王琳+關(guān)正義

摘 要：我國民事訴訟制度中的行為保全，是在當事人可能或者正在遭受損害的情況下，法院責(zé)令行為人做出一定行為，或者禁止其做出一定行為的保全方式。這與英美法系下的禁令制度有著相似之處，但仍有區(qū)別。借鑒外國法的相關(guān)規(guī)定，建立我國民事訴訟的禁令制度，作為行為保全制度的補充，有著現(xiàn)實的需要，對完善民事訴訟保全制度也是有益的。

關(guān)鍵詞：禁令;行為保全;海事強制令;臨時措施

作者簡介：王琳，女，大連海事大學(xué)博士研究生，從事海商法研究;關(guān)正義，男，大連海事大學(xué)特聘教授、博士生導(dǎo)師，從事海商法研究。

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0087-07

禁令制度源于英國，在英美法系是一套較為完善的救濟制度。它對涉控的民事侵權(quán)行為予以禁止，對保護與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利和推進訴訟程序具有積極作用。我國民事訴訟法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事訴訟中的海事強制令制度和知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的臨時措施，具備了禁令的某些法律特征，所起的作用也與禁令制度相似。我國民事訴訟中主要規(guī)定了保全制度，但這一制度無法對特定侵權(quán)行為實施救濟。因此，借鑒禁令制度的有益之處，彌補我國行為保全制度的不足，就顯得尤為重要。

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度及其功能

（一）禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令（Injunction）是這樣界定的：“A court order commanding or preventing an action?！盵1]（P2296）即要求或禁止某種行為的法院命令。

英美法系國家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利的保護。1999年英國《民事訴訟規(guī)則》就專門規(guī)定了中間禁制令和凍結(jié)禁制令。[2]（P95-126）美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴格的法律規(guī)定?！睹绹袷略V訟法》第65條便規(guī)定了臨時限制令（TRO，temporary restraining order）、初步禁令（preliminary injunction）。這表明禁令制度的程序嚴格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應(yīng)用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領(lǐng)域，比如，適用于對知識產(chǎn)權(quán)的保護、對環(huán)境侵權(quán)的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權(quán)行為等。

禁令可以根據(jù)劃分的標準不同而表現(xiàn)為不同的種類，而劃分的標準可以是根據(jù)禁令的形式、內(nèi)容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令（interlocutory injunction）和最終禁令（final injunction）。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內(nèi)維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經(jīng)書面直接通知對方當事人[3]（P278-279），其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引起訴訟，在一些情形下它一經(jīng)作出，就會導(dǎo)致雙方和解。[4]（P205-206）最終禁令又可以稱為永久禁令（permanent injunction），是經(jīng)過審理的程序而確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具類似裁決文書的功能[5]（P291），效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內(nèi)容上看，凍結(jié)禁令（Freezing Injunction）是針對財產(chǎn)的，比如，瑪瑞瓦禁令（Mareva Injunction）是針對外國公民就不同的領(lǐng)域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領(lǐng)域。[4]（P293）比如，海事訴訟領(lǐng)域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內(nèi)的外國資產(chǎn)采取的強制凍結(jié)措施。而超級禁令，是從保護個人隱私出發(fā)的一種強制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認為是機密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發(fā)出的報道禁令，如果違反，便被認為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發(fā)表他的個人日記。[6]而在知識產(chǎn)權(quán)保護和環(huán)境保護等領(lǐng)域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權(quán)，防止損失的重要和積極的作用。

（二）禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟方法，禁令的功能主要體現(xiàn)在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴大，造成不能彌補的損害。通過法院簽發(fā)禁令，申請人可以避免自己的財產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當事人權(quán)利免受侵害或得以實現(xiàn)的法律救濟。只不過這種保障和救濟多數(shù)情況下不是直接針對財產(chǎn)，而是針對行為。

禁令對當事人權(quán)利的保護作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執(zhí)性的特點。通常，禁令是在權(quán)利受到侵害的緊急情況下采取的強制措施，不是針對普通的侵權(quán)行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產(chǎn)生的損失進一步擴大。一些情況下，禁令使申請人在法律強制力的干預(yù)下，其權(quán)利恢復(fù)到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權(quán)利行使的紛爭。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發(fā)禁令后會立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強制措施的救濟方式。

二、我國相關(guān)規(guī)定現(xiàn)狀

（一）民法、民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》1和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現(xiàn)了行為保全的若干要求。2

