摘 要： 在現(xiàn)行法律解釋體制下，行政解釋、檢察解釋都具有溢出效力，因而行政機關(guān)、檢察機關(guān)行使法律解釋權(quán)易導致其權(quán)力的閉合運行，破壞法制統(tǒng)一，違背法治原則，不利于人權(quán)保障，且其存在已于法無據(jù)，所以應取消。全國人大常委會享有法律解釋權(quán)符合人大制度邏輯要求，且其法律解釋就解釋場景來說也是應用解釋而非立法，所以應當以全國人大常委會和最高人民法院為主體重構(gòu)法律解釋體制，其中，全國人大常委會是法律解釋的監(jiān)督者，法律解釋權(quán)主要由最高人民法院行使。

關(guān)鍵詞：法律解釋體制；解釋場景；溢出效力；演變；重構(gòu)

中圖分類號： DF211 文獻標志碼：A 文章編號：1009-055X（2015）02-0069-10

1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱81決議）在奠定現(xiàn)行法律解釋體制基本框架的同時，也打開了法律解釋權(quán)的“潘多拉盒子”①，形成了迄今為止無大改觀的“解釋割據(jù)”和混亂局面。實踐表明，隨著我國社會發(fā)展和法治建設(shè)的逐步深化，現(xiàn)行法律解釋體制的混亂局面已經(jīng)成為法治建設(shè)的障礙，尤其是隨著十多年來的司法體制改革一步步深入、司法權(quán)力運行機制改革成為當前政法工作重點任務(wù)，更加凸顯出對現(xiàn)行法律解釋體制進行反思和重構(gòu)的必要性與緊迫性。本文第一部分通過分析解釋發(fā)生的場景，論證全國人大常委會法律解釋權(quán)存在之必要性；第二部分通過分析行政解釋、司法解釋間的效力位階關(guān)系及由之帶來的法律后果，得出廢止行政解釋、檢察解釋的結(jié)論；第三部分通過考察法律解釋權(quán)在法律實施中的演變情形，進一步論證廢止行政解釋和地方性法規(guī)解釋的必要性；第四部分主要是對于如何圍繞著全國人大常委會和最高人民法院重構(gòu)我國的法律解釋體制提出筆者的淺見。

一、解釋場景

在法學界關(guān)于法律解釋權(quán)的研究中，作為優(yōu)勢學說的唯司法解釋論[1]據(jù)以否定全國人大常委會法律解釋（以下簡稱立法解釋）的主要論據(jù)之一即是“解釋場景論”。解釋場景，又稱為解釋場合或解釋場域，是指法律解釋在什么情形下發(fā)生，如果把法律實踐分為立法和法律實施的話，解釋活動是發(fā)生在立法階段還是法律實施階段。唯司法解釋論者認為，只有在法律實施階段才發(fā)生法律解釋問題，而“法律解釋主體的范圍取決于對法律解釋場合的認識”[2]，既然解釋發(fā)生在法律實施中，當然只能由實施法律者解釋法律，立法者在向社會輸出規(guī)則后就已經(jīng)“死”了，不能解釋法律。筆者認為，說“在法律實施階段才發(fā)生法律解釋問題”，這是正確的，但唯司法解釋論者由之作出的結(jié)論卻并不成立。

1.只能由法律實施機關(guān)解釋法律的論斷立基于“三權(quán)分立”學說和以西方社會法律解釋權(quán)的演變?yōu)閷嵶C依據(jù)，把某種事實當作應然的價值，混淆了事實與價值的分野。

唯司法解釋論者大多或明或暗地訴諸于三權(quán)分立學說加以論證，如“立法解釋即立法說”[3]“立法原意不可尋說”[4]179-183“法律解釋權(quán)天然屬于執(zhí)法機關(guān)說”[5]“立法解釋無用說”許多學者認為，既然憲法把法律解釋權(quán)賦予全國人大常委會，就應當由它去具體行使，但現(xiàn)實情況是，建國以來，全國人大常委會極少進行法律解釋，由此得出結(jié)論：立法解釋無用，全國人大常委會不應當享有法律解釋權(quán)。這種擁有就得行使的邏輯恰恰是阻礙正確理解立法解釋的癥結(jié)所在。 “立法解釋不符合民主、法治原則說”[6]等。一方面，正是由于以三權(quán)分立學說為立論基礎(chǔ)，唯司法解釋論者也就只能拿立法權(quán)與解釋權(quán)的關(guān)系來說事，主觀上把全國人大常委會的職能僅限于“立、改、廢”。稍有中國憲法常識的人都了解全國人大常委會職權(quán)主要有3項：國家立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)和重大問題決定權(quán)。唯司法解釋論者人為地把全國人大常委會禁錮在“立法機關(guān)”的藩籬內(nèi)，選擇性地遺忘了全國人大常委會的另一種身份——監(jiān)督機關(guān)，動輒司法解釋是世界通例、立法解釋世所罕見，只能是反映了其偏頗的價值判斷。事實上，早在盧梭那兒就已經(jīng)明確認識到了三權(quán)分立與人民主權(quán)理論存有悖論[7]，因而，按照人民主權(quán)理論設(shè)立的人大制度與三權(quán)分立學說在制度價值追求上是兩立的。立法解釋正是基于人大制度而存在，在此制度背景下，如果不是出于學術(shù)偏好或價值偏好，而是單純訴諸三權(quán)分立學說以為憑據(jù)否定立法解釋實是有些風馬牛不相及。另一方面，由于職權(quán)范圍遠比三權(quán)分立制下的立法機關(guān)廣泛，其中“監(jiān)督權(quán)應占人大權(quán)力總量的百分之五十之多”[8]，因而全國人大常委會區(qū)別于三權(quán)分立制下的立法機關(guān)、更能體現(xiàn)其主權(quán)機關(guān)性質(zhì)的主要一類國家權(quán)力是監(jiān)督權(quán)，因為監(jiān)督權(quán)是保持法律的人民性、防止國家機關(guān)腐化變質(zhì)的關(guān)鍵，“監(jiān)督，是人民代表大會最核心的職能?！盵9]因此，憲法規(guī)定全國人大常委會“解釋法律”的職權(quán)，主要與其監(jiān)督權(quán)的行使相關(guān)。所以，在人大制度下，作為一種國家權(quán)力，法律解釋權(quán)首要的屬性和制度功能在于它是人民主權(quán)原則在法律解釋問題上的延伸、體現(xiàn)和象征，“立法解釋權(quán)的確立表明一種權(quán)力配置上的傾向性，具有一定的象征性意義……”[10]這樣，立法解釋應當從最終歸屬的意義上去理解，理解為全國人大常委會擁有法律解釋的最終決定權(quán)，其意旨并不僅僅在于立法原意的尋求，而是在于防止其他機關(guān)通過解釋肆意篡改法律。如此，通過81決議分割法律解釋權(quán)、通過備案審查程序等監(jiān)督司法解釋才順理成章，符合制度邏輯。

