何代

摘要：貨物風(fēng)險問題關(guān)一直是國際貨物買賣中雙方的重要關(guān)注點(diǎn)，也是國際貿(mào)易領(lǐng)域中一個永恒的熱點(diǎn)。然而不同國家對風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題的規(guī)定都不盡相同，本文試圖對國際上關(guān)于貨物買賣風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題的基礎(chǔ)理論進(jìn)行介紹及評述，提出完善我國合同法中關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定的建議，以保障我國對外貿(mào)易的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

關(guān)鍵詞：國際貨物；風(fēng)險；轉(zhuǎn)移

隨著世界各國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來的日益頻繁、我國外向型經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國際貿(mào)易往來正逐步擴(kuò)大增多。而在不同國家和地區(qū)的貨物買賣中，貨物難免會遭受各種意外損失，這些損失責(zé)任由誰來承擔(dān)，是買賣雙方極為關(guān)注的問題。文章立足于風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題的特殊性，從風(fēng)險轉(zhuǎn)移概念、和時間出發(fā)，以求對風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度獲得比較全面和清晰的認(rèn)識，從而對我國的合同法關(guān)于風(fēng)險問題立法的理解和運(yùn)用有所啟示和完善，以期促進(jìn)我國國際貿(mào)易的良好發(fā)展。

一、國際貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移概述

（一）貨物風(fēng)險及風(fēng)險轉(zhuǎn)移概念的界定

1.貨物風(fēng)險

對于國際貨物買賣中的“風(fēng)險”，目前在國際上對此都無統(tǒng)一完整的定義。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里所說的風(fēng)險，應(yīng)該是盜竊、破碎、滲漏、扣押、征用、飛機(jī)的失事等同類型的足以使貨物毀損、滅失的意外事由。①很顯然，這就實際上是將風(fēng)險等同于潛在的可能發(fā)生的危險。也有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險指的是貨物可能遭受的如盜失、火災(zāi)、沉船、破碎、滲漏、扣押及不屬于正常損耗的腐爛變質(zhì)等類型的各種意外損失。②這里又將風(fēng)險簡單等同為損失。而我國民法學(xué)者王利明則認(rèn)為，買賣合同中的風(fēng)險是指買賣合同中的標(biāo)的物由于不可歸責(zé)于買賣合同雙方當(dāng)事人的事由毀損、滅失所造成的損失。③綜合分析，筆者認(rèn)為所謂風(fēng)險要定義應(yīng)該要具體到國際貨物買賣的環(huán)境中，一般是簽訂國際貨物買賣合同后，因不可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的事由而發(fā)生的貨物毀損、滅失等意外損失。一般來說，風(fēng)險是由意外事件、天災(zāi)人禍等種種因素引起的。筆者認(rèn)為這里的“風(fēng)險”一般符合幾個基本特點(diǎn)：首先，這種損失是由不可抗力、意外事件及貨物的瑕疵等多種因素造成的，合同任何一方當(dāng)事人對此損失都無過失。其次，這種風(fēng)險是當(dāng)事人在訂立合同時不可預(yù)見也無法防止和避免的，其發(fā)生是不確定的；再次導(dǎo)致風(fēng)險發(fā)生的因素只能是客觀的，且這種風(fēng)險在承運(yùn)人或買方未接收到貨物前，乃至貨物運(yùn)輸過程中、以及收到貨物以后都隨時會出現(xiàn)。

2、風(fēng)險轉(zhuǎn)移及其法律后果

所謂風(fēng)險轉(zhuǎn)移是指風(fēng)險什么時候在合同當(dāng)事人之間移動，最后由哪一方承擔(dān)風(fēng)險的問題，任何一方當(dāng)事人被分配相應(yīng)風(fēng)險，就意味著他要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。④所以風(fēng)險轉(zhuǎn)移就有了一個關(guān)鍵的時間點(diǎn)，它的確定影響不利后果在買賣雙方中間的分配。正如施米托夫指出的那樣：“在向買方轉(zhuǎn)移風(fēng)險的時間問題上，不應(yīng)有絲毫的不確定性”。⑤而在貨物買賣的實踐中，也只有確定了風(fēng)險轉(zhuǎn)移的具體時間，由風(fēng)險所造成的貨物損失的承擔(dān)問題才能解決。包括向造成損失的過錯責(zé)任方行使追償權(quán)以及要求獲得保險利益必須首先對這個時間的確定。

貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移對買賣雙方會產(chǎn)生一定的后果，體現(xiàn)了法律的公平制衡作用：如果貨物的風(fēng)險已由賣方轉(zhuǎn)移于買方，則買方仍有義務(wù)支付按合同約定的貨款，貨物遭受損壞或滅失的不利后果由買方承擔(dān)；另一方面，如果風(fēng)險還停留在賣方則一旦貨物發(fā)生損壞或滅失時，買方無需支付貨款。此時的賣方要對不能按照合同約定交付貨物承擔(dān)損害賠償責(zé)任，除非賣方證明這種損失是由于不可抗力的原因造成的。

（二）貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間的確定

貨物買賣合同中最實際的一個問題便是風(fēng)險轉(zhuǎn)移，其核心關(guān)注點(diǎn)就是基于何種方式確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，對此各國也給予了高度重視，并在法律中明確規(guī)定。各國立法所確立的貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間的規(guī)定主要有三種：一是以合同成立的時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，如瑞士；二是以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，如英國、法國；三是原由上以交付時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，這是目前大多數(shù)國家的態(tài)度，如美國、德國及我國等。

1、風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移

學(xué)界所說的成立主義即為以合同訂立的時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間，這一風(fēng)險轉(zhuǎn)移原則，最早可追溯至羅馬法時代：“自買賣契約締結(jié)之時起，買得物的風(fēng)險以及可能產(chǎn)生的盈利均由買主承擔(dān)或由他享有?！雹?/p>

確立風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移這一原則意味著在買賣雙方使合同成立時即同時確立了風(fēng)險的負(fù)擔(dān)責(zé)任。確立該原則具有一定的長處，因為在國際貨物買賣中，買賣雙方當(dāng)事人雖然大多遠(yuǎn)隔重洋，但是通過該原則在一定程度上來說便可以督促雙方當(dāng)事人行使合同權(quán)利和履行義務(wù)，從而對貨物風(fēng)險的規(guī)避責(zé)任以及風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)都隨合同成立而清晰的在買賣雙方之間劃分。然而實際上通過不少案例分析該原則卻引起了爭議，確立風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移買方的利益很難得到保護(hù)。由于合同的成立并不同等于合同的實際履行，也不等于所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，當(dāng)合同成立時并不能代表貨物也已經(jīng)由賣方交付至買方，此種情況下占有和控制貨物的有時仍是賣方。若出現(xiàn)賣方過錯而未盡到妥善保管的義務(wù)，而風(fēng)險責(zé)任卻由買方承擔(dān)是明顯違背合同的公平原則的，因此隨著貿(mào)易發(fā)展的日漸成熟這一原則的適用已減少。

2、風(fēng)險于所有權(quán)轉(zhuǎn)移時轉(zhuǎn)移

以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間，最早是來源于羅馬法的一句諺語“天災(zāi)歸所有人負(fù)擔(dān)”，該原則將所有權(quán)同風(fēng)險轉(zhuǎn)移聯(lián)系到一起，所有權(quán)歸何人所有就由何人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，也就是通常所說的“物主承擔(dān)風(fēng)險”原則。⑦

風(fēng)險于所有權(quán)轉(zhuǎn)移時轉(zhuǎn)移的原則體現(xiàn)了法律的公平合理性，因為所有權(quán)是完整的物權(quán)，而風(fēng)險可以說是具有從屬性的，由對該物具有完整物權(quán)的當(dāng)事方負(fù)擔(dān)風(fēng)險是完全可行的；這也能進(jìn)一步強(qiáng)化所有權(quán)人的責(zé)任心對其享有之物妥善保管，有效防范和降低風(fēng)險。盡管如此，實踐中根據(jù)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移來確定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移時間是很難操作的，因為首先對于所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題當(dāng)今各國的相關(guān)法律規(guī)定存在一定的差異，這便容易在交易中帶來更多的不必要的問題。其次由于實踐中還存在有所有權(quán)保留、分期付款等特殊買賣，那么貨物的實際占有人有時并不是貨物的所有人，這對負(fù)有風(fēng)險負(fù)擔(dān)義務(wù)的所有人來說是比較困難的。因此各國在確立風(fēng)險轉(zhuǎn)移原則時應(yīng)當(dāng)盡可能的考慮周全，從而更好的解決風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題。

3、以交貨時間為轉(zhuǎn)移時間

自20世紀(jì)以來，世界上大多數(shù)國家普遍適用交付主義原則，即貨物風(fēng)險隨交付行為完成而確立。如《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》、《國際貿(mào)易術(shù)語通則2010》，以及美國、德國的法律和我國《合同法》均采用了這一原則。筆者認(rèn)為，風(fēng)險轉(zhuǎn)移在貨物交付之時可以說是最適用于當(dāng)今國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境下貨物買賣的風(fēng)險轉(zhuǎn)移方法。因為在此原則下風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)是從方便管理及避免貨物受損害的角度來確定的，貨物的所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、貨款是否支付都不關(guān)注，只是簡單的以貨物所屬的管轄方來確定對貨物進(jìn)行保護(hù)的義務(wù)。該原則相對于按照貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移情況來確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間來說，具有很多的優(yōu)勢：發(fā)生的時間容易確定，且較明確的劃清風(fēng)險責(zé)任的界限；能夠督促貨物的實際占有人盡妥善的保管貨物義務(wù)，在貨物風(fēng)險發(fā)生時還能夠及時采取補(bǔ)救措施，體現(xiàn)法律對價值的追求從而大大利于減少和解決產(chǎn)生的糾紛，促進(jìn)國際貨物貿(mào)易往來的發(fā)展。

