莫曉

1988年8月25日，能容納千人的溫州市蒼南電影院被擠得水泄不通。人們不是在看當時熱映的電影《紅高粱》，而是在圍觀一場注定會被寫進中國法制史的庭審。臺下，還齊聚著人民日報社、新華社、中央人民廣播電臺等26家新聞單位的近50名記者。

這場官司的原告叫包鄭照，蒼南縣農(nóng)民。1985年，包鄭照經(jīng)批準，在蒼南巴艚鎮(zhèn)東面的河灘上建造了一座3層樓房，并辦理了房屋產(chǎn)權登記。兩年后，蒼南縣政府卻以樓房建在河道影響防汛為由，調動300多人強行爆破拆除了包鄭照的房屋。時年61歲的包鄭照不服，怒而將縣政府告上了法庭。但由于當時“民告官”無法可依，法院沒有受理。倔強的包老漢并未作罷，他轉而向浙江省第四律師事務所的青年律師樓獻求助。1988年2月，浙江省高級人民法院指定溫州市中級人民法院，以民事案件的形式受理此案。

縣政府被告上法庭，是前所未有的奇聞。蒼南縣領導班子80%以上的人都認為，這是一件“影響人民政府形象”的“丑事”，反對縣長黃德余出庭應訴。但黃德余卻沒有理會，坦然以法定代理人的身份站上了被告席。他說：“我覺得我們當領導的，首先要解決一個基本的法律概念問題，即當被告并不一定是犯罪。這起案件的公開審理，如果有利于法制建設的話，那么我愿意成為試驗品?！?/p>

法庭上，包鄭照的律師出示了71份證據(jù)，發(fā)表了3萬余字的代理詞；黃德余的律師也發(fā)表了16頁的代理詞，庭審一直持續(xù)到當晚10點。3天后，一審判決認定，包鄭照的建房手續(xù)未經(jīng)水利部門同意，屬于手續(xù)不全，蒼南縣政府對其進行強行拆除，是有法律依據(jù)的。

包鄭照敗訴了。但敗訴的他怎么也不會想到，他這場被冠以“民告官第一案”的官司，竟推動了我國行政訴訟法的誕生，而包鄭照，也與挺身應訴的黃德余一起，被永遠刻在中國行政訴訟的起始點。

“民告官”立法箭在弦上

包鄭照案件的出現(xiàn)并非偶然。1978年中共十一屆三中全會以后，改革開放的藍圖日益清晰，市場經(jīng)濟的前景日漸明朗。地處中國東部沿海的浙江省溫州市，作為率先拉起改革開放大旗的城市之一，很多新鮮事物已經(jīng)破殼，勞動力外出做生意，包產(chǎn)到戶，承包經(jīng)營，兄弟廠、夫妻店等等現(xiàn)象層出不窮。1980年，溫州市正式發(fā)放了1844份個體戶營業(yè)執(zhí)照。這1844位領證者成了中國的第一代個體戶。

蒼南縣作為溫州市最活躍的一個行政縣，是全國聞名的溫州模式的發(fā)源地之一，擔任著改革開放“急先鋒”的角色。在思想解放的氛圍中，蒼南人創(chuàng)造了改革開放的一系列第一：掛戶經(jīng)營、浮動利率改革、建設第一座農(nóng)民城、糧肥油掛鉤、私人錢莊等等。大批農(nóng)民轉到加工、運輸、建筑、商業(yè)和各種服務業(yè)，各種專業(yè)戶、重點戶、經(jīng)濟聯(lián)合體、專業(yè)鄉(xiāng)、商品交易市場大量涌現(xiàn)。到1983年年底，蒼南的工農(nóng)業(yè)總產(chǎn)值便達到3.1865億元，這還不包括農(nóng)民家庭工副業(yè)的1.8845億元，工業(yè)總產(chǎn)值達到1.0367億元。在黃德余升任縣長的1987年，越來越多的農(nóng)民享受到經(jīng)濟快速發(fā)展的成果。作為原告的包鄭照，正是先富裕起來的農(nóng)民之一。這一批人在經(jīng)濟生活富足的同時，維權的思想也悄然覺醒。

