封朝衛(wèi)

（四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610000）

一、公司機(jī)會

至20世紀(jì)，英美等國家通過一系列的判例逐步確立了公司機(jī)會規(guī)則。禁止篡奪公司機(jī)會規(guī)則，是指禁止公司受信人將公司擁有期待利益、財產(chǎn)利益或財產(chǎn)權(quán)利的交易機(jī)會，或從公平角度而言應(yīng)屬于公司的交易機(jī)會予以篡奪自用。既然公司機(jī)會的規(guī)則是由判例促成的，那么我們就可以通過英美國家的主要判例發(fā)現(xiàn)公司機(jī)會規(guī)則基本的和具體的內(nèi)涵。在Regal（Hastings）Ltd.v.Gulliver一案中，得出了這樣的公司機(jī)會規(guī)則：一旦董事處于公司的受信托人地位，是在處理公司事務(wù)和執(zhí)行公司業(yè)務(wù)過程中了解到某種機(jī)會并加以獲取的，公司董事必須承擔(dān)在任何情況下將由于該種機(jī)會獲得的利潤歸入公司的責(zé)任。Industrial Development Consultants Ltd.V.Cooley，該案認(rèn)為，如果公司董事在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)過程中了解到了某種信息，他在沒有對公司披露此種信息的時候就對該種信息加以利用，則他必須就該種信息的利用所取得的利潤對公司承擔(dān)予以說明的法律責(zé)任。

通過上述的案例，可以粗略的了解到公司機(jī)會是屬于公司的，禁止董事篡奪自用。那么公司機(jī)會的法律性質(zhì)、權(quán)利性質(zhì)是什么、如何來認(rèn)定公司機(jī)會。關(guān)于這些問題，馮果教授有深刻的認(rèn)識，他認(rèn)為公司機(jī)會是一種可轉(zhuǎn)化為利益的抽象存在，具備鮮明的財產(chǎn)屬性，應(yīng)當(dāng)被納入無形財產(chǎn)的規(guī)制范圍。其權(quán)利性質(zhì)屬于一種期待權(quán)，公司機(jī)會有時表現(xiàn)為一個處于萌芽狀態(tài)的主意或計劃，顯示出較強(qiáng)的脆弱性和不確定性，但常態(tài)的公司卻是成熟的、具有利益內(nèi)容并可以直接利用的商業(yè)機(jī)會。因而公司機(jī)會基本具備期待權(quán)客體的成立要件，公司對其享有的權(quán)利可視為一種新型的期待權(quán)。既然公司機(jī)會是公司財產(chǎn)的一項重要內(nèi)容，其權(quán)利性質(zhì)屬于期待權(quán)，那么在法律上就有保護(hù)的必要。何為公司機(jī)會，對公司機(jī)會的認(rèn)定應(yīng)該遵從什么樣的標(biāo)準(zhǔn)或者原則呢？對于公司機(jī)會的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以從英美等國家提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)上尋求答案。在公司機(jī)會的認(rèn)定上，最早出現(xiàn)了“目前利益說”，此后經(jīng)過實踐和學(xué)者更加成熟的發(fā)展，出現(xiàn)了“公平檢驗標(biāo)準(zhǔn)”、“經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)”、“權(quán)利濫用標(biāo)準(zhǔn)”、美國法律研究院的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”等，這些標(biāo)準(zhǔn)在具體認(rèn)定公司機(jī)會的問題上有重要意義。

鑒于我國對公司機(jī)會的認(rèn)定在法律上沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們對公司機(jī)會的認(rèn)定進(jìn)行了廣泛的討論。通過對我國學(xué)者關(guān)于何為公司機(jī)會的分析，筆者認(rèn)為，公司機(jī)會是與公司經(jīng)營活動密切相關(guān)的商業(yè)機(jī)會。需要注意的是，經(jīng)營范圍和經(jīng)營活動兩者之間的區(qū)別。我國公司法第12條第1款規(guī)定：公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?0條規(guī)定：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司業(yè)務(wù)的深入，公司為了實現(xiàn)利潤最大化，會觸及到以前沒有的業(yè)務(wù)范圍，參與到章程中沒有規(guī)定的經(jīng)營范圍中，這有利于充分調(diào)動公司的積極性，實現(xiàn)公司利益，滿足人們設(shè)立公司的初衷。因此法律對超越經(jīng)營范圍的行為當(dāng)然的認(rèn)定無效。但是公司參與超越經(jīng)營范圍的活動并不是突發(fā)奇想的，而是與其經(jīng)營活動密切相關(guān)的。公司在經(jīng)營活動中的不法行為，同樣受到法律的非難。由此可知，經(jīng)營活動的外延要比經(jīng)營范圍寬廣的多。

