趙志　陳琨

目前，我國(guó)已公布了十批共計(jì)52個(gè)指導(dǎo)性案例，其中有9個(gè)刑事指導(dǎo)性案例。在司法實(shí)踐中，這9個(gè)刑事指導(dǎo)性案例似乎并沒(méi)有達(dá)到“對(duì)一些重大復(fù)雜的刑事案件統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)一些新出現(xiàn)的形式案件的定罪量刑提供范例”的預(yù)期。在當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度的框架內(nèi)，要想發(fā)揮好指導(dǎo)性案例的作用，前提是完善指導(dǎo)性案例的生成機(jī)制，在獲得充分優(yōu)質(zhì)的指導(dǎo)性案例資源的基礎(chǔ)上，更近一步發(fā)揮指導(dǎo)性案例對(duì)統(tǒng)一法律適用的作用。

“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)不能預(yù)見(jiàn)法官可能遇到的所有問(wèn)題”。

——梅里曼

一、刑事指導(dǎo)性案例生成機(jī)制的“內(nèi)缺外困”

（一）“內(nèi)缺”——實(shí)體內(nèi)容上的指導(dǎo)性闕如

以目前發(fā)布的9個(gè)刑事指導(dǎo)案例為樣本，并結(jié)合裁判要點(diǎn)，可以將這9個(gè)刑事指導(dǎo)性案例歸納總結(jié)為以下幾個(gè)類型：

第一類，對(duì)已有司法解釋或者相關(guān)解釋規(guī)定的再重復(fù)，實(shí)際上的指導(dǎo)意義不大。例如指導(dǎo)案例第3號(hào) ，第28號(hào) 等，這些案例中的裁判要點(diǎn)大多只是對(duì)司法解釋的重復(fù)和強(qiáng)調(diào)，既沒(méi)有從已有司法解釋中找到新的觀點(diǎn)，也沒(méi)有對(duì)已有司法解釋更進(jìn)一步的挖掘。

第二類，對(duì)社會(huì)公共議題的回應(yīng)，更多的是展示一種政策性表態(tài)。例如指導(dǎo)性案例3 號(hào)和11 號(hào)，即是對(duì)反貪反腐這一社會(huì)議題的回應(yīng)，實(shí)際上對(duì)基層的司法實(shí)踐并沒(méi)有更多的指導(dǎo)意義，又例如指導(dǎo)性案例32號(hào) ，是對(duì)于刑法修正案八出臺(tái)的危險(xiǎn)駕駛罪的解讀，回應(yīng)的道路交通安全這一社會(huì)議題，然而在裁判要點(diǎn)中，卻僅僅是對(duì)危險(xiǎn)駕駛情節(jié)嚴(yán)重作了常識(shí)性的解釋，實(shí)際上也沒(méi)有更多的指導(dǎo)性意義。

第三類，案例對(duì)實(shí)務(wù)具有指導(dǎo)性意義，但是說(shuō)理不透徹。典型的就是最高院發(fā)布的第27 號(hào)指導(dǎo)性案例，該案例本身對(duì)新生成的類型化案件具有較強(qiáng)的指導(dǎo)性意義；該案例對(duì)盜竊罪于詐騙罪進(jìn)行了界定，設(shè)定了“自愿”和“交付”這樣一個(gè)區(qū)分盜竊與詐騙的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)實(shí)踐中該類犯罪的認(rèn)定具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性意義，但是對(duì)于所提出的“自愿”和“交付”的實(shí)質(zhì)性判斷卻沒(méi)有更深入的解釋。

（二）“外困”——生成程序上的保障性不足

對(duì)最高院發(fā)布的十批指導(dǎo)性案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，可以看出刑事指導(dǎo)性案例發(fā)布的基本情況見(jiàn)下圖四：

本文認(rèn)為，造成以上情況的原因與指導(dǎo)性案例生成的程序保障密不可分。

一方面《實(shí)施細(xì)則》對(duì)于最高院如何篩選案例仍舊規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)，將指導(dǎo)性案例的最終決定權(quán)全部交給最高院案例指導(dǎo)工作辦公室，加劇了指導(dǎo)性案例的行政化色彩，可能會(huì)引起下列的問(wèn)題：

