張靜

摘 要：一方面，轉(zhuǎn)化犯以刑法明文規(guī)定為限，刑法第292條第2款被認為是轉(zhuǎn)化犯的典型立法例；但另一方面，與第292條第2款性質(zhì)類似而刑法沒有明文規(guī)定的，又被認為是想象競合犯。從這一矛盾的論斷反思轉(zhuǎn)化犯理論可發(fā)現(xiàn)，這一概念并不能對聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為做出全面評價；而聚眾斗毆致人重傷、死亡的情況完全符合想象競合犯的概念與特征，根本不需要轉(zhuǎn)化范理論來徒增困擾；第292條第2款也只是提示司法工作人員注意的規(guī)定而非法律擬制。

關(guān)鍵詞：聚眾斗毆；轉(zhuǎn)化犯；想象競合犯；注意規(guī)定；法律擬制

1 問題的提出

轉(zhuǎn)化犯這個概念是我國學(xué)者的獨創(chuàng)，盡管理論界對其定義還未形成統(tǒng)一認識，但肯定這一概念的所有論者都認為：轉(zhuǎn)化犯是由某一較輕的犯罪轉(zhuǎn)化為另一較重的犯罪、法律規(guī)定以較重費的犯罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。其具法定性、轉(zhuǎn)化性、條件性等特征。刑法第292條第2款明文規(guī)定致人重傷、死亡的，以較重的犯罪定罪處罰，因而被認為是轉(zhuǎn)化犯的典型立法案例。但是聚眾斗毆致人重傷、死亡性質(zhì)上類似，但刑法沒有明文規(guī)定的如妨害公務(wù)、尋釁滋事等致人重傷、死亡的情況，又如何處置？對上述問題，提倡轉(zhuǎn)化犯概念的學(xué)者首先肯定了聚眾斗毆、死亡與妨害公務(wù)、尋釁滋事等致人重傷或者死亡性質(zhì)上的類似，但同時又指出“只是在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不能以轉(zhuǎn)化犯來認定，只能以想象競合犯處理”①，這種觀點讓人疑竇叢生，也給辦案帶來了難度，到底什么情況下以理想象競合犯來處理或者以轉(zhuǎn)化犯來處理，這就要求我們要審慎對待轉(zhuǎn)化犯的概念與理論，重新反思像聚眾斗毆致人重傷、死亡這一類行為的性質(zhì)。

2 轉(zhuǎn)化犯與想象競合犯雙重評價

轉(zhuǎn)化犯這個概念不是刑事立法中鮮明的存在的，我國刑法典中只有“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”這樣的表述，卻從未提及這種規(guī)定就是“轉(zhuǎn)化犯”。這一概念，只是今年來一些學(xué)者根據(jù)刑法的相關(guān)條文在理論上所做的歸納，實質(zhì)上是對刑法條文的學(xué)理解釋，其概念是我國學(xué)者創(chuàng)設(shè)的。這個概念自創(chuàng)立后，就成為我國現(xiàn)代刑罰中的一個獨特概念，遍觀國外刑法理論，都沒有“轉(zhuǎn)化犯”這一術(shù)語。

從轉(zhuǎn)化犯的實質(zhì)內(nèi)涵及“轉(zhuǎn)化犯”的詞語含義來看，將轉(zhuǎn)化型的搶劫命名為“轉(zhuǎn)化犯”并無不可，因為，在轉(zhuǎn)化型搶劫中，確實存在著由盜竊、詐騙、搶奪向搶劫的轉(zhuǎn)化，并且結(jié)果上按照轉(zhuǎn)化后的搶劫罪來處理。但是，將這一概念擴展到刑法第293條第2款等其他條文，就值得反思了。因為這一概念并不能對聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為做出全面、充分的評價；而類似于聚眾斗毆致人重傷、死亡的，完全符合想象競合犯的概念與特征，根本不需要借助轉(zhuǎn)化犯的概念和理論來徒增困擾。

2.1 轉(zhuǎn)化犯概念對聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為存在評價不足的缺陷