唯司法解釋論者還訴諸于西方國家法律解釋權(quán)的演變以為實證依據(jù)：在普通法傳統(tǒng)中，作為解釋者的法官本身就擁有豐富的正當性資源；在大陸法系國家，法官釋法最終得到了事實上甚至法律上的承認，雖然是對否定司法專橫、對司法不信任和遏制傳統(tǒng)的否定。[4]183這樣兩個得自西方法治實踐的事實在中國語境中被上升為價值判斷：既然無論在普通法系還是在大陸法系，法官都享有法律解釋權(quán)，那么，中國的法官也應當排他性地享有法律解釋權(quán)。但就我國的文化傳統(tǒng)看，既無法官造法傳統(tǒng)也無司法專橫傳統(tǒng)，甚至法官作為獨立的職業(yè)也是不久前的事情；在當代中國，司法公信力已到了歷史冰點，信訪，而不是訴訟成為當事人的“最后一根救命稻草”。在這樣的境況下，否定立法解釋為司法解釋鼓噪有何令人信服的正當性支持？而且，當今世界各國以憲法確認立法解釋的國家為數(shù)并不少。[11]所以，當立法化司法解釋實質(zhì)也是一種變異的立法（性）解釋時，所有否定立法解釋的主張都失去了基本立腳點。

2.從解釋發(fā)生在法律實施階段并不能反推出只有實施機關(guān)才能解釋的結(jié)論。

第一，81決議在分割法律解釋權(quán)時，有一部分解釋事項是沒有分割而由全國人大常委會保留的，這部分解釋事項既不屬于審判工作、檢察工作，也不屬于行政管理工作中具體應用法律的問題，而是在職權(quán)屬性上只能由全國人大常委會加以解釋的內(nèi)容，有關(guān)文件的內(nèi)容也證實了這一點。如，1993年7月2日《第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會工作要點》指出，“屬于人大工作等方面有關(guān)法律的具體適用問題，由常委會有關(guān)部門作出答復意見，按照一定的程序作出統(tǒng)一的答復?！爆F(xiàn)實中，“從以往的立法解釋狀況看，大部分解釋都是有關(guān)人大的任期、組成和政府各部門之間的職權(quán)分工方面的立法解釋?！盵12]10因此，81決議中的“法律、法令”是排除了那些在職權(quán)屬性上只能由全國人大常委會進行解釋的法律、法令，這些法律、法令由于國家機關(guān)屬性和權(quán)力關(guān)系是不能由行政機關(guān)和司法機關(guān)加以解釋的。

第二，我國是一個多法域國家，對于不同法域地區(qū)法律秩序的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和整合也有賴于立法解釋，如全國人大常委會針對香港1999年“居留權(quán)案”解釋香港基本法有關(guān)條款，有效地維護了香港政治和社會穩(wěn)定。顯然，在涉及多法域問題上，最高人民法院根本無法介入解釋、適用，是無能為力的。

3.立法解釋是在法律實施過程中產(chǎn)生的，同樣是為應用法律而作解釋。

第一，我國學術(shù)界有所謂事前解釋和事后解釋、立法解釋和應用解釋的法律解釋分類，立法解釋之所以遭到唯司法解釋論者否定，端在于其事前性和非應用性。所謂“事”一般理解為法律條文和具體案件的遭遇，全國人大常委會由于不進入到案件的司法過程中因而它對有關(guān)法律問題的解釋就被標簽為事前性和非應用性。法條與具體案件在司法過程中的遭遇只能說是“事”在理論上的典型形態(tài)，還存在著為唯司法解釋論者所忽略的非典型的“事”，即法條和除具體案件以外的其他問題和社會事實的遭遇，譬如在守法活動中，一般社會主體也會發(fā)生應用法律、產(chǎn)生沖突從而存在法律解釋需求的問題。因而，應用解釋不僅僅意味著典型形態(tài)的司法解釋的存在，立法解釋同樣是指向應用的解釋，雖然是非常態(tài)、非典型的。從憲法有關(guān)全國人大常委會立法權(quán)和法律解釋權(quán)的規(guī)定看，“解釋法律”在“制定、修改法律”之后，這意味著作為一種權(quán)力的解釋活動發(fā)生在立法之后，是在適用中發(fā)生的。

