成安

(西南民族大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610041)

無罪辯護效果實證分析

成安

(西南民族大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610041)

辯護效果是考察無罪辯護的重要指標。實證研究表明，無罪辯護效果可能表現(xiàn)為偵查階段的銷案，起訴階段的不訴和審判階段的無罪判決、撤訴等，呈現(xiàn)出獨特的中國面貌。一方面，由于無罪處理制度空間狹小及不當?shù)霓q護策略等因素使得我國的無罪辯護效果很差，無罪辯護意見很難被官方采納，其中以無罪判決尤為明顯;另一方面，律師的努力和官方在法律與外部壓力之間的能動作用，使得無罪辯護對刑事案件的處理產(chǎn)生一定影響，表現(xiàn)為對起訴階段案件定性及審判階段量刑的影響。

無罪辯護;效果;實證;解釋

有關(guān)無罪辯護率的研究表明，雖然無罪辯護率低下能夠反映出一定的問題，但尚不全面，還需要從結(jié)果角度進一步評估實踐中無罪辯護的效果，方能較為全面地反映刑事辯護存在的問題及原因。①

本文實證分析的素材來源是S省C市T區(qū)公檢法三機關(guān)的實證調(diào)研和C市部分從事刑事辯護業(yè)務(wù)律師的訪談，輔以其它全國性或地方性的素材。②需要說明的是，這里所使用的“無罪”乃是廣義上或程序意義上的無罪，不僅包括狹義的判決無罪，還包括偵查、起訴階段的無罪化處理，即表現(xiàn)為偵查階段的撤銷案件，起訴階段的不起訴，審判階段的終止審理或宣告無罪。因此無罪辯護涵蓋整個刑事訴訟過程。此外，從近年來法院判決情況來看，無罪辯護還對量刑有重大影響，因此量刑也是考察無罪辯護效果應(yīng)當關(guān)注的問題。

一 實踐中的無罪辯護效果

很明顯，現(xiàn)行法律僅規(guī)定了無罪辯護的權(quán)利以及不同訴訟階段無罪處理的情形，并沒有無罪辯護的效果應(yīng)該如何的問題。因此，在根本上，與無罪辯護率研究一樣，無罪辯護效果也是一個理論問題。理論界普遍認為，與國外絕大多數(shù)法治國家相比，我國無罪辯護率較低，無罪辯護效果很差。③

(一)審判階段無罪辯護效果:無罪、輕判與撤訴

就全國性數(shù)據(jù)而言，成功的無罪辯護率極低。1998年至2002年五年間，人民法院共審結(jié)一審刑事案件283萬件，對不構(gòu)成犯罪的1萬多名自訴案件被告人、1.7萬名公訴案件被告人依法宣判無罪，所占比例不到1%。［1］2003年至2007年間，全國一審刑事案件無罪判決率僅為0.333%，無罪辯護成功率呈下滑趨勢。［2］而對T法院2007年至2010年四年間有律師做無罪辯護的54個案件分析表明，無罪辯護既對定罪有影響，也對量刑有影響(參見表1)。應(yīng)當說，無罪辯護從被告人的角度講效果很一般，沒有一個被告完全判決無罪。這一點與人們通常的認識完全一致。但是，從部分罪名無罪和量刑的角度來看，無罪辯護的效果又并非想象的差，因為部分罪名無罪的被告有10名，從總?cè)藬?shù)比例來看高達13.7%，獲得較為輕緩的量刑的有32名，其中包括免處、實報實銷④、緩刑、從輕減輕處罰，等等，比例高達43.8%。當然，對量刑的影響不能說都是無罪辯護的效果，也可能受自首、立功等量刑情節(jié)的影響，甚至從判決書的表述中很難判斷是否受到無罪辯護的影響。不過從對法官的訪談中了解到，實踐中很難做出真正的無罪判決，法官在實踐中大多遵從“疑罪從輕”的原則進行判案，無罪辯護會影響法官的自由心證，對量刑的影響比較大。⑤應(yīng)當說，這種有罪輕判的做法，頗具中國特色。