一是造成指導(dǎo)性案例產(chǎn)生復(fù)雜化。在我國(guó)二審終審制的司法體制下，最高院本身審理的案件不僅僅在數(shù)量上無(wú)法滿足指導(dǎo)性案例甄選的基數(shù)要求，而且在案件的典型性上往往也不占有任何優(yōu)勢(shì)，這就必然造成指導(dǎo)性案例“自下而上”的形成模式 。同時(shí)，我國(guó)采用多主體舉薦，科層篩選，一級(jí)決定的“一級(jí)科層多元舉薦”指導(dǎo)性案例制，在這種生成機(jī)制下，可能使得最高院案例指導(dǎo)工作辦公室在進(jìn)行指導(dǎo)性案例的確認(rèn)時(shí)投入更多的時(shí)間和精力；此外，基于我國(guó)多行政區(qū)劃、區(qū)域社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀，在“一級(jí)科層多元舉薦”的機(jī)制下，協(xié)調(diào)區(qū)域司法實(shí)際也將成為一個(gè)難題，法律沖突與矛盾的增加將造成制度運(yùn)行成本的加大，這些都對(duì)指導(dǎo)性案例的發(fā)布和適時(shí)度都產(chǎn)生了一定影響，出現(xiàn)效率低，指導(dǎo)性匱乏，數(shù)量少的情況。

二是造成指導(dǎo)性案例過(guò)于“保守”。最高院自身帶有的政治色彩決定了其在對(duì)案件的選擇和審查時(shí)，要始終堅(jiān)持穩(wěn)妥保守的態(tài)度，以保證自身的政治正確性。再加之最高院基本與基層司法實(shí)踐脫節(jié)，最終使得“一些真正能夠引起社會(huì)關(guān)注，并可以澄清法律模糊，填補(bǔ)、解決法律空白的案例，因?yàn)樯婕懊舾性掝}，而被篩選掉，無(wú)法上升為指導(dǎo)性案例?！薄?/p>

三是破壞案例的“原生性”。由于下級(jí)法院判決文書(shū)制作的差異和說(shuō)理水平的不足，在層報(bào)案例的過(guò)程中，不可避免地被“潤(rùn)色加工”，最后這些案例“是最高人民法院‘制作或‘改編的，并非‘原汁原味的判例，雖然這種做法可以提高指導(dǎo)性案例的水平，但是也不符合司法判例的生成規(guī)律”。對(duì)案例的改編會(huì)不會(huì)造成“案例指導(dǎo)”異化成“案例解釋”，這些問(wèn)題都讓人頗費(fèi)思量。

另一方面，從實(shí)踐上看，基層法院對(duì)于指導(dǎo)性案例的推薦卻沒(méi)有預(yù)想中的積極性，以筆者所在法院的144為法官為調(diào)查對(duì)象，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，只有不到15%的法官表示愿意推薦案例，造成這種狀況的原因主要可以有以下兩點(diǎn)：

一是裁判質(zhì)量低，文書(shū)說(shuō)理匱乏。目前的形式裁判文書(shū)中普遍存在裁量理由說(shuō)明不足，事實(shí)說(shuō)理不足的情況。主要體現(xiàn)在沒(méi)有沒(méi)有歸納或表達(dá)辯護(hù)結(jié)論；沒(méi)有闡述辯護(hù)理由；甚至有的判決書(shū)根本沒(méi)有寫(xiě)明辯護(hù)人的辯護(hù)理由以及結(jié)論，大部分的案件都是以“與事實(shí)不符”、“不予采信”等常見(jiàn)的表述簡(jiǎn)單書(shū)寫(xiě)。

二是選擇標(biāo)準(zhǔn)與司法習(xí)慣的沖突。受我國(guó)審級(jí)制度現(xiàn)狀和法官業(yè)績(jī)考核等機(jī)制的約束，更多的法官將“案結(jié)事了”“息訴寧人”“勝敗皆服”等觀念作為日常司法工作的準(zhǔn)則，所以當(dāng)遇到真正疑難的、社會(huì)影響力大的案件時(shí)，通常選擇默默消化。

