魏金山

摘要：刑法中行為學(xué)說有因果行為說、目的行為說、社會行為說、人格行為說，相較社會行為意思緩和說更可取。依該說，行為指意思支配的可能性與具有某種社會意義的運動或靜止。構(gòu)成要素有：意思支配可能性、外部態(tài)度性、社會意義性。從宏觀和微觀兩個層面對刑法中行為進行考量，宏觀上分四個層次，微觀上有三種理解?；诜缸锔拍罨渍f，危害行為提到犯罪構(gòu)成之前討論更合邏輯。

關(guān)鍵詞：行為；危害行為；犯罪構(gòu)成

行為在刑法中具有重要意義，但如何理解存在重大分歧。國外刑法學(xué)界關(guān)于行為是純粹身體動靜還是有意思因素，存在激烈爭論。由于受馬克思主義指導(dǎo)，我國行為理論雖承認行為是主、客觀的統(tǒng)一，但在如何統(tǒng)一問題上存在爭論?！毕旅嫖医Y(jié)合行為理論研究現(xiàn)狀來說明關(guān)于行為的認識。

一、行為概念學(xué)說

（一）因果行為論

該說從自然科學(xué)特別是物理學(xué)視野中精神、身體活動的角度來把握刑法中行為。又分為：1、身體動作說，認為行為是人純粹肉體的身體動作，心理要素完全屬于責(zé)任問題。2、有意行為說，認為行為是基于意思的身體動靜，其將“意思、身體的動作、結(jié)果三者組合成一體稱之為行為”。

（二）目的行為論

認為行為是受目的支配的身體運動?！熬痛嬖谡摱?，行為不僅表現(xiàn)為行為人的身體活動，同時也包括行為意向”即目的性。

（三）社會行為論

認為“必須從社會的意義上來把握，它重視社會生活中行為所具有的性質(zhì)”—社會性，社會性是行為概念的本質(zhì)要素。但有學(xué)者認為“‘社會上有意義具體指怎樣的情況是不明確的，使行為的概念不明這一點是個問題?！?/p>

（四）人格行為論

認為“行為是行為人在人格與環(huán)境的相互作用中根據(jù)行為中的人主體的態(tài)度而實施的，”具有生物學(xué)和社會學(xué)基礎(chǔ)。即“在受環(huán)境和素質(zhì)所決定的同時，在具體的行為環(huán)境下，所顯現(xiàn)出來的，基于行為人自身的意思活動的身體態(tài)度?！钡爸黧w性”一詞含義模糊，在行為概念事先替代了‘責(zé)任的意義，”與犯罪論體系相矛盾。

（五）我國刑法學(xué)界中行為概念的觀點

綜合行為論，認為行為是行為人主觀意志的客觀表現(xiàn)，即人的主觀意志性和客觀危害性的統(tǒng)一。主觀行為論，認為行為是人主觀意圖的客觀體現(xiàn)?？陀^行為論，認為行為既不應(yīng)當(dāng)包含行為人的主觀意志，也不包括對行為本身所做的任何性質(zhì)的評價。危害行為論，在該觀點中論者認為行為應(yīng)拋棄行為主觀方面，而只對客觀方面的危害性進行評價。

我認為社會行為論可取。首先，“社會上有意義”的認定應(yīng)以社會上一般人一般價值觀念判斷。其次，該價值判斷內(nèi)容明確。行為特征： 1、意思支配可能性。行為具有有意性，是受意思支配的外部態(tài)度。2、外部態(tài)度性。行為具有有體性，是表現(xiàn)于外的人的外部態(tài)度，即運動或靜止。3、社會意義性。行為從存在論的層面上講，是裸體的行為，但從價值論的層面上講，是社會上有意義的行為。

二、行為體系建構(gòu)