表1 T區(qū)審判階段無罪辯護效果

值得注意的是，雖然在T區(qū)法院沒有一件案件因為無罪辯護導(dǎo)致檢察院撤訴，但是這一現(xiàn)象在其他地方卻極為普遍。有實證研究表明，全國有相當比例的案件是以撤訴解決的，檢察機關(guān)撤回公訴絕大多數(shù)是基于事實和證據(jù)方面的原因擔心法院以證據(jù)不足作出無罪判決。［3］這一結(jié)論也由實務(wù)部門的研究報告進一步印證，如廣州市人民檢察院的研究報告指出“大部分撤訴案件是法院認為可能判決無罪并建議檢察機關(guān)撤訴的”［4］。雖然沒有確切的證據(jù)表明是因為律師的無罪辯護引起了撤訴，但是從經(jīng)驗來看，絕大部分“事實和證據(jù)發(fā)生變化”應(yīng)該系律師無罪辯護所引起?？磥?，如果將撤訴或部分撤訴計入無罪辯護效果參數(shù)的話，無罪辯護的效果應(yīng)當比人們通常想象的還要好些。

(二)偵查、起訴階段無罪辯護的效果:銷案與不起訴⑦

對于無罪辯護在偵查和起訴階段的效果，采取問卷結(jié)合訪談的方法進行調(diào)查。在對律師的問卷調(diào)查中，當問到“您認為哪個階段無罪意見的提出最能影響案件的處理結(jié)果”時，在回收的40份有效問卷中，具體分布如下⑧:

表2 哪個階段提出無罪意見最能影響案件的處理結(jié)果

從表2可以看出，認為偵查階段最能影響案件處理的占50%，而認為在審查起訴階段和審判階段的則分別占據(jù)22%和28%。一方面，雖然偵查階段無罪化辯護空間確實較大，但現(xiàn)實中的無罪化處理卻并非由辯護律師的無罪辯護引起。對T公安局的訪談表明，偵查階段的無罪化處理案件大部分是偵查機關(guān)依職權(quán)進行的，偵查階段律師介入案件的比例很低，且獲取無罪證據(jù)及信息的能力相當有限，因律師無罪辯護導(dǎo)致銷案的情形極不普遍，即便有，也多為律師利用自己的人脈關(guān)系繞開法律獲得信息所致。另一方面，就審查起訴階段無罪辯護的效果而言，雖然總體效果仍然一般，但是相對于審判而言，律師的無罪辯護在定性上的效果較好。在T檢察院，2010年起訴階段律師介入比例高達60%，律師與公訴人交換意見的達到80%左右，律師交換無罪意見的比例達到15%。從結(jié)果來看，在2010年，檢察院讓公安撤回的有10件，不起訴的案件有8件，合計達到5%。⑨絕對不起訴的有3件，其中2件有律師參與并提供無罪意見。從這個角度判斷，起訴階段律師無罪辯護的效果在無罪化處理的定性結(jié)果上都較審判階段更好。

二 影響無罪辯護效果之消極因素

前述分析表明，無罪辯護的效果雖然總體較差，但并非人們通常所想象的差。更有意思的是，在中國刑事司法實踐中，官方對無罪辯護的最終處理方式，與我們通常所知曉的西方的那種要么有罪要么無罪的二分結(jié)果頗為不同，而是呈現(xiàn)出極為獨特的中國特色。也就是說，我們所看到的是一幅與前人所見、域外所聞極為不同的圖景。

(一)制度根源:狹小的無罪化處理空間

就制度根源而言，當前制度下，無罪化處理的空間非常狹小，因此無罪辯護的效果不可能很好?？蓮男淌略V訟制度目的、刑事訴訟權(quán)力構(gòu)造、具體的訴訟規(guī)則、內(nèi)部考核和錯案追究制四個層面對此展開考察和分析。

1.偏向于控制犯罪的刑事訴訟目的。長期以來，中國刑事司法制度始終在控制犯罪和保障人權(quán)之間徘徊，并更傾向于優(yōu)先打擊或者控制犯罪。［5］79實踐中，公安、檢察官、法官打擊犯罪重于權(quán)利保護的司法觀念根深蒂固，被追訴人的權(quán)利保護得不到應(yīng)有重視，為了實現(xiàn)打擊犯罪的目標而損害被追訴人權(quán)利的行為還大量存在。即使是其中角色最為中立的法官也同樣以打擊犯罪為己任，通常情況下，絕大多數(shù)法官都傾向于追訴犯罪，將揭露犯罪和懲罰犯罪作為自己的職業(yè)目標，并竭力在審判階段防止有罪的被告人逃脫法網(wǎng)。［6］58這一點對無罪辯護的效果有重要的潛在影響，它實際上大大壓縮了無罪辯護成功的可能性。因為既然刑事訴訟的目的都偏向于控制犯罪而非保障人權(quán)，那么在律師提起無罪辯護的情況下，官方出于實現(xiàn)刑事訴訟目的之需要，當然更可能“挑無罪辯護的刺”而非去確認指控存在問題，無罪辯護的成功率也就不可能很高。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，不少檢察官、法官對辯護方提供的無罪辯護證據(jù)直接予以拒絕或無視，對律師的無罪辯護意見不做回應(yīng)等，其實都反映了控制犯罪的刑事訴訟目的對無罪辯護效果的潛在影響。