綜上所述，筆者認(rèn)為，公司機(jī)會是指公司受信人在執(zhí)行職務(wù)中或與職務(wù)有關(guān)的事務(wù)中所獲得的，或是利用公司的財產(chǎn)取得的，與公司經(jīng)營活動相關(guān)的機(jī)會。

二、公司機(jī)會規(guī)則的義務(wù)主體

我國公司法第147條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。這一條可謂是法律化的道德義務(wù)，顯示出我國法律對公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員課以嚴(yán)格的要求。同樣是忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，我國法律在公司機(jī)會規(guī)則上只對董事和高級管理人員進(jìn)行規(guī)制，這似乎對董事和高管們來說有所“不公”。公司法第148條第1款把主體僅限制于董事和高管，而忽略了監(jiān)事這一義務(wù)主體。根據(jù)第147條，監(jiān)事同樣對公司負(fù)有忠實義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)不得篡奪公司機(jī)會的責(zé)任。

公司機(jī)會規(guī)則源自英美的判例，其僅規(guī)定了董事和高管禁止篡奪公司機(jī)會，是由于英美公司的體制決定的。英美法系國家在公司內(nèi)部一律不設(shè)常設(shè)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，對公司實行外部審計制度，公司內(nèi)部沒有監(jiān)事會或監(jiān)察人制度。監(jiān)事會制度是基于三權(quán)分立的原則由大陸法系所創(chuàng)設(shè)的。大陸法系國家對監(jiān)事會的創(chuàng)設(shè)有三種模式，即并列二元制、上下級制和折衷制。并列二元制主要以日本為代表，董事會和監(jiān)事會互不隸屬、地位平等、互相監(jiān)督，并就工作內(nèi)容向股東會或者股東大會報告。上下級制是指，監(jiān)事會的權(quán)利超越董事會，董事會由監(jiān)事會產(chǎn)生，董事會在業(yè)務(wù)執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)向監(jiān)事會報告。德國是這一制度的主要代表。還有一種就是并列制，法律同時規(guī)定了兩種監(jiān)事會模式，當(dāng)事人可以自由選擇。這以法國為代表。根據(jù)我國公司法，監(jiān)事會包括股東代表和適當(dāng)比例的職工代表，其中，股東代表由股東大會選舉產(chǎn)生，職工代表由職工代表大會產(chǎn)生。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。公司法第53條和第54條規(guī)定了監(jiān)事會或監(jiān)事的一般職權(quán)?？芍?，我國采用的是并列二元制。

我國公司法第53條賦予了監(jiān)事會或監(jiān)事廣泛的職權(quán)。具體包括經(jīng)營活動監(jiān)督權(quán)、公司財務(wù)檢查權(quán)、臨時股東會召集權(quán)、公司代表權(quán)、違法行為制止權(quán)。此外，公司法第54條還規(guī)定了監(jiān)事的質(zhì)詢建議權(quán)與調(diào)查權(quán)。雖監(jiān)事會不是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營機(jī)關(guān)，但在其履行職務(wù)的過程中，有可能觸及到屬于公司的商業(yè)機(jī)會，監(jiān)事也有可能篡奪公司的機(jī)會，損害公司利益。

在公司治理中，控股股東在扮演著重要的角色。需要用義務(wù)加以約束的是公司的管理者與監(jiān)督者—董事、監(jiān)事和經(jīng)理層，因為他們和公司之間存在著委任或者信托的法律關(guān)系。但是，大量股份公司的董事會，從選任、日常運(yùn)作到重大決策，其實都是受到控股股東的制約甚至完全操縱。監(jiān)事會、經(jīng)理層等公司機(jī)關(guān)和人員也全都受控股股東的調(diào)遣。所以許多股份公司的控股股東扮演著公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營者的角色，享有遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般股東權(quán)的特殊權(quán)利。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第19條規(guī)定，控股股東對上市公司及其他股東負(fù)有誠信義務(wù)?？毓晒蓶|由于在公司治理中享有超出一般股東的特殊權(quán)利，基于此地位，有學(xué)者認(rèn)為控股股東也應(yīng)對公司負(fù)有注意義務(wù)和忠實義務(wù)。

