摘要：

在商標侵權(quán)訴訟中，商標權(quán)人需要證明消費者存在混淆可能性，但并不需要證明消費者發(fā)生了實際混淆。商標法舍棄實際混淆，而將混淆可能性作為商標侵權(quán)的判定依據(jù)，根本原因在于實際混淆的證據(jù)較難取得。實際混淆盡管沒有成為商標混淆侵權(quán)的判定標準，但其依然在混淆侵權(quán)判定中發(fā)揮著重要的作用。但其重要性不能被夸大，法院在混淆侵權(quán)判定中不應僅僅依據(jù)原告提出了實際混淆證據(jù)就判定被告侵權(quán)成立，

因為實際上存在不具合理謹慎注意力的消費者誤買誤購情形。法院在運用實際混淆證據(jù)時，要結(jié)合具體案情，分析實際混淆證據(jù)的種類、實際混淆所涉及的主體以及實際混淆證據(jù)的數(shù)量，考察實際混淆證據(jù)能否證明消費者存在混淆可能性。

關(guān)鍵詞：實際混淆；混淆可能性；商標侵權(quán)；消費者

中圖分類號：DF523.2

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.03.04

在商標法中，被告要構(gòu)成商標混淆侵權(quán)，商標權(quán)人需要證明他人在相同或類似商品上使用了與商標權(quán)人商標相同或相似的標識，極有可能造成消費者混淆，亦即，證明消費者存在混淆可能性。商標權(quán)人并不需要證明消費者發(fā)生了實際混淆（Actual confusion）。然而，如果商標權(quán)人證明相關(guān)消費者在市場中發(fā)生了實際混淆，則更能說服法官相信相關(guān)消費者存在混淆可能性。因此，在商標混淆侵權(quán)的判定中，實際混淆是可以考量的重要因素。

所謂實際混淆，是指是否有任何人因為系爭雙方商標的相似性而在事實上對被告商品的來源發(fā)生了混淆

。

在實務之中，商標權(quán)人為了勝訴，往往會向法院舉證證明消費者在市場之中發(fā)生了實際混淆，以使法院相信，既然有消費者已經(jīng)在市場中發(fā)生了混淆，那么相關(guān)消費者當然存在著混淆可能性。實際上，很多法院對實際混淆的證據(jù)也頗為重視，認為實際混淆的證據(jù)“最具說服力”

、是“最好的證據(jù)”

、“也許是混淆可能性判定中最重要的因素?！?/p>

盡管如此，還是有持不同見解者，認為“在商標侵權(quán)訴訟中，即便有證據(jù)證明發(fā)生了實際混淆，也并非決定性的?！?/p>

“實際混淆的證據(jù)仍需要具體情況具體分析?！?/p>

除了對實際混淆的地位存在爭議外，對于實際混淆在商標混淆侵權(quán)判定中的運用，不同實際混淆證據(jù)在侵權(quán)判定中的效力，不同的法院也是意見不一。

為了更好地在商標混淆侵權(quán)的判定中運用實際混淆這一因素，增加消費者混淆可能性判定的科學性，本文擬對實際混淆進行探討。首先，從商標侵權(quán)判定標準的角度分析混淆可能性和實際混淆這兩大因素，指出混淆可能性是侵權(quán)判定的標準，而實際混淆則是混淆可能性判定中需要考慮的因素。其次，對實際混淆在商標混淆侵權(quán)判定中的地位和所能發(fā)揮的作用進行研究。最后，總結(jié)實務中的觀點和做法，探討實際混淆在混淆侵權(quán)判定中的運用。

西南政法大學學報

姚鶴徽：實際混淆因素在商標混淆侵權(quán)判定中的作用及適用

[HS（3][HTH]一、實際混淆與商標混淆侵權(quán)判定標準

[HTSS][HS）]

在商標混淆侵權(quán)的判定中，消費者是否存在混淆可能性無疑是最為重要的證據(jù)?！翱赡軐е孪M者對商品或服務來源產(chǎn)生混淆，是構(gòu)成商標侵權(quán)的必要條件，也是商標法所要防范和制止的行為。”

混淆可能性是商標審查的重要尺度185，是商標侵權(quán)的核心要素和關(guān)鍵問題

，是保護商標權(quán)和制止不正當競爭的重要法律基礎(chǔ)。257可見，商標混淆侵權(quán)判定的標準是混淆可能性，而非實際混淆。但是，為何商標法要將混淆可能性作為侵權(quán)成立與否的標準，而非將實際混淆作為標準呢？實際上，要對實際混淆進行準確的定位，明確其具體運用，首先需要了解實際混淆為什么沒能成為商標侵權(quán)判定的標準。