2.一體化的刑事訴訟權(quán)力構(gòu)造。長期以來，中國刑事訴訟制度形成的是一種以偵查為中心的一體化的權(quán)力結(jié)構(gòu)。［7］這種公檢法“三位一體”的司法制度模式使得我國刑事辯護權(quán)邊緣化。實踐中，這種刑事訴訟的權(quán)力構(gòu)造對于無罪辯護效果的影響在于:一方面，“偵查中心主義”使得起訴和審判在很大程度上淪為對偵查和起訴材料的確認和驗證，在事實認定的過程中，重點關(guān)注控方材料自身的完整性、可靠性和自洽性，而不會重視辯方基于無罪辯護對控方材料的可采性以及可信性的質(zhì)疑;另一方面，一體化的權(quán)力結(jié)構(gòu)與偵查、起訴機關(guān)內(nèi)部關(guān)于定罪率等考核機制結(jié)合，使得他們之間往往配合多于制約，信任多于監(jiān)督。這點在訪談中也得到印證，比如針對證據(jù)上存在瑕疵的案件，控方在定罪率這樣的硬性考核指標下，往往會采取多種正式或者非正式的途徑促使法官配合控方的指控;而處在這種權(quán)力結(jié)構(gòu)中的法官往往也順水推舟作出一定的讓步，對于某些證據(jù)形式上的瑕疵不予深究或者僅要求控方以類似“情況說明”的方式彌補，甚至對個別從證據(jù)上看難以定罪且律師作了無罪辯護的案件，仍然以控方證據(jù)為依據(jù)進行定罪量刑。

3.不甚完善的相關(guān)程序規(guī)則和制度。如果說刑事訴訟目的和刑事訴訟構(gòu)造對判決形成司法過程的影響還是比較間接的話，那么刑事訴訟具體規(guī)則的缺陷則具有更為直接的影響。其一，由于非法證據(jù)排除規(guī)則存在問題，使得律師因程序違法提起的無罪辯護幾乎沒有實質(zhì)性效果。其二，規(guī)則的可選擇執(zhí)行使得法官在律師提出無罪辯護之后，可以規(guī)避律師提出的問題，有選擇地適用案件材料和信息，從而化律師的無罪辯護于無形。⑩其三，由于證人不出庭作證，律師偶爾取得的與控方?jīng)_突的證據(jù)無法核實真假，在前述刑事訴訟目的、刑事訴訟構(gòu)造以及認知傾向的影響下，官方不可能選擇相信律師提供的無罪辯護證據(jù)。其四，在程序性制裁措施闕如的前提下，采納和采信證據(jù)實際上都成了法官的事實裁量權(quán)，這使得其對無罪辯護采取忽視的態(tài)度幾乎不存在風(fēng)險。其五，決策不說理制度的存在，大大減輕了官方面對無罪辯護的論證壓力，減弱了無罪辯護對官方所具有的約束力。

4.不合理的內(nèi)部考核和錯案追究制。單位內(nèi)部考評機制和錯案追究制度的存在，使得無論是警察、檢察官、法官還是“公檢法”三機關(guān)都與刑事案件的裁判結(jié)局存在一定的厲害關(guān)系。從案件裁判結(jié)局對個人的影響來說，由于法院、檢察機關(guān)都實行“錯案責(zé)任制度”，負責(zé)辦案的法官一旦遇有上級法院將案件發(fā)回重審、改判或者再審?fù)品那闆r，檢察官一旦遇有法院判決被告人無罪的情況，就有可能被追究錯案責(zé)任，輕則被扣減獎金和失去評先評優(yōu)的機會，重則喪失職業(yè)前途。［6］62尤其是國家賠償制度的存在，法院一旦做出無罪判決、上級法院一旦改判被告人無罪，公安機關(guān)就可能構(gòu)成“錯誤拘留”，檢察機關(guān)可能構(gòu)成“錯誤逮捕”，法院則可能構(gòu)成“錯誤判決”。這些機構(gòu)都可能因此作為“賠償義務(wù)機關(guān)”，承擔賠償責(zé)任。［6］62內(nèi)部考核和錯案追究制的設(shè)計對無罪辯護效果產(chǎn)生了重大影響，它讓警察、法官、檢察官及公檢法機關(guān)與案件的結(jié)果有著直接的厲害關(guān)系，無論是對批捕率、還是起訴率、定罪率的評價標準還是錯案追究評價標準都對無罪化處理持否定的態(tài)度，因此就注定以實現(xiàn)自己利益最大化擴張和最小化損失作為職業(yè)活動的最高目標而難以采納無罪辯護意見，尤其是審判階段的無罪判決代表著絕對的“錯案”，無罪辯護在內(nèi)部考核和錯案追究制的壓力下很難展現(xiàn)出良好效果。