（三）其他規(guī)定對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響

研究風(fēng)險轉(zhuǎn)移時除了重點(diǎn)把握風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間外，還應(yīng)該注意其他相關(guān)規(guī)定對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響。

1、國際貿(mào)易術(shù)語對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響

在國際貿(mào)易的長期實踐中形成了 國際貿(mào)易術(shù)語，并且己經(jīng)得到廣泛的應(yīng)用。國際貿(mào)易術(shù)語又稱交貨條件（delivery terms），其作用就是用來確定買賣雙方在交貨方面的責(zé)任、風(fēng)險和費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。⑧在國際貨物貿(mào)易實務(wù)中，買賣雙方可通過協(xié)商約定使用某一國際貿(mào)易術(shù)語來確定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。且在買賣合同中采用了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》中的貿(mào)易術(shù)語，則風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間應(yīng)按這些貿(mào)易術(shù)語的規(guī)定來確定，而不按國際公約的規(guī)定來確定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。

《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2010》是國際商會對各種貿(mào)易術(shù)語解釋的正式規(guī)則，己經(jīng)于2011年月1日正式生效。根據(jù)《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2010》的規(guī)定，十一種貿(mào)易術(shù)語項下的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則，都采用了貨物交付主義，即以貨物的交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間點(diǎn)。需要注意的是盡管這些貿(mào)易術(shù)語均采用了交付主義原則，但每一種國際貿(mào)易術(shù)語都根據(jù)具體的特點(diǎn)對風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間做出了不同的規(guī)定，各項貿(mào)易術(shù)語的交貨地點(diǎn)并不一致，如FOB貿(mào)易術(shù)語項下船上交貨而FAS術(shù)語船下交貨，因此其風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間并不是完全一致的，此處不一一贅述。我們需要強(qiáng)調(diào)的是在國際貿(mào)易中，合同中要注意選用正確的合適的貿(mào)易術(shù)語，以避免承擔(dān)額外風(fēng)險。

2、當(dāng)事人違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響

風(fēng)險與違約雖然是兩個不同的法律制度，但是違約行為的發(fā)生影響著風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則的適用。正因為違約行為對風(fēng)險轉(zhuǎn)移將產(chǎn)生不同的影響和結(jié)果，因此筆者將違約方是否繼續(xù)履行合同也屬于風(fēng)險所應(yīng)關(guān)注的范圍。

對于買方違約對風(fēng)險的轉(zhuǎn)移的影響，《公約》、《國際貿(mào)易術(shù)語通則2010》及我國合同法都做了相似規(guī)定：在交付主義原則下，如果買方由于履約不當(dāng)造成根本違約致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的情況下，則標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險自買方違反約定之日起承擔(dān)。而如果在合同履行中當(dāng)賣方違約時，買方支付價款義務(wù)免除，由賣方承擔(dān)標(biāo)的物毀、滅失的風(fēng)險。特別重要的是如果賣方已根本違反合同，即使風(fēng)險已經(jīng)轉(zhuǎn)移于買方，也不損害買方在這種根本違反合同的情況下可以采取各種補(bǔ)救方法的權(quán)利。⑨

二、對完善我國合同法中關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定的思考

（一）我國合同法關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定

我國《合同法》從第141條至149條，對貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，主要對我國貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的基本原則、需要運(yùn)輸貨物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移、在途運(yùn)輸貨物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移以及買賣雙方存在違約情況時貨物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移進(jìn)行了規(guī)定。如《合同法》第142條：“ 標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān) ”。可見我國《合同法》以交付主義為一般原則，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物的交付相一致。另如《合同法》第149條：“ 標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利 ”等等規(guī)定基本實現(xiàn)了買賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)在法律上的調(diào)整、但通過與國際公約及慣例以及其他國家法律作比較，筆者認(rèn)為其中還有許多地方有待進(jìn)一步完善，如有關(guān)“風(fēng)險”的概念風(fēng)險轉(zhuǎn)移原則的調(diào)整范圍、違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響以及風(fēng)險轉(zhuǎn)移的交付時間等方面。