再從《立法法》有關(guān)法律解釋的規(guī)定和81決議的規(guī)定看，所謂“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”大致包括3種情形：進一步明確法律界限、彌補法律規(guī)定的輕微不足和對法律規(guī)定含義理解有較大分歧意見[13]，這3種情形無不是在法律適用中發(fā)生的；“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”“法律、法令條文本身需要進一步明確界限”，也只能是在具體應用中才需要明確適用依據(jù)、需要進一步明確條文本身的界限。這就是說，全國人大常委會雖不直接參與法律適用，但這部分內(nèi)容的解釋卻是由其作出，然后交由實施機關(guān)加以適用的。那么，立法解釋與實施機關(guān)的解釋到底區(qū)別在哪里？實施機關(guān)在解釋活動中也會涉及到“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義”的內(nèi)容，但這部分內(nèi)容的解釋按規(guī)定是由全國人大常委會來進行的，也就是說，實施機關(guān)具體應用法律而解釋時要剔除這部分內(nèi)容，不得解釋。因此，全國人大常委會與實施機關(guān)對法律的解釋的區(qū)分只在解釋內(nèi)容的重要性程度不同。因此，上述法律解釋分類是錯誤的學理分類，誤導了人們對立法解釋性質(zhì)的正確認識。

第二，縱觀立法解釋實踐，從解釋發(fā)生的情形看，是在法律實施過程中人們對法條含義發(fā)生重大分歧甚至形成了社會熱點問題后，全國人大常委會才介入解釋，解釋指向具體法律適用，是為了解決具體法律問題；從解釋的啟動程序看，全國人大常委會并不主動釋法，而是應有關(guān)機關(guān)、部門或全國人大代表的解釋要求、解釋建議進行有針對性的解釋；從解釋的效用上看，全國人大常委會的解釋具有裁斷性的特點，對于解決法律爭議和司法分歧、指導法律適用具有不可替代的作用，如針對香港1999年“居留權(quán)案”、2004年“雙普選”爭議、2005年“二五之爭”三次解釋基本法有關(guān)條款，有效地維護了香港政治和社會穩(wěn)定；從解釋發(fā)生頻率看，建國以來，全國人大常委會釋法次數(shù)為數(shù)極少，產(chǎn)生的法釋文件不過幾十件，對照數(shù)量龐大、多達幾千件的司法解釋文件，可知全國人大常委會在法律解釋上極為謹慎和克制，基本上貫徹了既不過多干涉法律適用又要保持主權(quán)歸屬象征的這樣一個原則。由此看來，立法解釋“與法律解釋的‘事后性、‘被動性、具體性和司法性的要求也相一致?！盵12]12

二、效力關(guān)系

81決議在分割法律解釋權(quán)時并沒有明確規(guī)定立法解釋、行政解釋、司法解釋間的效力位階關(guān)系。依81決議，行政解釋與司法解釋沒有效力高低之分，分別在“審判工作中”“檢察工作中”和“不屬于審判和檢察工作中”發(fā)生，但并不能因此得出其在各自機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)有效、本機關(guān)系統(tǒng)適用法律不以其他機關(guān)的解釋為依據(jù)的結(jié)論。實踐中，司法工作和行政管理工作常存在重疊的領(lǐng)域和場合，此時就發(fā)生解釋效力外溢的情形；在兩種司法解釋之間，其法律地位應當是平等的，遇有原則性分歧要報請全國人大常委會解釋或決定，如果檢察解釋得以決定采用，法院就得依據(jù)檢察解釋審理案件，如果審判解釋得以采用，檢察院就得依據(jù)審判解釋行使職權(quán)，同樣會發(fā)生解釋效力外溢的情形。因而，行政解釋、司法解釋均具有溢出效力。所謂溢出效力是指行政解釋、司法解釋不僅在本機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)有約束力，而且對別的機關(guān)系統(tǒng)也有法的約束力。行政解釋、檢察解釋溢出效力的存在，必然會導致法律解釋的效力沖突和混亂，在遇有解釋沖突時如何選擇適用就成為司法困局。

1.行政解釋與審判解釋的實際效力關(guān)系，雖然從81決議看不出端倪，但就司法實踐看，卻可用一句話來概括：行政解釋的效力高于審判解釋。[14]8《立法法》第86條第2款、《行政訴訟法》第12條第1款第2項、第52條第1款、第53條第2款、《行政法規(guī)制定程序條例》第31條第3款、《規(guī)章制定程序條例》第33條第4款的規(guī)定，實際排除了審判機關(guān)對各種行政解釋的司法審查權(quán)，排除了審判解釋介入的可能性，并且由于“行政機關(guān)獲得了大量的授權(quán)立法的機會和制定法律的實施細則的機會，因此使得它能夠借助這個管道來擴展自己在行政法解釋上的發(fā)言權(quán)”[15]，從而行政解釋“事實上演化為一種行政法律割據(jù)或行政主管部門法律割據(jù)的局面”[16]194，處于壟斷地位，呈泛濫態(tài)勢。

行政權(quán)的運行與社會和公民生活的關(guān)系最直接、最緊密，具有廣泛性、主動性、效率性特征，最易濫用，也最應受到約束，但行政解釋的優(yōu)勢地位，往往能使其規(guī)避必要和正當?shù)闹萍s。行政解釋的泛濫，已造成許多不良法律后果和社會后果，于法治建設(shè)極為不利，應予以取消。

第一，行政解釋優(yōu)位違憲。現(xiàn)行憲法第126條明確規(guī)定，法院依法獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)的干涉，但依《行政訴訟法》第12條第1款第2項、第52條第1款之規(guī)定，法院不但不能審查行政法規(guī)的合法性，而且行政法規(guī)是其裁判的依據(jù)，而很多行政法規(guī)往往就是行政解釋。顯然，依行政法規(guī)裁判就意味著行政立法權(quán)和解釋權(quán)侵入、代行了部分審判權(quán)，干預了審判權(quán)的行使，明顯違背了憲法規(guī)定。此外，《法院組織法》第4條規(guī)定人民法院依法獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)的干涉，《法官法》第3條規(guī)定法官必須忠實執(zhí)行憲法和法律，第7條第1款規(guī)定法官應當嚴格遵守憲法和法律，將行政法規(guī)（行政解釋）作為法院適法依據(jù)顯然與上述法律規(guī)定不符。