(二)不當?shù)霓q護策略和方法

我國目前的司法環(huán)境及社會環(huán)境不利于無罪辯護確實是重要原因，但律師辯護策略及方法的選擇不當也是影響無罪辯護效果的因素之一。主要存在五個方面的問題:

其一，是否對案件做無罪辯護選擇不恰當。選擇做無罪辯護這種有挑戰(zhàn)的辯護方式是一種能力的體現(xiàn)，但很多不宜進行無罪辯護的案件為了迎合委托人也選擇無罪辯護，又缺乏證據(jù)和法律的支撐，引起法官的反感，認為是嘩眾取寵，取悅當事人，不僅起不到正面作用，反而可能產(chǎn)生負面效應(yīng)。而有一些案件本有機會提出無罪辯護意見，但律師又考慮到無罪辯護意見很難被采納，而畏首畏尾不敢提出從而錯失良機，因此律師對案件的正確把握是關(guān)鍵。

其二，提出無罪辯護事由不當。雖然從多個角度都可以提出無罪辯護，但準確把握入手點是關(guān)鍵。在我國目前進行程序性辯護很難，要仔細對案件及證據(jù)進行考慮，隨意地提出程序性無罪辯護，很有可能在法官的自由裁量范圍內(nèi)量刑受到影響。

其三，在審前程序中沒有把握無罪辯護時機。目前律師辯護的重點集中在審判階段，而對審前程序的介入不夠積極，也缺乏與辦案人員的交流溝通，部分律師的思想還停留在以前公檢法對律師的敵視態(tài)度，隨著法律法規(guī)的健全和司法改革的進一步加深，他們的思想也在慢慢發(fā)生變化，正常的溝通和交流對案子進行探討也是受到歡迎的。

其四，無罪辯護沒有建立在對案件全面把握之上。無罪辯護應(yīng)建立在對案件全面把握基礎(chǔ)上，但部分律師的無罪辯護缺乏對案件的了解，也以律師權(quán)利保障不力為借口不深入把握案件，比如有律師在審判階段閱卷兩次，在批捕階段向檢察官提交書面材料，在審查起訴階段跟檢察官交流，不放過任何一個可以增進對案件了解的路徑，不放過任何有利于委托人的機會。專業(yè)的態(tài)度是刑事辯護律師最重要的一點，而一些律師在困難面前想的是如何通過“勾兌”的方式解決問題，不是從專業(yè)的角度尋找機會。

其五，缺乏對法律法規(guī)的收集及對已有案例的了解。收集全面的法律法規(guī)也能提出有價值的無罪意見的條件之一，一些律師缺乏對法律法規(guī)的全面收集，從而失去很好的無罪辯護機會。我國雖然不是判例法國家，但上級法院已有案例對下級法院仍然有非強制性的約束力，平時多積累，在辯護中能找到相似的案例具有很強的說服力。在提出無罪意見時將收集的案例和法律法規(guī)提交給辦案人員，為他們做一些法務(wù)助手的事務(wù)對案件的處理結(jié)果有百利而無一害。

三 影響無罪辯護效果之積極因素

雖然受到了制度空間和官方認知傾向及不當辯護策略的影響，但是正如已經(jīng)看到的，無罪辯護的效果并沒有想象的那么差。事實上，通過無罪辯護，許多嫌疑人、被告人雖然幾乎都被判決有罪，但卻只受到極輕的處罰。

(一)辯護律師的努力:職業(yè)膽識與謀略的共同作用

從我們調(diào)查了解的情況來看，只要提起了無罪辯護，絕大部分律師都會認真準備并收集各種可能判決無罪的信息?？梢哉f，沒有辯護律師的努力，不少嫌疑人、被告人就不可能獲得“無罰化”的處理。除了常規(guī)的質(zhì)證、法庭辯論之外，根據(jù)我們的調(diào)查，律師所做的比較有效果的努力還包括以下幾個方面。

