徐建強(qiáng)

一、基本案情

2013年7月至2014年1月期間，犯罪嫌疑人陳某在某建筑工地負(fù)責(zé)塔吊的管理和維護(hù)工作，該塔吊系徐某所有。2014年1月，因工程完工，塔吊報(bào)停，陳某被解聘，離開了該工地。同年3月，陳某因欠他人賭債，遂向潘某謊稱自己受朋友委托出售塔吊一臺(tái)，塔吊位于涉案工地。經(jīng)雙方磋商，陳某與潘某以8萬元的價(jià)格達(dá)成出售塔吊協(xié)議，后潘某向陳某支付了塔吊款6萬元，約定待手續(xù)齊全后再付清余款。2014年4月，潘某來到涉案工地，并將塔吊拆卸運(yùn)走，雖然工地管理人員看到潘某拆走塔吊，但其認(rèn)為是徐某所派的人，因而未上前詢問和阻止。陳某拿到6萬元后，逃到外地?fù)]霍一空。徐某報(bào)案此案遂發(fā)，后公安機(jī)關(guān)扣押了潘某的塔吊，并返還給徐某。陳某家人賠償潘某6萬元。經(jīng)鑒定，該塔吊價(jià)值人民幣14萬元。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為陳某的行為構(gòu)成詐騙罪，受害人是工地管理者，犯罪數(shù)額為14萬元。理由是陳某隱瞞了自己不是塔吊所有人的事實(shí)，讓工地的管理人員誤以為拆除塔吊的行為系塔吊所有人徐某委托，沒有上前詢問和阻止，造成塔吊脫離工地管理者的控制。工地管理人員的行為系基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而處分財(cái)物，陳某行為構(gòu)成詐騙罪。工地管理者對(duì)塔吊具有看護(hù)職責(zé)，因自己工作疏漏造成徐某損失，徐某可以通過民事訴訟向工地管理者追償，主張其權(quán)利。而潘某系善意第三人，根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定，無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人，不法將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，就可以依法取得對(duì)該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，而只能請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。因此被害人系工地管理者，犯罪數(shù)額為14萬元。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為陳某的行為構(gòu)成詐騙罪，受害人是潘某，犯罪數(shù)額為6萬元。理由是陳某隱瞞了自己不是塔吊所有人的事實(shí)，使潘某信以為真，與陳某達(dá)成買賣協(xié)議，在支付6萬元后，自行將塔吊拆走，最終塔吊被公安扣押返還給所有人徐某，潘某被騙6萬元。雖然陳某家人案發(fā)后賠償其損失，但不影響詐騙罪認(rèn)定，因?yàn)榇藭r(shí)陳某的詐騙行為已經(jīng)完成。陳某實(shí)際詐騙了6萬元，根據(jù)詐騙罪相關(guān)司法解釋，詐騙數(shù)額應(yīng)按實(shí)際詐騙所得認(rèn)定，因此犯罪數(shù)額為6萬元。另外，根據(jù)刑法通說，盜竊一般是指秘密竊取公私財(cái)物，或者自認(rèn)為自己的行為不為他人所知。而陳某以公開方式出售自己無權(quán)物，潘某也是公開將塔吊拆走，不符合盜竊罪客觀要件。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為陳某的行為構(gòu)成盜竊罪，受害人為工地管理者，犯罪數(shù)額為14萬元。理由是認(rèn)定陳某行為構(gòu)成詐騙還是盜竊主要看，受害人是因欺騙陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，還是對(duì)失去財(cái)物毫不知情，違背其意志。本案中陳某主要采取的是違背受害人意志的竊取的行為，受害人處分財(cái)產(chǎn)行為也并不陳某實(shí)施了欺騙行為，而是因其主觀錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。陳某雖然欺騙了潘某，但僅僅是為了將盜竊所得的贓物進(jìn)行處理，只是盜竊行為的后續(xù)行為。同時(shí)盜竊行為，不應(yīng)僅限定為秘密竊取行為，而且實(shí)踐中也大量存在公開竊取的行為。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為陳某構(gòu)成盜竊罪，受害人為徐某，犯罪數(shù)額為14萬元。理由：在整個(gè)行為中，雖然陳某采用了欺騙與竊取相互交織的手段，但要區(qū)分該行為是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，關(guān)鍵還要看陳某非法占有該塔吊行為過程中，起主要作用的直接手段是詐騙還是竊取。本案中陳某占有財(cái)物的關(guān)鍵還在于其實(shí)施的“竊取”手段，即陳某違背徐某意志而取得財(cái)物的行為，而非徐某自愿處分財(cái)物。陳某在實(shí)施整個(gè)犯罪行為過程中，雖然有一系列欺騙行為，但這些欺騙行為本身并沒有達(dá)到讓徐某自愿交出財(cái)物的客觀結(jié)果，徐某始終都認(rèn)為其塔吊在工地管理者控制下，陳某雖然也欺騙了潘某，但那僅是利用潘某處置財(cái)物。工地管理者雖然有臨時(shí)保管義務(wù)，但工程停工后，塔吊已報(bào)停，其已無義務(wù)再進(jìn)行管理，因此工地管理者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種觀點(diǎn)。