1982年，全國人大常委會法工委在起草制定《民事訴訟法》時，全國各地的反映信函紛沓而至，有一封信函頗為尖銳地表示：“官告民一告一準兒，民告官沒門兒?！狈üのR上將之匯報給時任全國人大常委會委員長彭真。彭真聽了，十分不滿。他認為，行政機關不能隨便侵犯公民權利，侵犯了公民權利，公民要有告狀的渠道。言下之意，就是要從立法上建立民告官制度。于是他指示法工委，要對行政訴訟問題進行研究。

根據(jù)彭真的指示，立法小組在《民事訴訟法》草案中增加了一條：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定?！边@一行字很是簡短，但掂量起來卻頗有分量，因為它首開先河在法律程序上為“民告官”特設了一個窗口。

在之后的1982年8月，五屆全國人大常委會審議制定海洋環(huán)境保護法時，主管行政部門對“對行政處罰不服的可以向法院起訴”的規(guī)定，堅決不同意，認為港監(jiān)的帽子上有國徽，怎么能告港監(jiān)？經(jīng)多次交換意見無果之后，彭真親自開會協(xié)調?！皡f(xié)調中還是有阻力，彭真同志當場讓我讀憲法第四十一條”，全國人大常委會法工委原主任顧昂然回憶。

這一條是這樣規(guī)定的：“公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告和檢舉的權利?！薄诜此肌拔母铩睉K痛教訓之后，國家高層已經(jīng)深刻認識到對政府權力加以監(jiān)督和制約的必要性，并在1982年公布的憲法中增加了這一條款。

在《憲法》的大旗下，當時持反對態(tài)度的行政主管部門終于不再公然反對了。

《海洋環(huán)境保護法》開啟了“民可告官”單行法的立法先例。之后的三四年時間里，多部法律、行政法規(guī)先后規(guī)定了可以受理的行政案件。但都是一些零散的法律條款。1984年，彭真明確提出，國家管理“要從依靠政策辦事逐步過渡到不僅依靠政策，還要建立、健全法制，依法辦事”。建立完善的行政訴訟制度已是大勢所趨、箭在弦上。

一石激起千層浪

首先放出這支“箭”的人是時任全國人大法律委員會顧問陶希晉。1986年，在全國人大常委會法工委、最高人民法院、中宣部、司法部等單位共同組織的一個座談會上，陶希晉提出了著名的“新六法”主張。他表示，新中國成立快40年了，我們還沒有建立自己的法律體系，國民黨時期是“六法”，新中國應當建立自己的“新六法體系”，現(xiàn)在《刑法》《刑事訴訟法》 《民法通則》《民事訴訟法》都有，缺的就是行政法和行政訴訟法。他建議，應加緊行政法方面的立法工作。話音未落，點頭認可者眾。

獲得全國人大常委會領導的充分肯定后，行政立法相關的籌備工作開始緊鑼密鼓地跟進。

實際上，在此之前，1986年4月，全國人大通過《民法通則》幾天后，陶希晉就找來北京大學法學系教授龔祥瑞和年輕的行政法學研究者姜明安談話。在簡短介紹行政立法背景之后，陶希晉開門見山提出，你們搞行政法的是不是要行動起來？！

至于如何行動，這位行政立法先行者有清醒的認識：中國歷來缺少“民告官”傳統(tǒng)，貿(mào)然立法恐怕阻力難破，得先造勢，為行政訴訟法的制定鳴鑼開道。

在陶希晉的授意下，龔祥瑞和姜明安回北大后馬上動筆，寫宣傳文章?！拔邑撠煂懗醺?，龔老師修改，齊一飛（當時北京市人大常委會副秘書長，資深老干部）聯(lián)系報社發(fā)表，署名龔、齊、姜。我們先后在《光明日報》上發(fā)表了‘應盡快制定作為基本法的行政法、在《中國法制報》上發(fā)表了‘加強我國社會主義行政法制建設等文章。”姜明安回憶。