1.竭盡所能與公檢法三機關(guān)主辦人員交換無罪意見。辯護律師在會見被追訴人了解到的無罪情況并有意提起無罪辯護的，通常會與警察、檢察官交換意見。辯護律師提出的無罪意見會動搖偵查人員的信心，從而認真考慮是否對案件做無罪化處理。通過對相關(guān)主體的訪談和問卷調(diào)查了解，在偵查階段與偵查人員交換無罪意見是最能影響案件實質(zhì)走向的一種方式，效果遠遠超過后續(xù)訴訟階段中提出無罪意見。因為這一個階段大量案件證據(jù)還沒有達到證明標準，無罪辯護空間是最大的。與檢察官的交流則會對是否起訴有著重要影響。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，與律師的交流能夠堅定檢察官作不起訴決定的決心，即使案件最終起訴，律師介入時間提前對公訴人也是有幫助的，因為既然在審查起訴階段律師提出無罪意見，那么在法庭上律師一般會堅持無罪辯護，檢察官了解律師的辯護思路后，可以打有準備的仗。與法官的交流，除了常規(guī)的通過庭審向法官傳遞無罪信息之外，還有與審判人員在法庭之外的溝通。眾所周知，我國目前在很大程度上仍然是“熟人社會”，法庭之外非正式的溫和型溝通探討效果很多時候遠超過法庭上劍拔弩張的辯論。接受訪談的一位律師談到在開庭前可以準備與本案件有關(guān)的法律法規(guī)及相似案例交給法官，法官提前閱讀后對案件的審理有參照價值。訪談中一位法官坦承:“案件不走到開庭那一步，競技大幕沒有拉開之前，無罪意見只要有價值有根據(jù)的都容易被接受，一旦開庭審理，控辯雙方對壘，受到多方面因素的制約，案件基本就定型化了，很難做出無罪判決，只能采取其他折中方式妥善解決?！?/p>

2.敢冒風(fēng)險收集無罪證據(jù)。雖然實踐中律師調(diào)查取證的意愿并不強烈，從而直接影響到無罪辯護的提起，但是律師一旦提起無罪辯護，仍然會盡力去調(diào)查取證。對T法院四年的案件統(tǒng)計表明，在作無罪辯護的73名被告中有21名被告的律師收集了證據(jù)，其中20名律師自行調(diào)查取證，有1名被告律師申請法院調(diào)查取證獲得成功。分析表明，提取證據(jù)對于無罪辯護的效果有著很大的影響。在相當程度上，正是律師冒著極大風(fēng)險調(diào)查取證，提升了無罪辯護的實際效果。

3.閱卷技巧。閱卷是律師了解案件信息最全面最有效的方式，辯護律師可以通過閱卷了解到被追訴人無罪的信息。因此，律師往往愿意在閱卷上下足工夫。受訪律師都強調(diào)，在無罪辯護時閱卷都會做到認真細致，避免走馬觀花，掛一漏萬。不論案情多么復(fù)雜，卷案材料如何浩繁，都一定會逐字逐句閱看，防止有利于辯護的材料漏掉。針對目前審前由于“主要證據(jù)復(fù)印件主義”而導(dǎo)致閱卷可能不全面的問題，有律師在法院審判階段采取“兩次閱卷法”:一次是在開庭前，一次是在開庭后。開庭后的閱卷信息基本完善，因為開庭過程比較倉促，對證據(jù)質(zhì)證的意見也不夠充分，在開庭后再次閱卷有充分的材料作為基礎(chǔ)，可以在之后的庭審中提出更有價值的辯駁意見，如果案件只開庭一次的也可以在之后提交的辯護詞里進行充分的說理，對案件的最終判決仍然具有重要意義。實踐表明，這樣的閱卷對于獲取無罪信息，提高無罪辯護效果有著很大的正面影響。

4.合適的辯護策略。從調(diào)查的情況看，雖然影響案件的因素眾多，但辯護事由也同樣是其中之一，這是無罪辯護技巧的一種展現(xiàn)方式。從統(tǒng)計上仍然可初略地看出辯護策略與案件處理結(jié)果之間存在的某些聯(lián)系(參見表3)。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，單一就程序性違法進行辯護的案件2名被告在案件處理的結(jié)果上都不理想;就對象進行的單一辯護判決結(jié)果則相對理想，4名被告的律師就對象進行的辯護中，有3名部分罪名無罪，最終有3名獲得緩刑。在筆者看來，正是律師選擇了恰當?shù)霓q護策略，一定程度上提高了無罪辯護的成功幾率。