基于社會行為論立場，行為是意思支配的可能性與具有某種社會意義的運動或靜止。刑法中行為體系如圖所示：

行為體系分四個層次。第一層次是最上位階行為，排除那些在心理學(xué)上稱為無意識的行為是刑法上行為。第二層次是依不同價值進行的分類。具有負價值是危害行為；不具有負價值的是無害行為。第三層次是在定性基礎(chǔ)上，引入定量因素后得到的具體行為類型。具有零價值的行為稱為中性行為，具有正價值的行為為有益行為；危害行為則可分一般危害行為與嚴重危害行為。第四層次是比較具體的行為類型?；趯π袨槿撕戏?quán)利的保護，限制法律制裁對行為人的不利性，法律對判斷是否成為違法行為甚或犯罪行為規(guī)定了嚴格的評判標(biāo)準，即犯罪構(gòu)成。

刑法中行為分別是在上述行為體系中的不同層次使用的。刑法中規(guī)定了無意識的行為目的是基于行為與非行為之間的區(qū)分，從而排除其成為犯罪構(gòu)成評價的對象。刑法中也規(guī)定了有益行為，如正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險。由于刑法謙抑人道精神，刑法通過但書規(guī)定將危害不大的行為予以排除，而只將符合犯罪構(gòu)成的嚴重危害行為規(guī)定為犯罪。從內(nèi)部講，可對行為進行如下理解：“廣義上意味著直至決意時的內(nèi)部的動作與實現(xiàn)被決意的意思的外部的動作與實現(xiàn)的結(jié)果的全體。狹義上意味著上述外部的動作與結(jié)果。最狹義上意味著外部的動作。”

我認為對行為的不同理解從而引起的爭論是可以平息的，關(guān)于用語的各個場合應(yīng)當(dāng)正確的認識其意義。

三、對危害行為地位思考

危害行為“指由行為人意識、意志支配的違反刑法規(guī)定的危害社會的身體動靜。”有學(xué)者提出：“在我國刑法體系中，犯罪構(gòu)成客觀方面中危害行為已是主客觀的統(tǒng)一，其后的犯罪構(gòu)成中又規(guī)定了主觀方面，顯然存在重復(fù)評價。我認為重復(fù)評價不存在。犯罪構(gòu)成是類型化行為，同時，“危害行為有意性與犯罪主觀方面中的故意過失是兩碼事。不過在我國刑法體系中，將危害行為放在犯罪構(gòu)成客觀方面加以討論，是欠妥的。

（一）構(gòu)成要件要素說

認為犯罪成立要件是“構(gòu)成要件符合性”、“違法性”、“有責(zé)性”，行為是構(gòu)成要件中作為客觀要素的行為?！胺缸锍闪⒌牡谝灰切袨椋浯握摷斑`法性和責(zé)任，”該行為是經(jīng)過構(gòu)成要件評價的行為。

（二）犯罪成立要件說

認為犯罪成立的要件是“行為”、“違法性”、“責(zé)任”和“構(gòu)成要件”，行為是先于構(gòu)成要件論的犯罪成立的獨立范疇。該行為必須是符合構(gòu)成要件的違法、有責(zé)的行為。換句話說成立犯罪，必須滿足是行為、構(gòu)成要件符合性、違法性、責(zé)任的各種要件?！?/p>

（三）犯罪概念基底說

認為行為是犯罪概念基底的要素，作為刑法上的構(gòu)成要件符合性的對象的社會事實行為，應(yīng)在分析研討各種犯罪成立要件之前必須首先考察的位于犯罪概念基底的要素，“處于犯罪概念基底的，首先是行為”。

（四）實行行為說

認為“刑法上行為有兩種用法，第一種是把基于個人意志的身體動與靜以及包括由此而產(chǎn)生的結(jié)果在內(nèi)而稱為行為的場合。第二種是把作為和不作為與結(jié)果對立起來而稱為動靜的外部效果，跟行為對立起來而把它叫結(jié)果?！?/p>