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第100條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設(shè)計中，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設(shè)計上將原先的財產(chǎn)保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內(nèi)容?！睹袷略V訟法》第100條規(guī)定中使用的立法語言是，“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產(chǎn)，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結(jié)等，增加了責(zé)令當事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現(xiàn)出我國法律更加注重對當事人權(quán)利和利益在遭受侵害時的事先救濟。

（二）海事訴訟特別程序法相關(guān)規(guī)定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實踐，它對航運業(yè)的特殊保護，已經(jīng)成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關(guān)的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海事訴訟法》）所規(guī)定的海事強制令制度，就是在立法和司法領(lǐng)域的明顯例證。該法第51條將海事強制令界定為“海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被申請人作為或不作為的強制措施”。海事強制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權(quán)利人的合法權(quán)利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復(fù)或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

（三）知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定

我國加入世貿(mào)組織后，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS 協(xié)定）的相關(guān)規(guī)定，通過修改相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護單行法的方式，確立了知識產(chǎn)權(quán)的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》1《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》2，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專利權(quán)和商標權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權(quán)民事糾紛和集成電路布圖設(shè)計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權(quán)臨時措施適用的司法解釋執(zhí)行。

上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎(chǔ)。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現(xiàn)實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進行干預(yù)和糾正，使失常的秩序恢復(fù)到常態(tài)，避免造成或者擴大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續(xù)其侵權(quán)或者違約行為而從中獲取不當?shù)睦?，或者造成不可挽回的重大損失。因此，禁令制度可以運用于海事、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)及其他特殊領(lǐng)域。在環(huán)境保護方面，一些對環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊19—3油田漏油事故為例，該事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約 16.83 億元人民幣，被事故聯(lián)合調(diào)查組定性為“重大海洋溢油污染責(zé)任事故”3。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產(chǎn)養(yǎng)殖戶因受損嚴重，分別提起訴訟索取賠償，但迄今為止，在國內(nèi)正式進入訴訟程序的僅有河北樂亭21名養(yǎng)殖戶。4本起事故中存在眾多遭受油污損害的權(quán)利人，如果這些權(quán)利人想要通過訴前行為保全進入訴訟，來索賠損失是不現(xiàn)實的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據(jù)最先遭受油污損害的相關(guān)權(quán)利人或者有關(guān)主管機關(guān)的申請來發(fā)布禁令，強制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶帶來的巨大經(jīng)濟損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權(quán)方面，有時如果不及時發(fā)布禁令，當事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發(fā)生群體性事件。在合同履行方面，也存在嚴重違約下干擾正常經(jīng)濟秩序和侵害他人權(quán)益的情形，比如，在一些非法占有他人財產(chǎn)的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權(quán)，會出現(xiàn)嚴重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產(chǎn)生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權(quán)利人的損失擴大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)為例，甲是A公司工程師，掌握A公司某一產(chǎn)品生產(chǎn)的技術(shù)秘密，競爭性B公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發(fā)該產(chǎn)品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A公司解除雇傭關(guān)系，沒有到B公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認定B公司與甲的行為已對A公司構(gòu)成客觀的、緊迫的危險性，其結(jié)果必然要侵害A公司商業(yè)秘密權(quán)。[7] 在這種情況下，A公司可以向法院申請禁令，禁止B公司使用A公司的商業(yè)秘密，防止A公司商業(yè)秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關(guān)于行為保全的概念、性質(zhì)、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當事人的利益受到損害或進一步的損害，法院責(zé)令相關(guān)當事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結(jié)果是基于訴訟的提起和結(jié)果，即使訴訟前的行為保全，也要根據(jù)法律規(guī)定在30日內(nèi)提起訴訟。而禁令的目的在于及時解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現(xiàn)實損害的特殊領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為。起訴并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結(jié)束。從時間上看，行為保全發(fā)生在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，訴訟即將形成或者已經(jīng)開始，損害發(fā)生或者損失正在進一步擴大，乃至危及請求人將來權(quán)利的實現(xiàn)。而禁令則發(fā)生在侵權(quán)形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權(quán)行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責(zé)令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經(jīng)營相適應(yīng)，并且以能實現(xiàn)財產(chǎn)利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預(yù)和制止現(xiàn)實違法或侵權(quán)行為的需要，以達到恢復(fù)秩序和常態(tài)的需要。不僅在強制性強度上要強，在執(zhí)行時效上要快，而且在被申請人不執(zhí)行時的代替執(zhí)行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據(jù)具體情形確定。