第二，行政解釋的主體既是制定者，又是執(zhí)行者和解釋者，有違法治原則。法治原則要求行政機關(guān)和司法機關(guān)分工行使職能時，不只要配合更要相互制約，“行政權(quán)受到司法審查是一項基本的法治原則……否則，就會出現(xiàn)作為實施80%法律的行政行為不受司法審查的不合邏輯現(xiàn)象，而法治的完整性和統(tǒng)一性就會受到破壞?！盵17]但由于行政解釋被作為一種權(quán)力授予法規(guī)、規(guī)章的制定者和執(zhí)行者，則法規(guī)、規(guī)章從產(chǎn)生到實施始終都由一個機關(guān)操縱，行政權(quán)的運行必然會成為一個閉合的權(quán)力系統(tǒng)，分工配合事實上變?yōu)榉止づ浜闲姓C關(guān)，這必然會造成國家機關(guān)權(quán)力關(guān)系的紊亂，國家機關(guān)間的制約關(guān)系根本無從談起。

第三，行政解釋主體的多元化違背依法行政原則?！奥殭?quán)法定，越權(quán)無效，是依法行政的主要原則之一?！盵18]行政權(quán)是法定的公權(quán)力，行政行為只有在法律明確規(guī)定的范圍內(nèi)活動才有效，一旦超越法律界限必然無效，即法不授權(quán)即禁止。這里的“法”只能是狹義的法律。現(xiàn)實中，不但法律授權(quán)的行政機關(guān)有解釋權(quán)，各種法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的行政機關(guān)也有解釋權(quán)，很多地方政府也間接地在解釋法律，明顯違背了職權(quán)法定原則。

第四，行政解釋優(yōu)位和主體多元化損害司法權(quán)威，不利于公民權(quán)利保障。過于多元化的行政解釋主體給審判機關(guān)適用法律制造困局，上至國務(wù)院及主管部門下到省級、較大市人民政府各主管部門都有解釋權(quán)，法院裁判案件要依據(jù)、參照地方政府主管部門的法律解釋，與現(xiàn)代法治國家要求不符，不利于司法公信力建設(shè)。而且，在行政訴訟中，由于行政解釋優(yōu)位，訴訟中的行政機關(guān)不僅是一方當事人，而且還是變相的裁判者，無疑于自我審判，公民作為一方當事人處于極其不利的地位，無法獲得應有的司法救濟。

2.依81決議和法律解釋實踐，檢察解釋與審判解釋無效力高低、大小的區(qū)分，但近年來兩種司法解釋卻由原來的單純認識沖突演變?yōu)槔鏇_突和權(quán)力之爭[19]，嚴重妨害司法的統(tǒng)一適用和健全司法功能的形成。自1990年代初游偉、羅堂慶等人提出取消檢察解釋以來，學術(shù)界取消檢察解釋的呼聲一直不斷。

第一，檢察機關(guān)既享有追訴權(quán)、偵查權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)還行使法律解釋權(quán)，有違法治原則。檢察機關(guān)的職能具有主動、積極、單向的特點，又實行“一體化”的領(lǐng)導體制，是極具行政意味的一種權(quán)力，又追訴、監(jiān)督又解釋，同樣會形成一種相對閉合的權(quán)力運行狀態(tài)，當其行使追訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)時必然要求審判機關(guān)以其法律解釋為準，否則審判機關(guān)的活動會被認定為違法，因而檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)最終不是依法而是依其解釋來行使的。顯然，檢察解釋的存在意味著檢察權(quán)對審判權(quán)的介入，是檢察權(quán)與審判權(quán)的混同[20]，與法治原則的要求明顯不符。

第二，二元司法解釋體制破壞法制統(tǒng)一。法制統(tǒng)一是法治社會的基本要求，法制統(tǒng)一要求司法統(tǒng)一，司法統(tǒng)一要求司法解釋必須統(tǒng)一?，F(xiàn)實中，檢察解釋的主要對象是刑法和刑訴法，與審判解釋對象事實上是重疊的，由于機關(guān)性質(zhì)不同，不可避免地會產(chǎn)生解釋內(nèi)容和效力的沖突。上世紀90年代以來，二者在確定新刑法分則罪名、界定國家工作人員的范圍、如何理解違法所得、如何認定挪用公款歸個人使用等法律適用問題上的解釋就產(chǎn)生了嚴重分歧，極大地影響了下級司法機關(guān)正確適用法律，有損法律的嚴肅性。各行其是的審檢解釋事實上成為毀損司法統(tǒng)一的重要誘因。

第三，檢察解釋有違法律公正原則，不利于人權(quán)保障。在刑事訴訟中，作為追訴機關(guān)的檢察機關(guān)是法律關(guān)系的一方當事人，其所作法律解釋必然會成為其偵查和追訴案件的法律依據(jù)，也會要求其解釋作為裁判依據(jù)。這樣，檢察機關(guān)就既是當事人又是變相的裁判者，無疑于先定后審，審判就成了走過場，對于被控一方極其不公，不利于保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。

第四，從訴訟實踐來看，二元司法解釋體制司法效益低下，存在極大弊端，不利于健全司法功能的形成。當兩家對全部的事實和法律問題認識一致、解釋一致時，就會導致司法資源的重復投入，因為從司法效益角度看，有一家解釋是沒必要存在的；當兩家解釋不一致時，就會相互扯皮，耗費司法資源，甚至工作上不相互配合，有關(guān)機關(guān)和部門又要為此展開調(diào)查研究和協(xié)調(diào)工作，這更需要加大人力、物力、財力的投入?？梢?，檢察解釋的存在加大了訴訟成本，阻礙訴訟效益、司法效益的提高，當然不能成為完善我國司法制度的選擇。[21]

三、演變

81決議所確立的法律解釋體制是適應我國法制現(xiàn)代化進程中的特殊需要而產(chǎn)生的，源于新時期以來“劇變的社會關(guān)系與速成立法所導致的法律即時性與立法粗糙”[22]，帶有強烈的應急色彩。隨著我國法治建設(shè)的不斷進展和法律形式的不斷“進化”，81決議所確立的解釋格局越來越受到尖銳的合法性挑戰(zhàn)。