二、刑事指導(dǎo)性案例的“內(nèi)修”之法

（一）圍繞功能展開(kāi)的實(shí)質(zhì)選擇標(biāo)準(zhǔn)

與法律規(guī)范的制定不同，指導(dǎo)性案例對(duì)司法的作用是“個(gè)案-類型化”的過(guò)程。一方面，非法源的地位，決定了指導(dǎo)性案例對(duì)新的法律沒(méi)有創(chuàng)制的權(quán)利；另一方面，指導(dǎo)性案例遵循的從歸納到結(jié)論的邏輯演繹，要求在素材的選擇上更加復(fù)雜：它通過(guò)從個(gè)案例推及一般結(jié)論的過(guò)程，來(lái)實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)對(duì)已有法律規(guī)則的補(bǔ)充、突破以及審執(zhí)觀念變更的功能。

筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的實(shí)體選擇標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行解讀：

對(duì)“社會(huì)廣泛關(guān)注”的理解。社會(huì)廣泛關(guān)注的案件是指那些引起公眾強(qiáng)烈反響，并在一定時(shí)期內(nèi)被廣泛討論的案件。然而，這些所謂“社會(huì)廣泛關(guān)注”的案件是否有成為指導(dǎo)性案例的可能，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合指導(dǎo)性案例在司法過(guò)程中的立場(chǎng)和功能，考慮社會(huì)影響力轉(zhuǎn)化為法治影響力的可能性。就像美國(guó)著名的紐約時(shí)報(bào)訴沙利文案，該案在當(dāng)事產(chǎn)生了強(qiáng)烈的社會(huì)反響，促進(jìn)了美國(guó)上下有識(shí)之士對(duì)言論自由的再思考，從而創(chuàng)造了“危險(xiǎn)而及刻”的原則，從而對(duì)更進(jìn)一步清晰了美國(guó)有關(guān)言論自由和誹謗的界限。由此可知，“社會(huì)廣泛關(guān)注”并不應(yīng)當(dāng)成為指導(dǎo)性案例的必然選擇條件，關(guān)鍵還是在于案件本身對(duì)產(chǎn)生規(guī)則的可能性。

案例對(duì)“法律規(guī)定比較原則”的作用。如表四顯示，筆者所在基層法院的法官在遇到立法空白、立法不完善、法律規(guī)定比較原則的情況下，更容易引用指導(dǎo)性案例。對(duì)于“法律規(guī)定比較原則”的充實(shí)，是此類案件成為指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵，這里對(duì)原則的補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)要具有細(xì)化和解釋的作用，如果只是對(duì)原則性條文作出規(guī)范使用的方式或者常識(shí)性的解釋，而沒(méi)有建立一種新的內(nèi)在規(guī)則和對(duì)規(guī)則貫徹的新理解，則不能認(rèn)為對(duì)“法律規(guī)定比較原則”有貢獻(xiàn)，也就沒(méi)有指導(dǎo)性意義。

對(duì) “典型性”案例指導(dǎo)性的認(rèn)識(shí)?！暗湫托浴笔窍鄬?duì)于類型化而言的，典型性案件的意義就在于對(duì)于同類案件的處理具有模板的功能。例如最高法去年1月4日公布的三起性侵兒童犯罪的典型案例，這三起典型案例，全部是對(duì)原有法律規(guī)定的強(qiáng)化和重申，其本身的威懾不法分子的作用要遠(yuǎn)大于對(duì)類似案例的指導(dǎo)作用，這樣的典型案例就沒(méi)有成為指導(dǎo)性案例的價(jià)值。因此，為避免作為指導(dǎo)性案例的典型性案例出現(xiàn)功能偏差的情況，在選擇上也應(yīng)當(dāng)圍繞典型性案例是否能夠創(chuàng)制規(guī)則、解釋法律這一效用，對(duì)典型性案例的指導(dǎo)價(jià)值有正確的判斷，然后謹(jǐn)慎選入指導(dǎo)性案例。