首先，區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵在于：犯罪嫌疑人取得被害人的財(cái)物的方式是欺騙被害人主動(dòng)交付還是竊取，以及被害人對(duì)失去財(cái)物的控制權(quán)是否知情，是基于受騙而自愿放棄對(duì)財(cái)物的控制權(quán)，還是因?yàn)榉缸锵右扇烁`取而對(duì)財(cái)物的失去毫不知情。另外，盜竊不宜僅限定為秘密竊取，而應(yīng)是違反被害人意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者（包括單位）占有的行為。本案中，陳某并未欺騙塔吊的所有者徐某和工地管理人員，而是利用自己曾經(jīng)在工地從事塔吊的管理和維護(hù)，熟悉工地環(huán)境和塔吊情況，及工地管理人員疏于管理的漏洞，違反了所有人和實(shí)際控制者意志，將塔吊轉(zhuǎn)移給了自己占有。在整個(gè)犯罪過程中，塔吊的所有人徐某和工地管理人員并不知情。雖然徐某是塔吊的實(shí)際所有人，但塔吊實(shí)際在工地管理者控制下，即使工地完工后，在徐某未將塔吊拆走的情況下，工地管理者也應(yīng)當(dāng)基于保護(hù)塔吊所有人利益對(duì)塔吊進(jìn)行無因管理，因其管理不善造成損失，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此在本案中，徐某的損失可以向工地管理者追償，工地管理者才是實(shí)際被害人。

其次，陳某并未對(duì)工地管理人員實(shí)施欺騙行為。雖然工地管理人員誤認(rèn)為潘某系塔吊所有人徐某委托前來拆卸塔吊，但其錯(cuò)誤判斷并非基于陳某的欺騙，而是其自己主觀認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。在認(rèn)定犯罪過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主客觀行為來認(rèn)定，而不能以受害人主觀認(rèn)識(shí)來認(rèn)定，更不能認(rèn)為有欺騙行為，被害人有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)就認(rèn)定為詐騙，而應(yīng)當(dāng)具體分析。本案中陳某主觀上具有非法占有故意，客觀上實(shí)施的是利用工地管理漏洞竊取塔吊的行為。另外，即使陳某對(duì)工地管理者有欺騙行為，但如果該欺騙行為并不具有使對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，仍然不構(gòu)成詐騙罪。本案中陳某雖然隱瞞事實(shí)，但工地管理者并未上前詢問阻止，因此陳某的行為不具有使對(duì)方認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。如果當(dāng)時(shí)工地管理者核實(shí)，陳某謊稱系徐某委托，工地管理者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而處分財(cái)物，則成立詐騙罪。而該案中的工地管理者卻未詢問，自己主觀當(dāng)然認(rèn)為潘某系徐某委托的人，因此其產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與陳某行為無關(guān)。

再次，陳某雖然實(shí)施了欺騙潘某的行為，但其行為不構(gòu)成詐騙罪。一是潘某不屬于本案受害人。陳某的犯罪目的在于非法占有塔吊所有權(quán)并換取財(cái)物，而非騙取潘某的財(cái)產(chǎn)。本案中，潘某實(shí)際取得了塔吊，但其對(duì)于財(cái)物的取得不存在惡意。根據(jù)民法通則，潘某系善意第三人，其可以主張對(duì)自己所贖買的塔吊的所有權(quán)。同時(shí)，我國公安機(jī)關(guān)相關(guān)辦案規(guī)定也明確，對(duì)善意第三人合法占有的財(cái)產(chǎn)，不得扣押。因此，潘某不存在實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失。二是陳某欺騙潘某的行為是為了將盜竊的財(cái)物及時(shí)變現(xiàn)，屬于盜竊后的銷贓行為。銷贓行為既是盜竊行為的發(fā)展階段，也是實(shí)現(xiàn)盜竊目的的自然結(jié)果，不應(yīng)將該行為與盜竊行為割裂后單獨(dú)評(píng)價(jià)或定罪。即使陳某存在欺騙手段，但其是為達(dá)到盜竊的目的，根據(jù)刑法牽連犯理論，按從一重罪處理，陳某的行為也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。也有人認(rèn)為陳某詐騙潘某的行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，但根據(jù)想象競合理論，陳某只實(shí)施了一個(gè)行為，在一個(gè)行為觸犯了數(shù)罪的情況下，也應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。

最后，陳某利用潘某盜竊他人塔吊的行為屬于間接正犯。間接正犯是指利用他人實(shí)現(xiàn)犯罪，即行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，而是通過強(qiáng)制或者欺騙支配直接實(shí)施者，來支配構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。本案中，陳某雖未到塔吊所在的工地現(xiàn)場，也未直接實(shí)施盜竊塔吊的行為，但其通過欺騙手段支配潘某實(shí)施了盜竊行為。成立盜竊犯罪，還要求行為人必須認(rèn)識(shí)到自己所竊取的是他人占有的財(cái)物，誤認(rèn)為是自己占有的財(cái)物而取回的，不成立盜竊罪。本案中潘某認(rèn)為自己是在取回其所購買的塔吊，對(duì)陳某通過欺騙其實(shí)現(xiàn)對(duì)塔吊非法占有目的并不知情，故潘某僅僅是陳某實(shí)施盜竊塔吊行為的工具，潘某主觀上無非法占有故意，客觀上的行為無違法性，因此潘某的行為不構(gòu)成犯罪。陳某利用沒有故意的潘某實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移占有他人財(cái)物的行為，其行為符合盜竊罪的間接正犯的構(gòu)成要件。

綜上所述，陳某通過欺騙方式出賣無權(quán)物的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。徐某雖然為塔吊所有人，但其并非實(shí)際受害人，潘某雖然被騙但也非本案受害人，而工地管理者因其管理漏洞造成了徐某財(cái)產(chǎn)被他人非法占有，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此為本案的受害人。盜竊的數(shù)額應(yīng)為塔吊的實(shí)際價(jià)值14萬元。