（一）關(guān)于81決議的合法性問題

81決議依據(jù)什么分割法律解釋權(quán)？顯然只能是憲法授予的法律解釋權(quán)。不過這個“法律”的范圍在82年憲法前后是不同的。54年憲法、75年憲法、78年憲法規(guī)定全國人大常委會解釋的只是全國人大制定的“法律”，廣義上可能還包括那些全國人大常委會依據(jù)1955年《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會制定單行法律的決議》有條件制定的單行法律，至于全國人大常委會所作的“法令”怎樣解釋前3部憲法并無明確規(guī)定；82年憲法中的“法律”既包括全國人大制定的“法律”也包括全國人大常委會制定的“法律”。有的學者會認為全國人大常委會當然有權(quán)對自己所作“法令”如何解釋規(guī)定制度，但前3部憲法與82年憲法對此規(guī)定是明顯不同的，如果認為常委會解釋自己所作“法令”為當然，則82年憲法并無必要就此進行規(guī)定，就像前3部憲法所做的那樣，因此并不能想當然地認為全國人大常委會享有對自己制定的法文件的解釋權(quán)。81決議對法律、法令的解釋問題都作了規(guī)定，顯然違背了前3部憲法關(guān)于法律解釋權(quán)的明確規(guī)定。81決議還對其他國家機關(guān)的法律解釋權(quán)問題作出規(guī)定，明顯超越了全國人大常委會的職權(quán)范圍，周旺生對此指出，全國人大常委會“無權(quán)就其他機關(guān)例如司法機關(guān)、行政機關(guān)、下級國家權(quán)力機關(guān)有什么樣的法律解釋權(quán)作出制度規(guī)定。”[23]不僅如此，從法理上說，81決議已失去了法律效力。81決議關(guān)于法律解釋權(quán)的規(guī)定并沒有得到其后頒布或修訂的有關(guān)國家機關(guān)組織法的呼應與吸納。如果說81決議關(guān)于行政解釋、檢察解釋、地方性法規(guī)解釋的規(guī)定勉強可看作是全國人大常委會依其職權(quán)對全國人大所作基本法律的補充的話，1982年12月《國務(wù)院組織法》、1983年修訂的《人民檢察院組織法》、1982年至2004年四次修訂的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》卻并未增加相應的規(guī)定，依后法優(yōu)于前法的原則，行政解釋、檢察解釋、地方性法規(guī)解釋都已于法無據(jù)。

（二）關(guān)于行政解釋

1.解釋形式的變化。從行政解釋到行政法規(guī)、規(guī)章?，F(xiàn)實中，很多學者感到難以區(qū)分行政解釋與行政立法。在筆者看來，難以區(qū)分的主要原因是行政解釋已轉(zhuǎn)化為行政法規(guī)、規(guī)章，以法規(guī)、規(guī)章的形式存在著。一個關(guān)鍵的事實是，在81決議之后，憲法和有關(guān)國家機關(guān)組織法都將立法權(quán)下放了：國務(wù)院由82年憲法獲得行政法規(guī)制定權(quán)，國務(wù)院各部門由82年《國務(wù)院組織法》獲得規(guī)章制定權(quán)，省級人民政府由82年修訂的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》獲得規(guī)章制定權(quán)等。為什么說行政解釋已轉(zhuǎn)化為行政法規(guī)、規(guī)章？以行政法規(guī)為例。國務(wù)院的行政法規(guī)制定權(quán)是由82年憲法獲得的，前三部憲法并無如此規(guī)定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)有3類：為執(zhí)行法律的規(guī)定而制定、依全國人大及其常委會授權(quán)決定而制定、為行使行政管理職權(quán)而制定，其中，為執(zhí)行法律的規(guī)定而制定的行政法規(guī)與81決議中為“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題”所作解釋是什么關(guān)系？所謂執(zhí)行法律也就是應用法律，把法律具體貫徹落實，這當中自然存在理解和解釋問題，為執(zhí)行法律所作行政法規(guī)肯定就是在解釋法律如何應用。由此可見國務(wù)院的行政解釋權(quán)已由行政法規(guī)的制定權(quán)所替代。如果說由于前3部憲法沒有授予國務(wù)院行政立法權(quán)因而81決議授予其解釋權(quán)尚存在一定實踐合理性的話，隨著立法權(quán)的下放，這種合理性就完全不存在了，行政解釋權(quán)作為一種具有溢出效力的權(quán)力也就沒有存在的必要了。同樣，國務(wù)院主管部門對法律的解釋、省級政府主管部門對地方性法規(guī)的解釋也已轉(zhuǎn)化為規(guī)章而失去存在的必要性?？梢詾樽糇C的是，在《監(jiān)督法》第五章關(guān)于“規(guī)范性文件的備案審查”中，“規(guī)范性文件”有行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、司法解釋，但卻沒有行政解釋和地方性法規(guī)解釋如何審查的規(guī)定。

2.制度背景的變遷。行政訴訟法的頒行。81決議實施之時，由于當時法制建設(shè)的主要功能和基本目標是在于“治社會治安之亂”參見王漢斌：《關(guān)于加強法律解釋工作等三個決定（草案）的說明》?！墩f明》載明，81決議是“根據(jù)各地在打擊刑事犯罪、整頓社會治安工作中提出的問題和意見起草的，并在最近中共中央政法委員會主持召開的北京、天津、上海、廣州、武漢五市治安座談會上進行了討論修改?！?，國家機關(guān)適用法律的對象和職能是同向的，還不存在“民告官”、讓審判機關(guān)審判行政機關(guān)職權(quán)行為的制度考慮，加之行政機關(guān)無行政立法權(quán)，因而授予行政機關(guān)以法律解釋權(quán)似乎也順理成章。隨著1989年《行政訴訟法》的頒行和行政訴訟制度的逐步運行，雖然《行政訴訟法》留給行政機關(guān)許多“優(yōu)遇”，但畢竟行政執(zhí)法的效力因此而處于不確定之中，在與相對人的爭訟中，面臨著審判機關(guān)的終局裁判。顯然，在行政訴訟背景下繼續(xù)保留行政解釋權(quán)與法治的發(fā)展方向是相悖的，不利于法治政府的建成。