提倡轉(zhuǎn)化犯概念和理論的論者認為，在轉(zhuǎn)化犯中，盡管存在輕罪行為以及轉(zhuǎn)化行為，但只需按照轉(zhuǎn)化后的重罪來認定處罰即可。其基本模式是：A（基礎(chǔ)犯罪）+B（轉(zhuǎn)化犯罪或者其他事實特征）=B（轉(zhuǎn)化犯罪或者準轉(zhuǎn)化犯罪）。其法律效果是以轉(zhuǎn)化之罪定罪處刑。依照轉(zhuǎn)化犯理論，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，只需按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰即可。

但是聚眾斗毆致人重傷、死亡，既侵犯了他人的身體健康權(quán)、生命權(quán)、也侵犯了公共秩序。雖然相較于人的健康權(quán)、生命權(quán)而言，公共秩序法益顯得不那么重要，但它也是被刑法所獨立保護的法益，在此時也是確實被侵犯的法益，無論如何我們都不能對這種行為侵犯公共秩序的性質(zhì)視而不見。那么，故意傷害罪或故意殺人罪能否對這種侵犯公共秩序又侵犯他人健康權(quán)、生命權(quán)的行為進行一體性的包括評價呢？答案也是否定的，因為公共秩序為社會法益，身體權(quán)、健康權(quán)為個人法益，二者性質(zhì)上迥然有異；故意傷害罪、故意殺人罪的犯罪客體是人的身體健康權(quán)、生命權(quán)，而不包括公共秩序，其所能評價的僅是侵犯他人身體權(quán)、生命權(quán)的部分，無論如何也不能對侵犯公共只需部分作出評價、不能將聚眾斗毆罪包容或吸收。既然如此，為什么對侵犯公共秩序的部分置之不理呢？轉(zhuǎn)化犯理論不能提供一個合理的解釋。

最高人民法院《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定陳興良教授就曾指出：從犯罪構(gòu)成理論上來講，轉(zhuǎn)化犯這樣的立法例立論根據(jù)并不充分，像以暴力方法抗稅、只認識紅裳或死亡的，以故意傷害罪、殺人罪從重論處，在這種情況下，抗稅的性質(zhì)就無從體現(xiàn)。①與暴力抗稅致人死亡的情況類似，將聚眾斗毆致人重傷、死亡的情況定性為轉(zhuǎn)化犯，同樣無從體現(xiàn)聚眾斗毆的性質(zhì)。因此，毫不考慮聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯的處理模式，其實存在著評價不足的缺陷，并不能對刑法第292條第2款所規(guī)定的行為進行完整、全面的評價。

2.2 聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為完全符合想象競合犯的概念與特征

與刑法第292條第2款輕型類似的相關(guān)犯在刑法規(guī)范中并不少見，這些規(guī)定中從來就沒有出現(xiàn)“轉(zhuǎn)化犯“的也并沒有排除傳統(tǒng)罪數(shù)理論的適用。實際上，在外國刑法中，上述情況是以想象競合犯的模式處罰的。我國刑法理論界也早有學(xué)者指出，聚眾斗毆致人重傷、死亡這種行為和結(jié)果同時觸犯了故意傷害罪和故意殺人罪，是一種想象競合，②但此種觀點沒有引起足夠重視。

想象競合犯是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，其基本特征：

（一）一個行為。單一行為是想象競合犯可罰性認定的基石。③（二）數(shù)個罪名。數(shù)罪名的最終評價標準仍然是具體犯罪的犯罪構(gòu)成。因而觸犯“數(shù)個罪名”的實質(zhì)含義是實現(xiàn)了數(shù)個具體犯罪的犯罪構(gòu)成。之所以說聚眾斗毆致人重傷、死亡的情形完全符合想象競合犯的特征，是因為