表3 無罪辯護策略與無罪辯護效果情況表

(二)能動的公安、檢察官與法官:在法律與外部壓力之間的權(quán)衡

上述考察表明，官方在對待無罪辯護時，受到了不少制度的束縛同時也受到了一些潛在的認知傾向的影響。他們似乎都是被動的，或者是無意識的。那些與無罪辯護相關(guān)的并非純粹的無罪判決如“實報實銷”判決、部分緩刑判決以及檢察院的部分撤訴、部分不起訴和公安的部分銷案又如何解釋呢?他們?yōu)槭裁匆扇∵@些在法律并不完全妥當?shù)奶幚矸绞?

1.官方對利益各方想法的掌握和利用

對于并非純粹的無罪判決如“實報實銷”判決、部分緩刑判決以及檢察院的部分撤訴等，嫌疑人、被告人為什么會接受這樣的結(jié)果(畢竟是有罪的)?相關(guān)的干預(yù)方為什么會接受這種輕判的結(jié)果(干預(yù)被打了折扣)?通過觀察和訪談發(fā)現(xiàn)，檢察官、法官之所以能夠通過“有罪輕處”等形式使絕大部分判決結(jié)果為各方所接受，主要是因為法院掌握了如下兩點:

一是法院注意到了兩個促使被告人接受這種判決的因素:一是法院判決被告人免予刑事處罰、緩刑或者刑期與羈押時間相抵，許多被告人不但當庭表示接受判決，而且還會對法院和法官表示感謝，原因是“緩刑就相當于沒有判”，“看守所條件太差，被告人害怕回去”，“關(guān)了很長一段時間，現(xiàn)在終于判決了，解決了一個長期的心理負擔”;二是上訴成功率極低，使得被告人認為“相對而言緩刑等已經(jīng)是一個不錯的判決”，“上訴劃不來”。

二是法院意識到了一種使權(quán)力結(jié)構(gòu)接受這種判決的有利因素，即一方面，“地方領(lǐng)導(dǎo)往往不懂法律，尤其是不懂具體案件的處理包括定罪和量刑”，所以在對具體的案件施加影響的時候，“往往措辭比較含糊”，一般情況下只要檢察院、法院在定性上考慮了地方的意見，地方也就不會“格外怎么樣了”;另一方面，對于檢察院和公安而言，一般只要在定性上判處有罪，為檢察院避免了國家賠償和不利考核，檢察院自然心領(lǐng)神會，一般情況下當然不會因量刑問題而抗訴。

從對無罪辯護案件的定罪和量刑所考慮的因素來看，檢察院、法院實際上是充分利用了老百姓的一般法律文化心理，利用了現(xiàn)有制度給老百姓造成的風(fēng)險壓力，利用外部干預(yù)力量在專業(yè)知識上的不足，以及利用了檢察院害怕國家賠償?shù)男睦?，來成就法院判決在各方的可接受性。

2.官方基于組織利益的策略化出擊

從法院的角度來看，如果能夠通過定罪與量刑之間的巧妙搭配實現(xiàn)各方的妥協(xié)，消滅無罪辯護可能帶來的風(fēng)險自然是再好不過的事情。這時法院一般會采取以下策略:

一類策略是針對被告人及其親屬上訴上訪的。這種策略一般又有兩種形式:一種形式強調(diào)法律的剛性，比如暗示被告人“這個案子在法律上是‘鐵案’，到哪個法院都一樣”;一種是有意識的利用地方政府對法院干預(yù)所造成的輿論效果，來盡可能的防阻被告人的上訴或者上訪，例如通過律師轉(zhuǎn)告被告人，“你這個案子受到了某(不會說出具體的名字)領(lǐng)導(dǎo)的高度關(guān)注，現(xiàn)在我們這么判決，對你來說已經(jīng)相當不錯了”，等等。