一番鋪墊之后，1986年10月，在陶希晉的組織和協(xié)調下，中國行政立法研究組在北京成立。時任中國政法大學副校長、此前參加過民法通則起草的法學界權威專家江平為組長，北大的行政法專家羅豪才、中國政法大學教授應松年為副組長。其余成員包括姜明安等11人。陶希晉、龔祥瑞等8人擔任顧問。行政法學界精英被悉數(shù)廣納其中。

盡管已經(jīng)提前制造輿論，但起草行政法的消息一經(jīng)傳出，仍是引得社會一片嘩然，反對聲此起彼伏。

當時有一種比較偏激的聲音認為，這是資產(chǎn)階級自由化，實行起來，后果可能會一發(fā)不可收拾。

不少實務派也反對，那時“文革”剛結束，當時提出的口號就是“一切以經(jīng)濟建設為中心”，“效率優(yōu)先，兼顧公平”，發(fā)展經(jīng)濟是壓倒一切的，應集中力量發(fā)展經(jīng)濟。而老百姓告政府，就會影響經(jīng)濟發(fā)展。

有的官員甚至直言：這樣會助長“刁民”告狀。

另有知情人士透露，在征求意見時，某省大小官員幾百名聯(lián)名給中央寫信，表示如果有民告官，工作將難以開展。

可喜的是，“上層領導還是支持的，表示要依法行政，立法保護百姓利益，保護投資者的利益，特別是外國投資者的利益。沒有行政訴訟，很難吸引外國投資”。姜明安說的上層，指的是中央。正是因為中央的堅定拍板，一些人“上書” 反對等阻力才沒能阻擋行政訴訟法的立法進程。

為立法“提供毛坯”

小組成立伊始，就確定了首要任務。立法研究組副組長、著名行政法學專家、全國政協(xié)原副主席羅豪才后來回憶說，就是參照民法通則， 為行政立法“提供毛坯”。

小組為此工作了近4個月，草擬了十多種不同模式、不同構架的稿子，但終因工程巨大、條件不具備和經(jīng)驗不足，沒能擬出一份實際可行的、能被小組多數(shù)成員接受的統(tǒng)一行政法的稿子。

行政立法的步伐一時之間仿佛停滯不前。

此時，《民事訴訟法》（試行）的修改，讓立法小組成員們眼前一亮。

組長江平提出：從法律發(fā)展的規(guī)律來看，一般都是先有實體法，后有程序法，但也有例外，如民法領域。我們何不制定一部《行政訴訟法》，再搞行政法？

江平的提議獲得小組成員一致贊同。全國人大法工委也同意了這個意見。

1987年2月，小組開始正式起草《行政訴訟法》草案。此時，大家對起草的內容將作為一部單獨的法律，還是作為修改后的民事訴訟法的一章，都沒有定數(shù)。

接下來的幾個月，行政立法組的成員們齊聚在國務院招待所研討、座談。這種工作模式持續(xù)了小半年。之后，小組對草擬進行了分工，小組成員各自分了一部分內容，回家研究和撰寫條文，再集中討論修改。

起草過程并不順利，每一個條款都經(jīng)過反復討論、爭論、辯論?！坝行r候，各方爭執(zhí)不下，某些條款甚至只能是雙方或多方相互妥協(xié)的產(chǎn)物?！苯靼舱f。

這樣的妥協(xié)在行政訴訟法中不難找到。如《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定：人民法院審理行政案件，參照……制定、發(fā)布的規(guī)章。“參照”一詞就是博弈的結果。