1、聚眾斗毆過程中造成他人重傷、死亡的是一個行為。刑法上的行為具有多重的含義，可以指構(gòu)成要件行為，也可以指前構(gòu)成要件意義上的事實行為（或者說是該當(dāng)構(gòu)成要件的具體的行為），必須區(qū)分構(gòu)成要件行為和該當(dāng)構(gòu)成要件的具體的行為。前者如故意殺人罪中的“殺人”、聚眾斗毆罪中的“聚眾斗毆”；后者如具體拿刀刺傷人的行為，后者是脫離了刑法評價的自然行為。想象競合犯中的“一個行為”，是法的評價對象，屬于事實存在之自然行為。在聚眾斗毆致人重傷、死亡的情形中，也只存在一個事實行為既傷害他人身體的具體實施行為。

2、聚眾斗毆致人重傷、死亡的觸犯了數(shù)個罪名。一方面，行為人在主觀上存在聚眾斗毆的故意，并在該故意的支配下糾集眾人斗毆，符合聚眾斗毆的犯罪構(gòu)成。另一方面，暴力斗毆暴力行為存在引起他熱播死亡的高度危險性，行為人明知自己的行為必然或可能會發(fā)生他人死亡的結(jié)果，但為了實現(xiàn)聚眾斗毆的犯罪目的，對該結(jié)果采取了聽之任之的放任態(tài)度，主觀上至少有傷害、殺害的間接故意；同時在客觀上，行為人實施了危險行為導(dǎo)致受害重傷、死亡的結(jié)果，從主客觀相統(tǒng)一看，完全符合想象競合犯的概念和特征。

2.3 想象競合犯概念可以對聚眾斗毆致人重傷、死亡的行為做出完整的評價

想象競合犯的處罰原則雖也是從一重論處，但是與轉(zhuǎn)化犯不同的是，其并不忽略輕罪所具有的作用，具體表現(xiàn)：1、想象競合犯的處罰原則嚴格來講是“從一重從重處罰”，既輕罪作為從重情節(jié)考慮。2、對于想象競合犯而言，雖然僅就其中最重之罪定罪判刑，但在判決中應(yīng)當(dāng)載明犯罪人所觸犯的所有罪名。①這是因為罪名本身就具有評價作用，顯示對行為人犯罪行為的否定性評價和譴責(zé)；同時，對輕罪罪名進行宣告，也是“從重”處罰的依據(jù)所在。

依照想象競合犯理論，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，雖然最后依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，但對于侵犯公共秩序的聚眾斗毆罪沒有忽略；首先，在判決主文中對聚眾斗毆罪進行宣告，明確行為人的這一個行為即觸犯了故意傷害罪、故意殺人罪，又觸犯了絕種斗毆罪；其次在量刑上，雖依照故意傷害罪、故意殺人罪論處，但同時也要考慮到對公共秩序法益的侵犯而適當(dāng)從重。由此可見，對于聚眾斗毆致人重傷、死亡這一行為觸犯數(shù)罪名的情形來講，通過數(shù)個罪名、數(shù)個犯罪構(gòu)成的共同作用，想象競合犯概念恰恰可以對其進行完整充分的評價而沒有遺漏任何部分，這也是轉(zhuǎn)化犯概念所不具備的功能。

3 刑法第292條第2款是注意規(guī)定還是擬制規(guī)定

刑法第292條第2款是注意規(guī)定還是法律擬制呢？對此，存在不同的看法。有學(xué)者認為，第292條第2款的規(guī)定屬于法律擬制，“斗毆”的行為人在主觀方面并不包括殺人、傷害的犯罪故意，也不應(yīng)有客觀上的殺人、傷害行為；行為人在斗毆過程中并沒有殺人的故意，但致人死亡時也認定為故意殺人罪。②也有學(xué)者持反對意見，認為刑法292條第2款的規(guī)定屬于注意規(guī)定而不屬于法律擬制，即只有在行為人的行為完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的犯罪構(gòu)成時，才能認定為故意傷害罪、故意殺人罪。③

筆者認為，上述擬制論的觀點不能贊同，第292條第2款只是提示司法工作人員注意的規(guī)定而非法律擬制，理由是；

其一，聚眾斗毆中致人重傷。死亡的情形，原本就是一行為觸犯故意傷害罪或故意殺人罪與聚眾斗毆罪的想象競合犯，原本就符合故意傷害罪或故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，而非通過292條第2款的規(guī)定才取得這樣的法律效果。