行為是犯罪評價的對象，是規(guī)范評價的起點，其他因素都是行為屬性，是對行為成為犯罪行為而進行的限制；同時為了以行為主義為基礎(chǔ)來構(gòu)筑犯罪論的體系，應(yīng)當(dāng)從作為外部事實的行為中尋求犯罪，從而排除僅將人的思想，人的危險性或其他的非行為作為刑法評價的對象。所以我認為犯罪概念基底說更可取。

基于該說，我認為應(yīng)將危害行為提到犯罪構(gòu)成之前加以討論。首先危害行為作為犯罪構(gòu)成的評價對象，其不應(yīng)規(guī)定在犯罪構(gòu)成之中。其次將危害行為置于犯罪構(gòu)成中的理論基礎(chǔ)是犯罪構(gòu)成要件要素說，然而該說有諸多缺陷?！白鳛樾谭ㄔu價的終點，犯罪行為這一終極性的概念距離作為刑法學(xué)研究起點的行為概念已經(jīng)比較遠了，其中加入了許多評價性的成份。”而在我國“犯罪構(gòu)成是指刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一整體?！狈缸镄袨槭俏：π袨榻?jīng)過犯罪構(gòu)成評價后得出的結(jié)論，是危害行為的種概念，理應(yīng)先規(guī)定危害行為，進而規(guī)定犯罪行為及其構(gòu)成則更符邏輯。

參考文獻：

[1]秦秀春：《對刑法中行為的新思考》，載自“中外法學(xué) ”，北京，1999年，第4期。

[2]馬克昌：《刑法中行為論比較研究》，武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），第54卷，武漢，2001年3月，第2期。

[3][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，北京，法律出版社，1998年版，105-106頁。

[4][日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，北京，法律出版社，2003年版，74-78頁。

[5][日]野村 稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，鄧又天審校，北京，法律出版社，2001年版，117125頁。

[6]馬克昌：《比較刑法原理》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2002年版，164--178頁。

[7]熊選國：《刑法中行為論》，北京，人民法院出版社，1992年版，16頁。

[8]陳立、陳曉明主編：《外國刑法專論》，廈門，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第152-178頁。

[9]高銘喧、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上），北京，中國法制出版社，1999年版，第126頁。

[10]鄭飛：《行為犯論》，長春，吉林人民出版社，2004年版，1-20頁。

[11]賈宇主編：《刑法學(xué)》，西安，陜西人民出版社，2002年版，97頁。

[12][日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社，2003年版，94-101頁。

[13][日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》（上），王泰譯，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》，第3卷，法律出版社，1999年，第161頁。

注解：

①秦秀春：《對刑法中行為的新思考》，“中外法學(xué) ”，1999年第4期。

②馬克昌：《刑法中行為論比較研究》，武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），第54卷，2001年3月，第2期。

③[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社，1998年版，105頁。

④馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社，2002年版，第168頁。

⑤[日]野村 稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，鄧又天審校，法律出版社，2001年版，121頁。

⑥[日]板倉宏：《新訂刑法總論》，東京，勁草書房，1998年版，82頁。引自馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社，2002年版，第169頁。

⑦熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社，1992年版，16頁。

⑧[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年版。76頁。

⑨[日]木村龜二：《刑法總論》（增補版），有斐閣，1984年版，第168頁，引自陳立 陳曉明主編：《外國刑法專論》，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第158頁。

⑩高銘喧、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上），中國法制出版社，1999年版，第126頁。

B11[日]野村 稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，鄧又天審校，法律出版社，2001年版，88頁。

B12[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年版，66頁。

B13[日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社，2003年版，94頁。

B14[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，載高銘喧等主編，《刑法論叢》，第3卷，法律出版社，1999年版，第161頁。

B15鄭飛：《行為犯論》，吉林人民出版社，2004年版，第19頁。

B16高銘喧、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上），中國法制出版社，1999年版，第86頁。