當時很多行政部門認為：法院如果受理依規(guī)章實施的具體行政行為，審理時又不以規(guī)章為依據(jù)，行政管理就無法進行。法院方面及學者、專家認為：行政訴訟是法院對行政機關實施司法監(jiān)督，法院審查行政行為的合法性如果以行政機關制定的規(guī)章為依據(jù)，司法監(jiān)督就會失去意義。兩種意見相持不下，雙方最后只能互相吸取對方意見的合理成分，確定規(guī)章既不完全作為依據(jù)，也不完全排除其作為依據(jù)，而是將之作為“參照”，法院可以有靈活處理的余地。

《行政訴訟法》試擬稿中，還曾有“規(guī)章與行政法規(guī)相抵觸，適用行政法規(guī)；行政法規(guī)與法律相抵觸，適用法律”的規(guī)定，后來正式立法時被刪去了，這一規(guī)則再后來又被《立法法》恢復。

《行政訴訟法》立法中爭論最多的問題之一，莫過于該確定多大的受案范圍和以何種方式確定受案范圍。

確定受案范圍的最優(yōu)的方式是概括式，即通過立法確定一條原則性的界限，老百姓對界限內的行政行為均可提起訴訟。這是其他國家大多采取的方式。

對于概括式的想法，行政機關方面表示擔憂，怕法院疲于應對官司，行政立法組的多數(shù)專家也認為在當時中國的條件下不適宜，擔心采用概括式的方式，法院門一開，打官司的百姓將會“嘩”地擁進來了，法院承受不了。

也有人主張概括式加排除式。這是次優(yōu)的方式，這也可讓更多的案子進法院。此外，還有不少人主張采用列舉式，認為當時的不少法官是軍轉干部出身，法律功底相對較弱，不明確列舉可能讓他們難于把握受理與不受理的界限。

行政立法組綜合考慮多方面因素，最后決定采用列舉加排除式：一方面列舉法院可不予受理的具體行政案件種類，一方面排除法院受理的具體行政案件種類（排除也是采列舉式，即否定列舉）。而未列舉未排除者留給具體法律、法規(guī)去規(guī)定，為今后擴大行政訴訟受案范圍留下余地。

至于為何沒能將呼聲很高的抽象行政行為納入受案范圍，姜明安解釋說，當時國內行政執(zhí)法最常見的毛病是亂罰款、亂收費、亂攤派的“三亂”現(xiàn)象。“我們當時的想法是，先把老百姓最常見、與老百姓關系最密切的行政行為納入受案范圍，抽象行政行為今后再逐步納入。當然，現(xiàn)在將抽象行政行為適當納入行政訴訟受案范圍的條件已經(jīng)成熟，我贊同對《行政訴訟法》進行修改，將抽象行政行為有一定限度地列為受案范圍。”

當時還有一個插曲，就在《行政訴訟法》制定的過程中，河南的一個女孩被人拐賣到農(nóng)村，女孩的父親尋著線索找到了她，但因為收買女孩的這家人家族勢力太強大，父親救不出女兒，便到當?shù)氐泥l(xiāng)政府和派出所求救。誰知，鄉(xiāng)政府的領導說：“人家是花5萬塊錢買來的，你要領走，得給人家5萬塊?！?/p>

“這是什么混賬官員！”參與立法的很多專家都氣得拍桌子，異口同聲地表示，要針對這樣的干部寫一條法律規(guī)定：申請人申請行政機關履行法定職責，行政機關不作為的，申請人可以到法院起訴。

沖破阻力艱難出臺

在各種熱議與反對聲中，在立法組反復爭論之下，試擬稿終于形成，并最后交法工委正式起草草案，由《人民日報》刊登全文，進行全民大討論。這是新中國繼《婚姻法》后第二部全民征求意見的法律（《憲法》除外）。

