摘 要：與國際民事訴訟一樣，利用仲裁方式解決國際商事爭議也需要確定法律適用問題。由于仲裁的特殊性，仲裁中實體法的適用具有一些獨特的法律規(guī)則。隨著社會發(fā)展，仲裁實體法法律選擇規(guī)范從三步驟到兩步驟，本文主要闡釋這一變化。

關鍵詞：法律選擇；國際商事仲裁

在國際商事仲裁中，對實體問題的法律適用，與國際合同的法律適用相似，但也有其獨特之處。仲裁員依照傳統(tǒng)的方法使用法律選擇規(guī)則確定合同的準據(jù)法，也即所謂的“三步驟”。第一步查找當事人合同中有無法律選擇條款，第二步如果雙方當事人未指明準據(jù)法，便依合同有關情況推定當事人所選擇的法律。第三步如果推定不可能，則為與合同有最密切聯(lián)系的法律。

然而，法律選擇問題看似簡單，實際上卻往往要比當事人想象的復雜得多。尤其是當雙方當事人在仲裁協(xié)議中無明示法律選擇條款，或者在法律選擇不明確而無法執(zhí)行的情況下，仲裁員無法確定準據(jù)法。這是由于大多數(shù)國際商事仲裁中雙方當事人在不同的國籍國，主要營業(yè)機構在不同國家，而且合同義務需要在不同國家履行。例如，一個典型的國際商事仲裁案例：一個德國人和一個主營業(yè)地在日本的公司簽訂了建筑承攬合同，這個合同在巴黎簽訂，在埃及履行，但是用美元付的款。假如說雙方日后發(fā)生爭議，雙方在合同中未約定法律選擇條款，那么確定雙方當事人合同準據(jù)法的確定將很困難，因為合同條款中無明示合同準據(jù)法，并且在諸多客觀因素中如何推定也沒有明確的規(guī)定。

按照傳統(tǒng)慣例，仲裁員往往會依據(jù)仲裁地的沖突規(guī)范解決。但近年來，最密切聯(lián)系原則廣為流行，依這一原則，仲裁庭在確定合同準據(jù)法時不能拘泥于某一個客觀因素，而是把主客觀因素聯(lián)合考慮，從而確定與合同最密切聯(lián)系的法律。然而，國際商事仲裁仍有放棄傳統(tǒng)的法律選擇規(guī)范“三步驟”的趨勢。

本文認為，在默示推定原則與最密切聯(lián)系原則之間制定一條明晰的界線是非常困難的。于是，依據(jù)默示推定原則，合同應適用的法律由仲裁庭根據(jù)合同有關條款、詞語以及其他事實來合理推定。仲裁員可以假定處于當事人位置，從當事人角度分析，推定當事人選擇的合同準據(jù)法1。而對于最密切聯(lián)系原則被認為是一種更客觀的方法，這一原則需要仲裁員考慮當事人的根本目的，為當事人確定準據(jù)法。默示推定原則嘗試確定當事人的主觀目的，最密切聯(lián)系原則需要客觀、理性地為當事人確定合同準據(jù)法。

然而，這兩個原則在實踐中的結(jié)果經(jīng)常是相同的。在默示推定原則中，仲裁員需要站在當事人的角度去考慮，在最密切聯(lián)系原則中，仲裁員作為一個理性的人去考慮，二則之間不能明確區(qū)分出來。

在“Whitworthcase”案例中，Viscount Dilhorne 明確指出，事實上，默示推定原則和最密切聯(lián)系原則是確定合同準據(jù)法的兩個不同階段，這在上訴法院法官Widgery Lj.的判決中提及：在一個案子中，首先看合同當事人有無指明準據(jù)法，如果無明確表示或選擇模糊而無法執(zhí)行，則依合同有關情況推定當事人所選擇的法律，默示推定也無法確定準據(jù)法時，最后考慮最密切聯(lián)系原則，依據(jù)這一原則確定合同準據(jù)法。