此外，就目前已經(jīng)公布的形式指導(dǎo)性案例看來(lái)，幾乎全部是對(duì)刑事實(shí)體法適用的指導(dǎo)，而沒(méi)有對(duì)刑事訴訟程序的指導(dǎo)性內(nèi)容，而事實(shí)上，特別是近幾年來(lái)，司法領(lǐng)域內(nèi)的程序正義呼聲越來(lái)越盛，相伴隨的對(duì)程序法的修改也加快了腳步，然而不管修改前還是修改后，刑事訴訟法在適用中還是可能存在一些不明確的地方，例如，在涉及刑事訴訟非法證據(jù)排除的時(shí)候，對(duì)于如何界定非法證據(jù)，什么情形下的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，“毒樹(shù)之果”是否應(yīng)當(dāng)徹底排除等等，這一系列的程序性疑難在刑事審判的司法實(shí)踐中十分常見(jiàn)，并存在諸多爭(zhēng)議，而相關(guān)的法律法規(guī)及司法建議卻沒(méi)有更明確的答復(fù)，此時(shí)指導(dǎo)性案例的價(jià)值就更加凸顯出來(lái)。

（二）凸顯指導(dǎo)意義的形式構(gòu)建方式

筆者認(rèn)為，目前刑事指導(dǎo)性案例在形式結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)以裁判要點(diǎn)為中心，在完整呈現(xiàn)案例基本事實(shí)的前提下，寫(xiě)明事實(shí)認(rèn)定要點(diǎn)，如實(shí)記載裁判結(jié)果，充分表達(dá)裁判理由。

對(duì)于裁判要旨的歸納，不能抽離案例本身，但是又要具有一定的普遍指導(dǎo)性，因此對(duì)于裁判要旨的歸納，除了具有規(guī)范性、概括性以外，還要有一定的抽象性，而這種抽象性，不宜以立法語(yǔ)言的規(guī)格來(lái)要求，否則將會(huì)“省略了基本的事實(shí)，或只予提示，而從不提供判決所根據(jù)的理由”。

除了裁判要點(diǎn)，指導(dǎo)性案例的其他部分，大部分是來(lái)自案件本身的判決，因此，對(duì)于判決中指導(dǎo)性內(nèi)容的理清，是指導(dǎo)性案例撰寫(xiě)的關(guān)鍵。

但是在對(duì)已公布的9個(gè)刑事指導(dǎo)性案例進(jìn)行分析后卻發(fā)現(xiàn)，這些案例中對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定缺乏完整的論述。

十八屆四中全會(huì)中提出的“以審判為中心”的訴訟制度改革，更加強(qiáng)調(diào)了刑事庭審的實(shí)質(zhì)化，突出了證據(jù)裁判主義的重要地位。可以預(yù)測(cè)，在今后的司法實(shí)踐中，關(guān)于證據(jù)采信、證據(jù)使用方法及事實(shí)認(rèn)定的規(guī)則與原則，也將是法官參考指導(dǎo)性案例的重要內(nèi)容，為刑事法官在相關(guān)問(wèn)題的理清上提供重要的參考思路。

此外，已公布的指導(dǎo)性案例還缺乏對(duì)辯護(hù)內(nèi)容的描述，而辯護(hù)內(nèi)容往往是案件爭(zhēng)議形成的起源，忽視辯護(hù)內(nèi)容，相當(dāng)于切斷了刑事審判邏輯推理的鏈條，使得裁判的前提變得不再完整，在指導(dǎo)性上也會(huì)有所折扣。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在指導(dǎo)性案例的生成過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)注重指導(dǎo)性案例內(nèi)容上的連貫性和實(shí)用性，指導(dǎo)性案例增加事實(shí)認(rèn)定部分，并在該部分充分交代辯護(hù)意見(jiàn)，充分體現(xiàn)證據(jù)裁判主義的特點(diǎn)。