只是在“官本位”思想盛行數(shù)千年的中國社會，對權力進行限制和監(jiān)督談何容易，持續(xù)了整個立法起草期的反對質疑聲，在這段時間達到高潮。

僅在《行政訴訟法》草案公布后的兩個月內，中央有關部門、各地人民法院和人民檢察院的意見書，以及公民的意見便如雪片般飛向法工委。

據(jù)知情者透露，“不同的觀點很多，有一次有上百名基層干部簽名給人大寫信反對通過這部法律……”

“民可以告官，那官的威嚴何在？”“農(nóng)村的各項工作更不好辦了。對當前各項建設不利，自己搞亂自己的陣腳……”這是當時普遍的看法。

“可以說，《行政訴訟法》的出臺遇到的困難和阻力可能比任何一部法律都要大?！绷⒎ńM副組長羅豪才深有感觸地說。

為此，全國人大常委會法工委和國務院法制局還專門派人到各個地方進行教育培訓，消除當?shù)卣賳T的顧慮，讓他們了解《行政訴訟法》是要推進國家的依法行政。

最終，1989年4月4日，在萬眾矚目中，《行政訴訟法》經(jīng)七屆全國人民代表大會第二次會議通過，并決定于1990年10月1日正式施行。

就在《行政訴訟法》即將施行之時，1990年8月，中央辦公廳秘書局每日匯報反映，為表抗議，一個地方有2000多名鄉(xiāng)村干部提出辭職。

作為一部“民告官”的法律，新誕生的《中華人民共和國行政訴訟法》構造了一幅公民和官員對簿公堂、法院居中裁判的法治圖景。它著眼于中國國情，確立了司法監(jiān)督和制約行政的權力格局，讓依法執(zhí)政理念深入人心。更重要的是，它還預示了政府法治化的基本方向，直接影響我國未來依法行政的路徑選擇。

值得一提的是，在上文講述的包鄭照案件中，原告包鄭照的律師樓獻多年后談到，這起案件的敗訴，很大原因是舉證方式的不合理。因為當時是按民事案子審理此案的，而民事案件是“誰主張、誰舉證”，由原告承擔舉證義務，必然大大增加行政訴訟勝訴的難度。立法組在《行政訴訟法》的立法過程中顯然也注意到了這一點。“在民訴法中，誰主張誰舉證。但在立法討論中，我們都認為，行政訴訟法與民事訴訟法不同，行政機關做出決定，行政相對人不服，告到法院，法院要審查這個行政決定是否合法。”立法組副組長應松年解釋，行政機關在這種情況下，有必要對自己決定的合法性向法院提供證據(jù)，承擔主要的舉證責任。

當時有一個加拿大的學者認為，中國《行政訴訟法》關于舉證責任的規(guī)定很先進。“我也認為，被告負舉證責任是我國行政訴訟法的最大亮點之一?！睉赡牝湴恋卣f，“我當時提出，行政機關負主要的舉證責任，但寫到法條里時，‘主要的就被大家去掉了。”

問題觸目驚心

《行政訴訟法》通過之后，又花了一年半的時間來進行思想宣傳，以及完成組織建設、法律法規(guī)配套等準備工作。直到1990年10月1日，這部程序法才正式實施，這是其他法律不曾有的，也足見其面臨的壓力之大。

但如此長的準備時間，還是不足以讓執(zhí)法人員及普通民眾更新觀念和適應新法。

《行政訴訟法》出臺之后，“民告官”案件并沒有如立法時所擔心的那樣，大量擁入法院，使法院難以承受。事實上，《行政訴訟法》頒布實施后，法院受理的行政案件并不多。不僅官員質疑，老百姓也在觀望。有人認為，這個法雖不錯，但估計沒什么用，雞蛋碰石頭，百姓告得過政府么？就算官司獲勝，將來還要不要在這里，在被自己告過的行政機構管轄下生存？正因為各種因素，《行政訴訟法》出臺后幾年，全國法院每年（除1993年外）受案數(shù)平均只有兩萬件左右：1990年，13006件；1991年，25667件；1992年，27911件；1993年，34567件；1994年，27958件……

