事法律后果，但不是民事法律行為。同理，登記機構的登記行為確實會引發(fā)不動產物權變動的法律后果，登記行為是登記機構實施的行為，但我國從事不動產登記的機構都是國家設立的機構，屬于國家機關而非民事主體。

不動產登記機構具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務，故而，無論如何，不動產登記機構在從事登記行為時，都不同于民事主體，它要以國家的名義支持不動產交易的進展、維持不動產交易的秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、限制用地、保障國有資產登記國家治理活動提供信息保障。為了實現這些功能，不動產登記機構必須有所作為，如實施審查等。而且登記也不能被視為是登記機關工作人員的意思表示，登記機構進行登記行為時并無意思表示，因為登記機關實施的登記審查行為具有濃厚的行使國家公共權力的國家治理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。[9]（P296）登記機構依照法律規(guī)定履行其職責，使登記申請人的申請行為以及申請登記的文件與法律規(guī)定相符合，而不是一種自由裁量，因此不是一種表意行為。換言之，登記機構工作人員只是事實上參與到不動產登記程序中，他們的行為只是申請人實現不動產登記的一個中介。因此，作為行政主體的登記機構不可能享有形成權這種民事權利。即登記機構不具有補助行為人的民事主體資格。

結 ?論

依據民法理論和法律規(guī)定，從不動產登記機構登記行為的性質、登記行為與補助行為的本質區(qū)別、附屬性的補助行為功能分析，將登記機構的登記行為界定為補助行為，并不妥當。登記行為并非補助行為，但并不因此影響登記機構錯誤登記賠償責任的民事責任性質。因為“登記錯誤，給他人造成損害”，是指給真正權利人的民事權利造成的損害。登記機構錯誤賠償責任的規(guī)定，所要解決的是民事賠償問題，是對民事權利的保護和救濟措施。侵害民事權利造成權利人損害，應承擔的是民事侵權責任，即使承擔責任的主體是登記機構，其性質也不會變。[17]而且，根據我國《民法通則》第121條、《物權法》第21條和《侵權責任法》第34條第1款的規(guī)定，登記機構對其工作人員錯誤登記的賠償責任屬于民事侵權責任中的用人單位責任。如果登記申請人與登記機構工作人員惡意串通進行虛假登記而給他人造成損害的，構成共同侵權，二者承擔連帶責任。如因登記申請人提供虛假材料申請登記、登記機構未盡到合理審慎的審查職責，以致作出錯誤登記造成他人損害的，由于他們之間并無共同故意，二者的行為不構成共同侵權，應根據他們的過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用分別承擔相應的賠償責任。登記機構承擔責任后，可以向有過失的工作人員予以追償。如此，登記機構和登記申請人二者的責任，可以在同一個民事訴訟程序和同一民事判決中一并解決，在程序上不存在無法解決的問題。

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[責任編輯 李宏弢]