（三）關(guān)于地方性法規(guī)解釋

首先，省級人大常委會地方性法規(guī)解釋權(quán)如上述已于法無據(jù)。其次，對于審判解釋與地方性法規(guī)解釋的效力關(guān)系，我國并沒有相關(guān)立法做出明確規(guī)定，對于其沖突解決方式《監(jiān)督法》也未提及。雖然如此，依據(jù)相關(guān)法律和規(guī)范性文件的規(guī)定以及司法實踐，基本可以作出在“本行政區(qū)域”內(nèi)地方性法規(guī)解釋事實上優(yōu)于審判解釋的判斷。依《行政訴訟法》第52條第1款的規(guī)定，在行政案件中，地方性法規(guī)是審判機關(guān)的適用依據(jù)；依1986年最高人民法院《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》的規(guī)定，在民事和經(jīng)濟案件中，地方性法規(guī)是審判機關(guān)的適用依據(jù)，考慮到地方人大及其常委會與地方法院的監(jiān)督和負責關(guān)系，當省級人大常委會對地方性法規(guī)的解釋與審判解釋沖突時，法官為個人利益保障肯定會優(yōu)先適用前者。[14]8審判解釋的基本目標是保障法律的統(tǒng)一適用，只有統(tǒng)一適用法律才能達到法制統(tǒng)一的要求，而地方性法規(guī)解釋的著眼點是根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況滿足本行政區(qū)域的實際需要，當二者沖突時優(yōu)先適用地方性法規(guī)解釋極易導致司法地方化和同案不同判現(xiàn)象的滋生，有損法律權(quán)威，不利于推進法治建設(shè)進程。再次，地方性法規(guī)本就是根據(jù)本行政區(qū)域內(nèi)的具體情況對法律、行政法規(guī)的細化性、應用性規(guī)則，帶有強烈的解釋性質(zhì)，地方性法規(guī)解釋無疑是對解釋的解釋，而且作為主體的省級人大常委會本就享有地方性法規(guī)制定權(quán)，其所作解釋實質(zhì)上是作出“補充規(guī)定”[16]182-183，從性質(zhì)上說與其地方性法規(guī)并無區(qū)別，并且，“地方性法規(guī)的立法解釋幾乎成了空白”[24]的現(xiàn)實也表明地方性法規(guī)解釋并無多少實際效用，確宜廢止。

四、重構(gòu)

現(xiàn)行法律解釋體制產(chǎn)生于特定的歷史條件，隨著歷史條件的變化，已經(jīng)越來越不能適應我國法治建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，重構(gòu)就成為必然。至于如何重構(gòu)，學者們各有仁智之見。筆者認為，法律解釋體制重構(gòu)應當在現(xiàn)行的憲法框架下進行，宜明確廢止81決議，以全國人大常委會和最高人民法院為主體構(gòu)建法律解釋體制，其基本思路是由全國人大常委會行使法律解釋最終決定權(quán)，最高人民法院行使統(tǒng)一司法解釋權(quán)，同時構(gòu)建監(jiān)督制約機制以防止法院濫用解釋權(quán)。

（一）全國人大常委會行使法律解釋最終決定權(quán)

由于距離法律適用較遠和非日?；墓ぷ鳈C制，全國人大常委會不宜經(jīng)常性地行使解釋權(quán)，在保留最小范圍但最可能影響法律性質(zhì)的解釋事項的同時主要承擔法律解釋監(jiān)督者角色。筆者認為，全國人大常委會法律解釋權(quán)行使機制大致包括如下內(nèi)容：

1.從人大制度邏輯和解釋實踐看，全國人大常委會法律解釋的權(quán)限應包括三個方面的內(nèi)容：一是解釋那些屬于人大工作中法律的具體應用問題，使這些法律中的有關(guān)規(guī)定或名詞、術(shù)語的含義得以明確和具體；二是對于司法機關(guān)在法律適用中的解釋逾越法條文義侵蝕立法權(quán)、危及法律安定性時介入解釋；三是適法機關(guān)或社會主體對法條理解產(chǎn)生較大分歧而危及國家法制統(tǒng)一時介入解釋。

2.全國人大常委會的解釋一般情況下應被動作出，在存在解釋申請的情況下根據(jù)申請的內(nèi)容加以解釋。如果有關(guān)主體不提出解釋申請，全國人大常委會將無以了解需要解釋的內(nèi)容，亂解釋就會過多介入司法使用，違背合理的權(quán)力分工原則。主動解釋是被動解釋的必要補充形式，其目的是防止司法解釋危及法律文本的安定性或出現(xiàn)較大的認識分歧但又無主體提出解釋申請情形的出現(xiàn)，如果萬一出現(xiàn)這種情形，全國人大常委會就應主動介入解釋以體現(xiàn)其監(jiān)督職能。主動解釋雖不應輕易進行但其存在卻不是可有可無的，對香港基本法有關(guān)條款的解釋實踐表明，全國人大常委會主動解釋方式的存在在某些特定情形下是非常必要的。

3.全國人大常委會解釋法律應遵循下列原則：一是依法解釋原則，要求全國人大常委會解釋法律應當遵循法定的權(quán)限、方式、程序和形式，不能隨意解釋；二是以法律基本原則和精神為指導原則，尤其是解釋全國人大制定的基本法律時必須以此為指導原則；三是穩(wěn)定性和適應性相結(jié)合原則。