另一類策略是針對外部干預(yù)特別是地方政府干預(yù)的，這種策略一般表現(xiàn)為潛意識的利用當前的法治話語，來為自己的判決尋找合法性理由，以使自己的判決在地方或者上級法院的“過問”中處于有利地位，比如一位法官就告訴我們說:“現(xiàn)在講依法治國，依法行政，盡管地方領(lǐng)導(dǎo)不懂法，但是他們都知道不能明顯的與這些口號相違背，而是跟著象征性的喊這些口號，所以當?shù)胤揭阅承┓梢酝獾囊蛩貋砀深A(yù)我們的判決，比如說對于明顯定不起的案件，要求我們定，我們拿這些上得了臺面的口號有時也還是可以在一定程度上抵擋一下。不過不到萬不得已的時候，我們一般都不會以這種方式來解決問題，因為大家都明白這些口號在實際生活中究竟是怎么回事”。

可以說，法院的這一套特殊的生存技術(shù)還是很有實效的，從調(diào)查了解的情況來看，絕大部分無罪辯護案件最終都被做了有罪處理，其中實際上不乏“確實定不起”的案件，但是卻只有一個案件的被告人上訴，沒有一個案件的被告人親屬上訪，這對于該院刑庭來說，已經(jīng)是一個不小的成績了。據(jù)一位法官說，刑庭也在很大程度上因此成了該院院長“最放心的庭室”之一。當然，需要強調(diào)的是，也存在一些案件，在這些案件上，這一套定罪量刑的技術(shù)并不管用，比如對于在證據(jù)上存在問題的案件，相關(guān)方面“口氣很硬”，不僅要求定罪，而且要求重判，遇到這種案件，法院一般也就只能照辦。

我們看到，一旦在定性上沒有什么爭議，量刑實際上就成了法院游刃有余的“資本”和工具，而正是在巧妙的量刑技術(shù)之下，法院的判決似乎具有了“人情味”，因此也就得到各方力量進一步的認可和接受。從以上法院刑事司法判決的實際做法來看，我們似乎看不見什么法律形式主義，也看不見什么法律工具主義以及某種程度上的“直覺主義”，看到的只是法院通過巧妙的定罪量刑技術(shù)實現(xiàn)了判決的可接受性。這是一種基于實踐的實踐技術(shù)，似乎并沒有什么特別的理論深度，或者用孫斯坦教授的話說，這是一種“未完全理論化”的技術(shù)。［8］在我們看來，無罪辯護的“有罪輕處”、撤訴等現(xiàn)象，正是在這種策略化出擊的保駕護航下得以存在并日益常態(tài)化。

結(jié)語

通過實證考察和分析，無罪辯護效果與學(xué)界的通識不盡一致。一方面，由于無罪處理制度空間狹小、不利的認知傾向及不當?shù)霓q護策略等因素使得我國的無罪辯護效果很差，無罪辯護意見很難被官方采納，其中以無罪判決尤為明顯;另一方面，律師的努力和官方在法律與外部壓力之間的能動作用使得無罪辯護的效果卻又非想象的差，這體現(xiàn)在起訴階段無罪辯護對案件定性的影響較大，而審判階段無罪辯護的效果除了體現(xiàn)為無罪判決之外，還可能表現(xiàn)為公訴機關(guān)撤訴或影響量刑。對于被告人無罪的公訴案件法院并不是采取無罪判決方式，而是通過檢察機關(guān)撤訴的做法，實現(xiàn)對被告人的無罪處理;更多時候，官方并不是通過無罪處理來回應(yīng)被告方的無罪辯護，而是采取有罪輕判、定罪免刑(緩刑)的方式來體現(xiàn)無罪辯護效果。官方對無罪辯護的這種處理方式與我們通常所知曉的被告人要么有罪要么無罪的二元結(jié)果不同，呈現(xiàn)出極為獨特的中國特色。

注釋:

① 參見成安:《無罪辯護實證研究:以無罪辯護率為考察對象》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2012年第2期。

② 對T區(qū)公檢法機關(guān)的調(diào)查進行了兩次:一次是關(guān)于無罪辯護率和無罪辯護效果的調(diào)查，調(diào)查較為詳細，本文的主要素材均來自此次調(diào)查，所調(diào)查的年份為2007－2010年，查閱了幾乎所有案卷和報表等材料，并對公檢法機關(guān)進行了集體座談和個別訪談，同時發(fā)放相關(guān)問卷;另外一次是關(guān)于認罪率的補充性調(diào)查和訪談，抽樣了1988年、1998年和2008年的案件各50件。

③ 關(guān)于無罪辯護效果差的觀點，主要基于無罪判決率的比較。比如，統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在加拿大魁北克省，八個人中就有一個人有機會被法官或陪審團裁決為“無罪”，而在加拿大的其他地方，一百人中有一個人有此運氣。參見《魁北克成為全國刑事犯罪無罪率最高省份》，http://info.reddeerchina.com/a/hongluzixun/ canadanews/2010/0822/1765.htm l。日本可能是唯一的較中國無罪判決率低的法治國家和地區(qū)。參見王太:《日本的無罪率》，載《國外法學(xué)》1986年第5期。