本人認為，無論是站在當事人的立場還是以一個理性的人來確定合同準據(jù)法，其結(jié)果是相同的。因為二則都是以理性為基礎，另外，根據(jù)默示推定原則，仲裁員的主要任務是確定當事人訂立合同的根本目的。而這種人為確定性仍然以案件的本質(zhì)和一般情況為基礎。因此，本人認為，這兩個規(guī)則在實踐中適用的結(jié)果是相似的。換句話說，它們是重疊的。

本人認為，合同準據(jù)法應根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定適用的法律，而不是通過主觀猜測當事人的目的來確定。事實上，仲裁庭在確定合同準據(jù)法時，仲裁員往往跳過默示推定原則，并沒有嚴格遵守三步驟規(guī)定去確定合同準據(jù)法。當事人未約定合同準據(jù)法或約定合同準據(jù)法不明確而無法執(zhí)行時，仲裁員直接適用最密切聯(lián)系原則來確定合同準據(jù)法。

除此之外，Viscount Dilhorne 已經(jīng)證實，默示推定原則與最密切聯(lián)系原則之間的區(qū)別對國際商事仲裁法律選擇的影響微乎其微。事實上，一些國家和仲裁機構已經(jīng)使用“二步驟”法律選擇規(guī)范取代傳統(tǒng)“三步驟”法律選擇規(guī)范。例如，在瑞典，在合同法領域，當事人意思自治原則仍然是法律沖突的首要原則，然而，在當事人無意思表示合同準據(jù)法時瑞典法院更傾向適用“重力中心地原則”，這一原則允許法官和仲裁員權衡與該案件具有聯(lián)系的各因素，從中找出與該案件具有最密切聯(lián)系的因素或重力中心地，根據(jù)該因素指引適用與該案件有最密切聯(lián)系國家或地區(qū)的法律。

這一原則最早在“For Sakring saktiebolaget Skandia v.Riksgaldskontoret”案例中出現(xiàn)，1937年瑞典最高法院沿用這一原則。因此，Hober 指出“重力中心原則”將取代默示推定原則“The Skandiacase”是最好的例證，在這一案例中首次取代了默示推定原則，默示推定原則的理論基礎是嘗試推定合同當事人的目的或合理地認為他們在訂立合同時已經(jīng)打算使合同受其某個法律支配。這是一種帶有主觀性推定方法，缺少客觀性。相比之下，重力中心原則更具有客觀性，仲裁庭根據(jù)重力中心原則不應拘泥于某一個或幾個客觀標志，而是要從質(zhì)和量兩方面全面考察與合同有關的各種因素，尋求一個與合同有關的法律關系的“重力中心地”。

除了瑞典，“最密切聯(lián)系原則”已被一些國家立法及仲裁機構的仲裁規(guī)則所吸收。例如，1981年《法國民事訴訟法典》第1496條規(guī)定仲裁庭應根據(jù)當事人選定的法律規(guī)則決定爭議；無此選擇的，他應根據(jù)他認為適當?shù)囊?guī)定決定爭議。1986年荷蘭《仲裁法案》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》中都有相似規(guī)定。

由于默示推定原則賦予仲裁員較大的自由裁量權，易導致主觀隨意性，減損法律適用的確定性，影響案件公正性，進而這一原則逐漸退出國際商事仲裁法律選擇的舞臺。根據(jù)一些國家新的仲裁法案，“二步驟”法律選擇規(guī)則代表合同準據(jù)法理論的發(fā)展趨勢。

參考文獻：

[1]朱克鵬.國際商事仲裁的法律適用.法律出版社，1999.38—56.

[2]韓建.析國際商事仲裁地點的選擇.法學評論，1995（2）.

[3]陳治東.國際商事仲裁法.法律出版社，1998，301—305.

[4]寇麗.現(xiàn)代國際商事仲裁適用問題研究，2013.

作者簡介：

于丹丹（1989.7.4—），女，河南安陽人，西北政法大學國際法研究生。

（作者單位：西北政法大學）