4.全國人大常委會被動解釋法律的程序可包括如下內(nèi)容：（1）有權(quán)主體提出解釋申請，啟動解釋程序；（2）法律委員會審查解釋申請；（3）對于已決定列入委員會會議議程的法律解釋申請由法律委員會研究擬訂法律解釋草案；（4）審議法律解釋草案；（5）法律解釋草案的表決；（6）法律解釋文本的公布。主動解釋由于是全國人大常委會主動提起，其解釋程序規(guī)則按被動解釋程序規(guī)則的后4項進行即可。

（二）最高人民法院行使統(tǒng)一司法解釋權(quán)

統(tǒng)一司法解釋是最高法院為了統(tǒng)一司法適用尺度，應有關(guān)機關(guān)或社會主體的解釋申請而進行的法律解釋活動，或最高法院在其適用法律、裁判案件的過程中對法律規(guī)定所作的解釋。統(tǒng)一司法解釋權(quán)由最高人民法院行使既是人大制度的內(nèi)在邏輯要求，也是法律解釋活動一般規(guī)律的要求，其存在的必然性已為各國法律解釋制度實踐所佐證。[25]

1.最高人民法院行使統(tǒng)一司法解釋權(quán)首先必須取消現(xiàn)存的立法化司法解釋。立法化司法解釋是特定歷史條件下的產(chǎn)物，在法律供給嚴重不足的時代，確有一定的功能正當性：補白法律缺漏、指導審判實踐、立法先導等，最高人民法院因此被稱為“第三立法部門”。[26]但是，隨著我國法律體系的逐步形成，立法化司法解釋的種種弊端也漸漸顯現(xiàn)出來：侵蝕立法權(quán)的同時助長“立法懈怠”[27]造成審判路徑依賴不利于法官審判能力提高、作為法源具有普遍約束力形成與法抗衡局面等。因此，隨著我國法制日益完備，法律解釋已從立法的補充角色回歸到原本的法律闡釋角色，立法化司法解釋已不符合法制現(xiàn)代化的要求，其在我國法制建設(shè)中的“歷史使命”已經(jīng)終結(jié)。

2.最高人民法院行使統(tǒng)一司法解釋權(quán)應當遵循下列基本原則：一是被動解釋原則。最高人民法院進行司法解釋的方式應當且只能被動進行，而不能主動行使，這既是審判權(quán)獨立行使原則的內(nèi)在要求，又是上下級法院監(jiān)督關(guān)系的要求，還是司法權(quán)被動性特征的體現(xiàn)。二是依法解釋原則。要求統(tǒng)一司法解釋只能在法律的框架內(nèi)進行，不能超越現(xiàn)行法律的規(guī)定，不能改變法律的規(guī)定，不能與法律相抵觸，必須尊重全國人大常委會所作法律解釋。三是個案因應原則。統(tǒng)一司法解釋在解釋程序的啟動和展開上，必須遵循個案因應原則，只有在應當事人或有關(guān)機關(guān)的請求下，最高人民法院才能對相關(guān)的法律文本進行解釋。

3.最高人民法院統(tǒng)一司法解釋權(quán)的實現(xiàn)路徑包括兩個方面：

其一，應申請而解釋。這是針對那些不能通過上訴程序進入最高人民法院審判視野的案件而設(shè)置，最高人民法院通過統(tǒng)一解釋法律發(fā)揮其最高審判機關(guān)的監(jiān)督作用，以合乎法治要求的路徑對下級法院獨立行使的審判權(quán)構(gòu)成正當制約。（1）解釋申請?zhí)岢鲋黧w是當事人或有關(guān)機關(guān)；（2）解釋申請應當在終審裁判確定后的三個月內(nèi)提出并符合法定的解釋申請?zhí)岢銮樾危唬?）申請解釋時，申請人應當向最高人民法院提交申請解釋書，并載明有關(guān)事項；（4）解釋申請的審議；（5）解釋文件的作出；（6）解釋文件的公布；（7）解釋文件的效力。最高人民法院的解釋文件具有普遍的終局效力，下級法院在其后的審判活動中可直接作為裁判依據(jù)。當然這個終局效力是相對的，畢竟最高人民法院的解釋從制度邏輯上最終還要接受全國人大常委會的監(jiān)督。此外，為了使最高人民法院更好地實現(xiàn)“應申請而解釋”的職能，有必要借鑒我國臺灣地區(qū)“司法院”內(nèi)設(shè)“大法官會議”行使“憲法”及法律解釋權(quán)的形式，在最高人民法院內(nèi)部由最高人民法院審判委員會作為專門解釋機構(gòu)，司職統(tǒng)一司法律解釋權(quán)。

其二，在案件審理中解釋。立法化司法解釋存在的一個重要原因是，由于我國在審級上實行四級兩審終審制，絕大多數(shù)案件在中級人民法院便得以終審，最高人民法院審理的案件很少且沒有選擇權(quán)，因而在現(xiàn)有的審級結(jié)構(gòu)中，最高人民法院無法通過其作為最高上訴法院來統(tǒng)一法律的適用。因此，最高人民法院要通過審理案件解釋法律，發(fā)揮其監(jiān)督作用，就必須增加其案件受理數(shù)量，這就要求必須進行審級制度改革。四級兩審制是一種柱形結(jié)構(gòu)的司法等級制。自柱基至柱頂，各級法院的價值目標、職能配置及運作方式幾乎沒有分別；當事人在不同審級享有幾乎完全相同的程序權(quán)利；不同審級之間沒有職能分層，多一級法院只是增加了一層行政級別而已，無法有效發(fā)揮審級制度設(shè)立的基本功能，違背了審級制度設(shè)立的基本原理，已經(jīng)失卻程序結(jié)構(gòu)意義上的“審級”的價值。[28]因此，只有將最高人民法院切實改造為三審制下的上訴法院，下級法院在司法審判中所遭遇的疑難案件才可通過上訴的方式進入最高人民法院的審判視野。否則，最高人民法院作為終審法院，永遠不可能通過個案審理、解釋法律指導全國的司法實踐。