而我國現(xiàn)行法律規(guī)定的海事強制令和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強制令不僅對違法行為進行干預(yù)和糾正，而且對違反合同的行為進行干預(yù)和糾正，存在適用范圍界定不嚴格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權(quán)行為的，但該侵權(quán)行為有時也會是與知識產(chǎn)權(quán)合同的履行相關(guān)。此外，如果有其他可以適用禁令的領(lǐng)域，相應(yīng)地，會存在與海事利益保護和知識產(chǎn)權(quán)保護不同的內(nèi)容和方法。

因此，在采用海事強制令制度和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施制度合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分考慮其他領(lǐng)域中需要強制措施保護的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設(shè)計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強制令制度相似，都是操作性和實踐性很強的法律規(guī)定，因此，應(yīng)當設(shè)計嚴密的適用程序，以保證其正確的適用，保護當事人的合法權(quán)益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔(dān)保的提供、保全措施的確認和采取等，一定要在嚴格的程序下進行。禁令的基本程序應(yīng)當包括以下幾個主要方面：

（一）適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護當事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權(quán)利人的保護，防止損害的發(fā)生或者損害的擴大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的財產(chǎn)保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的。《民事訴訟法》第100條僅規(guī)定因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應(yīng)當在四十八小時內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應(yīng)當適用于情況緊急下的侵權(quán)或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權(quán)行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現(xiàn)行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內(nèi)容，有著其行業(yè)的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應(yīng)當是在特定領(lǐng)域，對特定的侵權(quán)行為的糾正，既不應(yīng)當將一般的侵權(quán)行為列入，也不應(yīng)當將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護的權(quán)利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴大損失，主要是因為禁令制度所適用的權(quán)利多為對世性，是不特定的侵權(quán)主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當事人的行為，對象清楚、內(nèi)容特定，應(yīng)當用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

（二）禁令的申請

禁令應(yīng)當從申請開始，不僅是程序的需要，更是當事人主張權(quán)利的需要。如果我們將禁令設(shè)計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權(quán)作出禁令。而在訴訟中對當事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權(quán)作出。

禁令的申請人應(yīng)當是其特定權(quán)利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權(quán)行為侵犯他人特定權(quán)利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權(quán)之債的法律關(guān)系之中，是法律特別保護的領(lǐng)域中的主體。

禁令的申請應(yīng)當是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據(jù)和證據(jù)材料等。申請的事項應(yīng)當是責(zé)令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權(quán)利的事實，糾正該侵權(quán)行為的主要方式。申請的理由主要應(yīng)當指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關(guān)的證據(jù)材料證明。

（三）禁令的審查和準許

禁令的審查和準許。法院對禁令申請的審查，是準許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當事人行使私權(quán)利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權(quán)力的介入，但這種公權(quán)力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開開庭審理的方法進行，不需要當事人雙方對申請的相關(guān)事項及其證據(jù)當庭質(zhì)證和認證，而是對當事人提交的書面材料進行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結(jié)果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強制力予以強制執(zhí)行。通常，法律也會作出規(guī)定，責(zé)令申請人對自己的申請?zhí)峁?dān)保，承擔(dān)申請錯誤的法律責(zé)任。因此，禁令制度下的擔(dān)保是必不可少的。法院在對申請進行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準許，必然通知當事人提供擔(dān)保。而對當事人提供的擔(dān)保，法院主要是對其可靠性進行審查，以確定它的真實性和可兌現(xiàn)性。所謂真實性，不僅指擔(dān)保本身在客觀上是真實的，而且包括擔(dān)保提供人的真實。所謂可兌現(xiàn)性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔(dān)保人和擔(dān)保財產(chǎn)的現(xiàn)實情況，而且也要考察擔(dān)保兌現(xiàn)時是否會存在法律上的障礙，或者變現(xiàn)的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現(xiàn)上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產(chǎn)價值的減少或損害。

法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請的事項應(yīng)當在禁令的適用范圍之內(nèi)，申請的理由應(yīng)當具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產(chǎn)保全規(guī)定查封、扣押和凍結(jié)那樣，去規(guī)定若干個統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責(zé)令被申請人的為或者不為的具體要求，應(yīng)當是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據(jù)。證據(jù)的真實性和申請事項與理由的關(guān)聯(lián)性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據(jù)進行辯論式的審查，這是彌補書面審查不經(jīng)過雙方質(zhì)證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當事人對所提供的證據(jù)承擔(dān)明確而實際的法律責(zé)任，也是一個值得研究的問題。