（二）完善我國合同法風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度的建議

1.明確相關(guān)法律概念

在合同法中相關(guān)不確定法律概念還存在，也影響了風(fēng)險轉(zhuǎn)移法律制度的良好運(yùn)作。如《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。這是《合同法》首次提到“風(fēng)險”這一法律術(shù)語但“風(fēng)險”準(zhǔn)確的定義我們卻無從得知，關(guān)于風(fēng)險的內(nèi)涵和外延并沒有通過法律規(guī)定的形式確定下來，這不能不說是《合同法》的一個失誤。因此對于該概念的理解也有許多分歧，若能通過立法的形式將買賣合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題中“風(fēng)險”這一法律術(shù)語的概念、含義界定清楚，相信也會從實際上解決不少貨物買賣風(fēng)險轉(zhuǎn)移糾紛。

2.明確規(guī)定風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定的調(diào)整范圍

目前合同法都沒有明確的做出規(guī)定風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定應(yīng)該適用于那些方面或者是具體調(diào)整那些方面。在貿(mào)易中經(jīng)常會有買賣合同出現(xiàn)無效或者是被撤銷的情況，此時是否發(fā)生標(biāo)的物毀損或者是滅失的風(fēng)險承擔(dān)，合同法目前都未解決著一系列的問題。筆者認(rèn)為，買賣雙方之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系或者是交付標(biāo)的物和支付價款只有在買賣合同有效的情況下才能進(jìn)一步的實現(xiàn)，因不可歸責(zé)于買賣雙方當(dāng)事人的事由而造成的標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移也才會發(fā)生。

3、完善涉及違約時的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則

《合同法》關(guān)于違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響的條款中還不夠具體。首先在賣方違約的情況中，我國《合同法》及相關(guān)解釋對于其不同的違約行為包括根本性違約及一般瑕疵問題所導(dǎo)致的貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移，未能做到詳盡的規(guī)定。因為實際上并不是每一種違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移都是產(chǎn)生同樣的影響，而《合同法》第148條所體現(xiàn)出來的并未涵蓋出賣人根本違反合同的所有情況，不具有普遍適用性。因此筆者認(rèn)為有必要對根本性違約和一般違約所導(dǎo)致的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的不同后果作出區(qū)別的具體規(guī)定，因為法律的缺失很容易導(dǎo)致實踐中缺少界定標(biāo)準(zhǔn)，從而對買賣雙方來說也欠缺公平合理性。

而關(guān)于買方違約的情況，我國《合同法》可加以完善的地方有許多。包括買方違約后承擔(dān)風(fēng)險的具體時間以及毀損、滅失的數(shù)額范圍規(guī)定都不夠合理。如《合同法》第146條規(guī)定了買方延遲受領(lǐng)貨物時，風(fēng)險自其違約之日起轉(zhuǎn)移。此處對于買方違約延遲受領(lǐng)時，買方實際承擔(dān)風(fēng)險的期間就沒有作出詳細(xì)規(guī)定。筆者認(rèn)為在此對于承擔(dān)風(fēng)險的期間，可以考慮借鑒美國的做法：如將其設(shè)置為一段合理的時間，一方面，可以防止買受人故意拖延風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，促使買受人盡快接收貨物；另一方面，如果買受人在約定日期過后的一段合理時間內(nèi)仍不接收貨物，即使不能很快地找到新買主，出賣人也能妥善保管好貨物?？偟膩碚f，尋求一個對買賣當(dāng)事人都相對公平又合理的風(fēng)險法律制度還需要在很多方面加以修改及完善。（作者單位：湖南師范大學(xué)）

注解：

①陳安.國際經(jīng)濟(jì)法[M].北京大學(xué)出版，1994.

②沈達(dá)明..英美合同法引論.[M].對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，1998

③林誠一.民法理論與問題研究.[M].中國政法大學(xué)出版社，2000

④趙秦.買賣合同中風(fēng)險法律問題研究.[D].山東：華東政法大學(xué)，2013

⑤施米托夫.國際貿(mào)易法文選.[M].中國大百科全書出版社，1993

⑥黃風(fēng)譯.羅馬法教科書.[M].中國政法大學(xué)出版社，1992

⑦物主承擔(dān)風(fēng)險原則來源于羅馬法，以所有權(quán)的時間決定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，誰對貨物享有所有權(quán)，誰就將承擔(dān)風(fēng)險。許菲、馮四海.買賣合同中風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度研究[J].鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報

⑧楊良宜..國際貨物買賣.[M].中國政法大學(xué)出版社，1998

⑨秦定：國際貿(mào)易合同實踐教程 .[M].清華大學(xué)出版社，2006