（三）設(shè)立申請解釋權(quán)以構(gòu)建法律解釋監(jiān)督制約機制

申請解釋權(quán)是指有關(guān)的國家機關(guān)、社會團體、公民或當事人，在訴訟或非訴訟程序中，針對法條疑義或爭議，向最高人民法院或全國人大常委會提出法律解釋要求的權(quán)利（權(quán)力）。雖然在我國法學界尚不存在有關(guān)理論界說，但申請解釋權(quán)并非是毫無根據(jù)的憑空構(gòu)想，不但在我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官會議解釋制度中存在著制度實踐，而且在《立法法》中“提出解釋要求”的規(guī)定、《監(jiān)督法》中針對司法解釋“提出書面審查要求”和“提出書面審查建議”的規(guī)定中存在法定依據(jù)。其功能在于促使全國人大常委會適時行使解釋權(quán)，為改變目前“立法解釋權(quán)虛置化”提供制度渠道，激發(fā)有關(guān)機關(guān)和社會主體提出解釋要求的動力，從而對最高人民法院和地方法院的法律解釋活動構(gòu)成有力和有效的制約。[29]

1.非訴訟中的申請解釋權(quán)。這是指有關(guān)國家機關(guān)、社會團體和公民在非訴訟的法律實施過程中，就有關(guān)法律爭議向全國人大常委會申請解釋的活動。（1）有權(quán)提出解釋申請的主體的范圍在《立法法》和《監(jiān)督法》已載明。一般來說，當解釋申請人為地方機關(guān)時，如果該機關(guān)尚有上級機關(guān)，則其解釋申請不可徑直向全國人大常委會提出，而應當由其上級機關(guān)轉(zhuǎn)請，上級機關(guān)如果認為下級機關(guān)提出的解釋申請不符合法律規(guī)定條件，或者應依職權(quán)予以解決的，均不得轉(zhuǎn)請。當解釋申請人為社會團體或社會組織時，如果該團體或組織尚有上級機構(gòu)，則其解釋申請不可徑直向全國人大常委會提出，而應當由其上級機構(gòu)轉(zhuǎn)請。其他組織和公民的法律解釋申請一般應經(jīng)由所在地的省級人大常委會向全國人大常委會提出。（2）解釋申請?zhí)岢龅那樾螌珖舜蟪Ｎ瘯山忉寵?quán)限范圍。（3）解釋申請一被接受則進入全國人大常委會被動解釋程序。

2.訴訟中的申請解釋權(quán)。這是指在訴訟活動中，檢察機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)等分別不同情形就法律爭議向最高人民法院或向全國人大常委會提出解釋申請的活動。

（1）檢察機關(guān)的申請解釋權(quán)。

在明確取消檢察解釋權(quán)的同時不但應當在非訴而且更應在訴訟程序中賦予檢察機關(guān)強有力的制約手段即申請解釋權(quán)，發(fā)揮其法律監(jiān)督機關(guān)的應有作用。其申請解釋的情形是：雖經(jīng)抗訴，但終審裁判適用法律所表示的見解依然與法條文義明顯有異的，為維護法條安定性，檢察機關(guān)可向全國人大常委會提出解釋申請；解釋申請的提出應在終審裁判確定后的三個月內(nèi)；若提出申請的檢察機關(guān)尚有上級機關(guān)，其解釋申請不可徑直向全國人大常委會提出，而應當由其上級機關(guān)轉(zhuǎn)請。申請一被接受，則進入全國人大常委會被動解釋程序。若全國人大常委會的解釋異于終審裁判適用法律之解釋，則案件應依據(jù)全國人大常委會的解釋重新審理。

（2）行政機關(guān)或地方國家權(quán)力機關(guān)的申請解釋權(quán)。

在行政訴訟或其他訴訟程序中，行政機關(guān)或行政法規(guī)制定機關(guān)、地方性法規(guī)制定機關(guān)認為審判機關(guān)對有關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)的解釋法律依據(jù)有誤，可向全國人大常委會提出解釋申請。若提出申請的機關(guān)尚有上級機關(guān)，其解釋申請不可徑直向全國人大常委會提出，而應當由其上級機關(guān)轉(zhuǎn)請。申請一被接受，則進入全國人大常委會被動解釋程序，同時案件中止審理，直至全國人大常委會解釋作出再恢復審理。

在行政訴訟或其他訴訟程序中，行政機關(guān)或行政規(guī)章制定機關(guān)認為審判機關(guān)對有關(guān)行政規(guī)章的解釋法律依據(jù)有誤，可向最高人民法院提出解釋申請。若提出申請的行政機關(guān)尚有上級機關(guān)，其解釋申請不可徑直向最高人民法院提出，而應當由其上級機關(guān)轉(zhuǎn)請。解釋申請應當在終審裁判確定后的三個月內(nèi)提出，申請一被接受，則進入最高人民法院應申請解釋程序。若最高人民法院所做解釋推翻了終審裁判所做解釋，則案件重新審理。

（3）審判機關(guān)的強制性解釋申請。

這是指在審判活動中，如果審判機關(guān)所作出的解釋涉及國家主權(quán)、一般應當由全國人大及其常委會行使的職權(quán)或?qū)徟袡C關(guān)所作出的解釋足以影響法條安定，審判機關(guān)必須在作出終審裁判前提請全國人大常委會解釋。強制性解釋申請不可由審判機關(guān)徑直向全國人大常委會提出，而應由最高人民法院轉(zhuǎn)請，最高人民法院不應做實質(zhì)性審查，轉(zhuǎn)請只是程序性的。對于審判機關(guān)來說，解釋申請的提出已經(jīng)不是一項權(quán)力而是一種義務(wù)。1999年香港“居留權(quán)案”的解釋實踐表明，強制性提請解釋程序的存在是十分必要的。[30]

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（責任編輯：余樹華）