④ 實報實銷是指被告人已經(jīng)被關(guān)了多久、就判處多長刑期。

⑤ 這點在陳瑞華教授主持的調(diào)查中也得到了印證。參見陳瑞華主編《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第124頁。

⑥ 從重量刑是由于被告及其辯護人作無罪辯護而導(dǎo)致認定為認罪態(tài)度不好引起的。盡管近兩年要求不能將被告認罪態(tài)度不好作為酌定從重處罰情節(jié)，判決書也不能出現(xiàn)類似表述，但在2009年的案件中還是有2例以認罪態(tài)度不好而從重處罰的案件，2010年沒有1例。但受訪法官表示，雖然判決書中沒有從重處罰的表述，但認罪態(tài)度仍然影響法官的自由裁量權(quán)，在量刑指導(dǎo)意見出臺后，認罪態(tài)度不好仍然影響到法官10%的量刑自由裁量權(quán)。也就是說“其他判決”的14件案件不排除部分是因為認罪態(tài)度不好而從重處罰的情況。

⑦ 有實證研究發(fā)現(xiàn)，取保候?qū)彽葟娭拼胧┰趯嵺`中被賦予案件的無罪處理功能。參見左衛(wèi)民等著:《中國刑事訴訟運行機制實證研究》，法律出版社2007年版，第135－138頁。

⑧ 有1名律師選擇多選，認為審查批捕、審查起訴階段及審判階段效果都好，但由于本題原意是要考察哪個階段效果是最好的，因此這份問卷在這一選題中視為無效問卷。

⑨ 在審查起訴階段公安撤回而不采用不起訴的原因是:考評制度的影響下，檢察機關(guān)需要控制不起訴率，因而由公安采取變通的方式撤回案件。

⑩ 選擇性執(zhí)法可以說是中國法制的某種整體性特點，相關(guān)討論，例見戴治勇:《選擇性執(zhí)法》，載《法學(xué)研究》2008年第4期。

［1］最高人民法院工作報告(2003年)［EB/OL］.(2003－03－22)［2015－03－01］.http://news.qq.com/a/ 20100311/002087.htm.

［2］最高人民法院工作報告(2008年)［EB/OL］.(2008－03－18)［2015－03－01］.http://www.npc.gov.cn/ npc/xinwen/2008－03/18/content_1538720.htm.

［3］ 陳學(xué)權(quán).對“以撤回公訴代替無罪判決”的憂與思［J］.中國刑事法雜志，2010(1).

［4］ 廣州市人民檢察院課題組.關(guān)于撤訴案件和無罪判決案件的調(diào)查報告［J］.中國刑事法雜志，2003(5).

［5］左衛(wèi)民.在權(quán)利話語與權(quán)力技術(shù)之間:中國司法的新思考［M］.北京:法律出版社，2002.

［6］陳瑞華.程序性制裁理論［M］.北京:中國法制出版社，2005.

［7］左衛(wèi)民.價值與結(jié)構(gòu):刑事程序的雙重分析［M］.北京:法律出版社，2003.

［8］孫斯坦.法律推理與政治沖突［M］.金朝武，等譯.北京:法律出版社，2003.

〔責(zé)任編輯:許 潔〕

Em pirical Analysis of the Effect of Non Guilty Defense

CHENG An
(Law School，Southwest University for Nationalities，Chengdu 610041，China)

Defense effect is an important indicator of non guilty defense.Empirical studies show that non guilty defense demonstrates distinct Chinese characteristics bymanifesting the close of a legal case at investigation stage，non-prosecution at prosecution stage and sentence of not guilty and nol-pros at trial stage.On the one hand，non guilty defense usually cannot have ideal effects，and the accused can rarely get an advocacy of innocence，let alone non guilty sentence because of the little space for non guilty disposition and the undeserved defense strategies.On the other hand，non guilty defense produces effects on criminal cases under the dynamic role between the defense counsel and the judicial personnel，which is shown by the effecton measurement of penalty at prosecute and trial stages.

Non guilty defense;effect;empirical study;explanation

D925.2

A

1671－5365(2015)07－0071－09

2015－05－08

成安(1976－)，男，四川資陽人，講師，博士，主要從事刑事訴訟法學(xué)、律師制度研究。