三、抗辯事由

在現(xiàn)實的公司管理中，可能由于種種原因?qū)е鹿静荒芾没蛘卟辉咐霉緳C(jī)會。那么董事及公司機(jī)會規(guī)則的義務(wù)主體又可以基于哪些事由利用公司的信息和機(jī)會呢？根據(jù)現(xiàn)代英美公司法，在下列情況下，董事可以利用公司的信息和機(jī)會：首先，基于公司的讓與；其次，基于公司的放棄；再次，由于第三人拒絕同公司交易；最后，由于公司事實上的或者法律上的不能而使董事能夠利用公司的機(jī)會。

基于公司的讓與，是一種明示的方式，公司對于此種商業(yè)機(jī)會表示不予利用，而讓與董事。公司的放棄，是一種默示的方式，表明公司不愿利用此機(jī)會。對于公司不用此商業(yè)機(jī)會的決議應(yīng)由誰作出呢？針對這一問題，有學(xué)者認(rèn)為只能由股東會或者股東大會決議。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)由董事會決議。筆者認(rèn)為，股東會作為公司治理中的最高決策機(jī)構(gòu)，有權(quán)決定公司一切有關(guān)經(jīng)營活動的事項，自然能夠決定公司是否利用獲取的商業(yè)機(jī)會。但是在事實上，股東會召集的次數(shù)一年僅有那么一兩次，而且召集的時間長，又因商業(yè)機(jī)會通常都具有稍縱即逝的性質(zhì)，等到股東會作出決議，可能交易相對人早已經(jīng)另尋合作伙伴了。此外，股東大多沒有相關(guān)專業(yè)的知識，對公司是否應(yīng)該把握住商機(jī)，以及商機(jī)能給公司帶來的機(jī)遇是什么并不是很清楚，因此把決定權(quán)僅限制于股東會或者股東大會并不妥當(dāng)。董事會作為公司的常設(shè)機(jī)構(gòu)，且董事會的多數(shù)成員具備公司業(yè)務(wù)的專業(yè)知識和技能，能夠運(yùn)用專業(yè)知識判斷公司機(jī)會對于公司的價值。

至于在第三人拒絕與公司進(jìn)行交易時，此時的機(jī)會或者信息，筆者認(rèn)為，根本就不屬于公司機(jī)會，自然董事和其他義務(wù)主體可以加以利用。

在公司獲得某種商業(yè)機(jī)會時，由于經(jīng)濟(jì)上的原因公司不能利用此種機(jī)會，則造成公司事實上不能利用。針對此種狀況，筆者認(rèn)為，由于公司經(jīng)營狀況不良導(dǎo)致公司不能利用此種機(jī)會，如銀行出現(xiàn)的債務(wù)大于資產(chǎn)的事實，如若允許董事加以利用，就會助長董事謀取公司機(jī)會。在公司經(jīng)營過程中，董事應(yīng)該歷盡勤勉義務(wù)，當(dāng)公司出現(xiàn)經(jīng)營危機(jī)時，董事應(yīng)該忠于職守，為公司出謀劃策使公司渡過難關(guān)。

在董事可以利用公司機(jī)會時，也應(yīng)當(dāng)履行披露義務(wù)。當(dāng)董事獲取某種公司機(jī)會時，不論公司能否利用，董事都應(yīng)該向公司披露該種信息。若董事沒有遵循披露義務(wù)而直接將公司機(jī)會據(jù)為己用，則構(gòu)成對公司機(jī)會的篡奪，而不問公司能否真正利用此機(jī)會。

結(jié)語

我國的公司機(jī)會規(guī)則規(guī)定的過于簡單，沒有對何為公司機(jī)會規(guī)則進(jìn)行解釋，造成在具體運(yùn)用時尺度不一，同案不同判。而在公司機(jī)會規(guī)則的義務(wù)主體范圍上也較為狹窄，有學(xué)者認(rèn)為這是照抄英美法律的結(jié)果。故在借鑒英美法律的同時，應(yīng)該重視我國與他國的區(qū)別，具體問題具體分析，批判性的引進(jìn)，把義務(wù)主體的范圍擴(kuò)展到監(jiān)事和控股股東，并對董事、監(jiān)事及控股股東合理運(yùn)用公司機(jī)會的抗辯事由進(jìn)行規(guī)制。我國在完善公司機(jī)會規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)把公司機(jī)會規(guī)則具體化，這樣才能增強(qiáng)其操作性，使其真正發(fā)揮作用。

[1]See Black Law Dictionary（6th edition）[M].West Publishing Co.，1990：340.

[2]張民安.現(xiàn)代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000：411－414.

[3]馮果.“禁止篡奪公司機(jī)會”規(guī)則探究[J].中國法學(xué)，2010，（1）.

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