如今隨著時代進步，千百年來中國老百姓心目中“ 冤死不告狀” 的信條，已漸漸被法制觀念所取代，越來越多的人在遭遇執(zhí)政不公時，選擇與執(zhí)政部門對簿公堂。但是，每年行政訴訟案件數(shù)量，也不過十萬余件，這個數(shù)字在近幾年還有萎縮之勢。行政案件的立案數(shù)與民事訴訟每年幾百上千萬件相比，很不成比例。與此相對應的是，上訴率、申訴率的不斷攀升。此外，還有一個“信訪不信法”的龐大上訪群體蠢蠢欲動。

對于上訪，有人將之歸于中國人傳統(tǒng)觀念中的“青天情結”，但若是法律通道暢通，誰會寄希望于一個未知的“青天”？實際上，《行政訴訟法》實施中遇到的最突出問題，就是“起訴難”。尤其是在征收拆遷、規(guī)劃拆違、企業(yè)關停等糾紛集中，群體性事件頻發(fā)的敏感領域，糾紛很難進入訴訟渠道，有的法院干脆規(guī)定這類案件一律不予受理。一位立案庭的法官曾自嘲說：“我們立案庭的任務就是跟老百姓斗智斗勇，千方百計不立案?！币晃桓咴旱男姓ネラL估計，當事人起訴到法院的案件中，大約只收了三分之一。由于大量的案件被法院拒之門外，無法通過訴訟解決，當事人不得不轉向上訪。學者于建嶸2004年曾做過一項調查，在632位進京上訪的農(nóng)民中，有401位曾經(jīng)就上訪的問題到法院起訴過，其中法院不予立案的有172位，占總數(shù)的43%。法院不立案，最多的當然是行政糾紛。

除了起訴難、受理難之外，審判與執(zhí)行也存在重重阻力。據(jù)說，曾有某省一個縣法院受理一起行政訴訟案件，判決政府敗訴，政府竟然以財政困難為由，接連數(shù)月不給法院法官發(fā)工資。還有一個典型案例：陜西某縣發(fā)生一起“民告官”案件， 當?shù)毓ど叹直焕习傩掌鹪V，說其亂收費。法院調查后，認定該工商局確實存在亂收費行為，主審法官于是判工商局敗訴。沒過多久，這名法官就被政府強令調到了工商局，“讓他嘗嘗滿街收費的滋味”去了。

“現(xiàn)在中國行政訴訟一大特點就是原告的勝訴率比較低，10年前原告勝訴率占到30%左右，近年來基本是10%以下，6%、7%的樣子。有些省份甚至只有2%?，F(xiàn)在我們（最高法院）已經(jīng)感到這是一個問題?！?014年11月4日，全國人大常委會辦公廳新聞局會議上，最高人民法院行政審判庭副庭長王振宇如是說。

問題有些觸目驚心。

為了進一步解決行政訴訟存在的問題，在依法治國理念的推動下，2014年，頒布了25年的《行政訴訟法》完成首次修訂。新法針對受理難，擴大了受案范圍，暢通了渠道，如將立案審查制度改為登記立案制度；針對審理難，新法完善了管轄制度，包括提級管轄、跨區(qū)域管轄、巡回法庭等；針對執(zhí)行難，增加了對行政機關負責人拒不執(zhí)行的責任，嚴格到可以拘留……修訂后的新法將于2015年5月1日開始施行。

如今，在這部寄托著法治中國依法行政厚重理想的修訂法實施之際，回望《行政訴訟法》頒布實施近25年的歷程，深感一路走過的艱辛與不易。中國“民告官”制度的未來之路也不會很平坦，但是我們一直在往前走，努力，并堅信著：全面依法治國的前途是光明的，法治中國就在眼前。