根據(jù)對申請的書面審查，法院作出準許或者不準許禁令的裁定。這個裁定應(yīng)當是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對被申請人的行為進行保全。法院裁定中應(yīng)當載有的一項重要內(nèi)容，是在責(zé)令被申請人為或者不為的同時，規(guī)定申請人應(yīng)當在法定的期限內(nèi)提起訴訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不起訴或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現(xiàn)和發(fā)揮保全功能的需要。

（四）禁令的復(fù)議和異議

禁令的復(fù)議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現(xiàn)錯誤造成被申請人的損失，在程序的設(shè)計上，應(yīng)當參照海事強制令的規(guī)定，給予被申請人必要的救濟渠道，即復(fù)議和異議的程序。復(fù)議是對被申請人的救濟方式，權(quán)利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內(nèi)，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內(nèi)提出復(fù)議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟渠道。案外人應(yīng)當與禁令有利害關(guān)系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關(guān)系人的。

被申請人的復(fù)議應(yīng)當提出具體的理由和相關(guān)的證據(jù)，說明申請人的申請或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據(jù)，法院根據(jù)對其提出的復(fù)議理由的審查結(jié)果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據(jù)證明禁令的準許會損害其利益。無論是復(fù)議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據(jù)，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復(fù)議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復(fù)議人或者異議人提出的證據(jù)進行審查，也可以采取聽證的方式進行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問題，已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗，特別是海事強制令的復(fù)議和異議，采取聽證的方法已經(jīng)是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發(fā)錯誤的禁令。

（五）禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復(fù)議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經(jīng)過復(fù)議或者異議，發(fā)現(xiàn)申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強制措施在實施時會難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會帶來不當?shù)暮蠊惹樾?。禁令的中止不是禁令的解除，而是有條件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復(fù)禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準許是錯誤的，會在中止的基礎(chǔ)上予以撤銷。

禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強制令的撤銷，其基本的前提是復(fù)議人或者異議人提出的理由成立。復(fù)議或者異議的理由推翻申請人的申請理由，當然禁令不能成立，而法院已經(jīng)作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。

對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴格的審查程序，也要有嚴格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據(jù)，應(yīng)當設(shè)計一定的程序進行證據(jù)的交換和質(zhì)證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準確。

（六）禁令的執(zhí)行和錯誤申請禁令的法律責(zé)任

采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔(dān)法律責(zé)任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責(zé)令被申請人不得為某種侵權(quán)行為，如果被申請人繼續(xù)侵權(quán)，法院會對其進行處罰。而對執(zhí)行措施的研究重點，應(yīng)當是設(shè)計出類似查封、扣押和凍結(jié)這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

申請禁令錯誤應(yīng)當承擔(dān)法律責(zé)任，才能保證禁令的嚴肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現(xiàn)在申請禁令的理由可能是虛構(gòu)的，支持禁令申請的相關(guān)證據(jù)是虛假的或者不充分的，申請人的實體權(quán)利沒有受到侵害等，實踐中應(yīng)當結(jié)合具體的案情進行分析和判斷。

禁令錯誤的請求必須通過審判程序解決，即作為審判案件加以審理。因此，申請禁令錯誤是一種獨立存在的案件，是要經(jīng)過庭審對證據(jù)進行出示、質(zhì)證和認證的過程加以確定的。如果法院最終的裁判確認禁令的申請錯誤，其執(zhí)行是以申請人在申請禁令時的擔(dān)保為基礎(chǔ)和執(zhí)行條件的。這一點同海事強制令申請錯誤和扣押船舶申請錯誤是相同的。

總之，我國禁令制度的構(gòu)建和設(shè)想，是借鑒海訴法中海事強制令和知識產(chǎn)權(quán)保護訴前臨時措施，建立具有中國特色民事訴訟禁令制度，作為行為保全制度補充的構(gòu)想。它適用于特定領(lǐng)域、特定階段，它的實施可能直接導(dǎo)致爭端的解決，防止訴訟的發(fā)生，而不是為了確保最終判決的執(zhí)行。

參 考 文 獻

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[責(zé)任編輯 李宏弢]