其二、上述法律擬制論的觀點，完全違背了我國刑事法的主客觀相統(tǒng)一的原則。主客觀相統(tǒng)一是刑法學(xué)的基本原則，是刑法理論的基石。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，在認定犯罪時，不僅要求行為人在客觀上實施了危害社會的行為，要求行為人有刑事責(zé)任能力和主觀罪過（故意或過失）；而且主客觀相互統(tǒng)一，否則，就不可能構(gòu)成犯罪。如果行為人在主觀方面沒有殺人、傷害的犯罪故意，在客觀方面也沒有殺人、傷害行為，無論如何都不能對行為人以故意殺人罪或故意傷害罪論處。

其三，上述法律擬制論的觀點，也不符合司法實踐，對于聚眾斗毆致人重傷、死亡的具體性質(zhì)及處理問題，不少省市的司法實務(wù)部門根據(jù)刑法的規(guī)定及實踐經(jīng)驗，出臺了一些適用意見，包含著真知灼見。如江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳2002年《關(guān)于辦理涉槍涉爆、聚眾斗毆案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》中規(guī)定；“聚眾斗毆致人重傷、死亡的，在適用《刑法》第234條和第232條時，要結(jié)合案件具體情況，對照故意傷害和故意殺人兩個罪名的具體犯罪構(gòu)成來認定，不能簡單地以結(jié)果定罪。行為人具有殺人故意，實施了殺人行為，即使僅造成被害人重傷的，也可以依照《刑法》第232條定罪處罰；行為人僅具有傷害故意，造成被害人死亡的，應(yīng)依照《刑法》第234條定罪處罰。行為人對殺人和傷害后果均由預(yù)見，并持放任態(tài)度的，也可以結(jié)果定罪?！边@一意見強調(diào)依照故意殺人罪和故意傷害罪的犯罪構(gòu)成來定罪，顯然是將刑法第292條第2款理解為注意規(guī)定。

根據(jù)刑法第292條第2款規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。這既是這條注意規(guī)定的明確提示，也是依照想象競合犯的處罰原則所能得出的當(dāng)然結(jié)論。只是，需要注意的是，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，雖然依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰，但也不能忽略作為輕罪的聚眾斗毆罪在量刑上所起到的作用：在判決書主文中應(yīng)宣告聚眾斗毆罪罪名，并應(yīng)考慮行為對公共秩序的侵犯而適當(dāng)從重處罰。

4 結(jié)語

學(xué)術(shù)研究中的理論創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)提倡，但創(chuàng)新的理論應(yīng)能指導(dǎo)司法實務(wù)、并與已有理論相協(xié)調(diào)。但就刑法第292條第2款而言，顯然達不到此種要求，對于轉(zhuǎn)化犯該如何適用還應(yīng)進一步深入探討和研究。

注釋

[1]陳興良：“從數(shù)罪論到競合論―――一個學(xué)術(shù)史的考察”載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第3期。

[2]陳興良：“轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較”載《中國法學(xué)》1993年第4期；

[3]參見張屹：“聚眾斗毆罪的法律適用”載《華東刑事司法評論》（第三卷），法律出版社2003年版，第91頁。利子平、詹紅星：“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪立論之質(zhì)疑”載《法學(xué)》2006年第5期。

[4]軻耀程著：《刑法競合論》，中國人民大學(xué)出版社2008版，第18頁。

[5]參見高銘暄主編《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第535頁。

[6]參見劉德法：“論聚眾犯罪的轉(zhuǎn)化犯問題”，《北方法學(xué)》2010年第1期；張明楷著：《刑法學(xué)》，法律版社2003年版，第812頁。

[7]參見王成祥：“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的立法思考”載《求索》2009年第6期；利子平、詹紅星：“轉(zhuǎn)化型故意傷人罪立論之質(zhì)疑”，載《法學(xué)》2006年第5期。