三、刑事指導(dǎo)性案例的“外修”途徑

（一）發(fā)現(xiàn)機(jī)制的多元化選擇

以法院為主體的事前發(fā)現(xiàn)機(jī)制。我國(guó)司法裁判程序與指導(dǎo)性案例確認(rèn)的互相分離，導(dǎo)致對(duì)指導(dǎo)性案例的遴選是一種事后遴選，囿于基層法官的素質(zhì)現(xiàn)狀，和目前我國(guó)裁判文書(shū)制作的缺陷，事后遴選的指導(dǎo)性案例在審理過(guò)程中可能存在說(shuō)理不明的情況，而只能由最高人民法院進(jìn)行后期的加工，而這種加工有可能改變下級(jí)裁判結(jié)論以及推理過(guò)程。因此，最高人民法院和各高級(jí)法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自身的能動(dòng)性，有意識(shí)地通過(guò)對(duì)下級(jí)法院的引導(dǎo)和指導(dǎo)，將刑事案件的裁判程序與指導(dǎo)性案例的確認(rèn)相結(jié)合，強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的事前選擇，并有針對(duì)性地進(jìn)行精細(xì)化審理，使指導(dǎo)性案例成為基層法院的判決的目標(biāo)，從而為其上升為指導(dǎo)性案例打好基礎(chǔ)，從而降低指導(dǎo)性案例的遴選成本。

以法律共同體為主體的民主參與機(jī)制。為擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的民主參與程度，最高法還可以考慮吸收部分檢察官、資深律師以及少數(shù)普通群眾 加入案例遴選的專門委員會(huì)，對(duì)案例是否為公眾關(guān)注，是否存在法律使用上的難題進(jìn)行討論。官方遴選委員會(huì)成員在此探討的過(guò)程中，要積極聽(tīng)取不同訴訟角色對(duì)案例的各方面看法，一方面，這是司法民主的體現(xiàn)，另一方面也回應(yīng)了中國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)對(duì)能動(dòng)司法的呼吁。

（二）審核過(guò)程的精細(xì)化探索

弱化案例生成的行政化色彩。筆者認(rèn)為這一點(diǎn)可以從指導(dǎo)性案例的審查權(quán)限上來(lái)進(jìn)行制約，具體構(gòu)想如下：各高院審核下級(jí)法院僅事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題的案例，即案例存在事實(shí)認(rèn)定過(guò)程的規(guī)律性問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)，或者僅法律適用上存在問(wèn)題的案例，既案例的價(jià)值在于法律適用規(guī)則的創(chuàng)制；如果下級(jí)法院的案例既涉及事實(shí)認(rèn)定，又涉及法律適用，則由高院報(bào)送最高院進(jìn)行審核，所有經(jīng)過(guò)高院審核推薦報(bào)送最高院的案例，最終和最高院自己審結(jié)的案件一起被作為備選指導(dǎo)性案例。通過(guò)這種區(qū)分事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的推薦案例方式，分割高院和最高院的審核職能，借助一定行政化手段，均衡直接涌入最高院的推薦案例。

細(xì)化案例生成的審核標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)研究可知，我國(guó)目前的指導(dǎo)性案例制度與臺(tái)灣地區(qū)的判例制度更為接近，因此，筆者認(rèn)為，從臺(tái)灣判例制度的構(gòu)建中也許能夠找到完善我國(guó)指導(dǎo)性案例生成的途徑。

我國(guó)目前的案例生成程序如下圖：

從上圖可以看出，我國(guó)指導(dǎo)性案例生成的核心部門是案例指導(dǎo)辦公室，其所承擔(dān)的征集、遴選、審查、發(fā)布、研究和編纂等功能過(guò)于集中，筆者認(rèn)為，我國(guó)的指導(dǎo)性案例生成機(jī)制可以引入臺(tái)灣判例生成的初審和復(fù)審環(huán)節(jié)，具體構(gòu)想如下圖，并借此圖為本論文畫(huà)上句號(hào)：

隨著指導(dǎo)性案例制度在我國(guó)的全面展開(kāi)，隨著案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的日益明晰和生成過(guò)程的不斷完善，這一制度將成為有別于西方判例制度，而具有中國(guó)特色的一項(xiàng)獨(dú)特的司法制度，從而推動(dòng)我國(guó)立法的進(jìn)步與社會(huì)管理的不斷創(chuàng)新。

（作者單位：1.對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)；2. 北京市大興區(qū)人民法院）