混淆可能性是商標審查的基本尺度，也是侵權(quán)認定的標準。商標權(quán)人能否在商標侵權(quán)之訴中獲得救濟，主要是看被告的行為是否極有可能導致消費者混淆。因此，商標法并不要求商標權(quán)人在商標侵權(quán)之訴中舉證證明消費者發(fā)生了實際混淆，而只需要證明消費者存在混淆可能性，至于現(xiàn)實中消費者是否真的發(fā)生了混淆，法院并不去探究。那么，為什么商標法將混淆可能性作為侵權(quán)判定的標準，而不是將消費者已經(jīng)發(fā)生的實際混淆作為侵權(quán)判定的標準？有學者認為，商標法之所以將混淆可能性確定為商標侵權(quán)的標準，是因為需要“將混淆扼殺在‘可能狀態(tài)”189。

“將混淆之虞作為判斷所選擇或擬注冊商標是否會侵害在先商標的標準則能實實在在地將商標侵權(quán)控制在萌芽狀態(tài)。”189亦即，僅僅有消費者發(fā)生混淆的可能性，就構(gòu)成商標侵權(quán)，可以要求他人停止侵害，排除他人使用，防患于未然?；煜赡苄园l(fā)揮的這種作用類似于傳統(tǒng)物權(quán)法中物上請求權(quán)的功效。物上請求權(quán)，是以物權(quán)為基礎(chǔ)的一種獨立的請求權(quán)。當物權(quán)受到侵害時，物權(quán)人即有除去該等妨害的請求權(quán)。包括請求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等。

物上請求權(quán)可以在侵權(quán)行為處于萌芽狀態(tài)之時要求他人承擔停止侵害等責任，與商標混淆可能性在消費者極有可能發(fā)生混淆時進行介入發(fā)揮著相類似的功能。

但是，商標法將混淆可能性確定為侵權(quán)判定的標準，絕不意味著其主要的功能是防患于未然，意圖將商標侵權(quán)扼殺于“萌芽狀態(tài)”。實際上，商標法也完全可以將侵權(quán)判定的標準設定為實際混淆。同時為了防患于未然，設置類似于物上請求權(quán)的商標權(quán)請求權(quán)。當他人的一些行為極有可能造成消費者混淆誤認，有危害到商標權(quán)人利益的可能性時就予以介入，要求他人承擔停止侵害等責任，這同樣可以達到將商標侵權(quán)扼殺于“萌芽狀態(tài)”的效果，而不需要放棄實際混淆的要件，特別設計出混淆可能性標準?？梢?，商標法舍棄實際混淆，將混淆可能性作為商標侵權(quán)判定的標準，其主要的意圖并不在于將混淆扼殺在“可能”的狀態(tài)。當然，正如學者所言，“盡管混淆之虞有別于侵權(quán)之虞，但將‘混淆之虞作為侵權(quán)認定標準同樣能在一定程度上發(fā)揮妨害防止請求權(quán)的作用?！彼陀^上起到了跟物上請求權(quán)相類似的效果189。

實際上，商標法舍棄實際混淆，而將混淆可能性作為商標侵權(quán)的判定標準，根本的原因在于商標侵權(quán)判定的特殊性。商標侵權(quán)，要以消費者是否發(fā)生混淆為主要的判斷依據(jù)。如果消費者能夠辨別出不同商標的來源，則不存在侵權(quán)人欺騙消費者的可能。被告的行為沒有造成商標法上的損害后果，商標侵權(quán)就不會存在。但是另一方面，混淆是對消費者面對商標時的心理狀態(tài)的描述。消費者混淆需要探究消費者對商標的心理認知，看消費者是否對兩個相似的商標標示的商品的來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生錯誤的認識?！皼Q定商標侵權(quán)的關(guān)鍵在于是否有混淆可能性。這需要關(guān)注于目標消費者的心理狀態(tài)（State of mind）”。

從認知心理學角度來說，就是他人是否不正當?shù)啬７铝擞猩虡藱?quán)的商標，造成消費者將侵權(quán)人的標識誤認為是商標權(quán)人的商標或與之存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，使消費者對系爭標識標示的商品的來源發(fā)生錯誤判斷，發(fā)生購物決策上的失誤，購買到實際上與商標權(quán)人沒有任何關(guān)系的侵權(quán)商品。但是，要在商標侵權(quán)訴訟中證明消費者已經(jīng)發(fā)生了混淆是十分困難的?；煜诒举|(zhì)上是消費者對商標的心理認知狀態(tài)，商標權(quán)人無法采取有效的措施去探究消費者的心理狀態(tài)。同時，由于消費者與商標權(quán)人并不存在直接的聯(lián)系，許多消費者在發(fā)生混淆，購買到侵權(quán)商品后也不會聯(lián)系商標權(quán)人進行舉報和投訴，甚至根本不知道自己購買的是侵權(quán)商品。而且，如果侵權(quán)人剛剛將侵權(quán)商品推向市場，“當被訴的侵權(quán)銷售規(guī)模還比較小時，要求任何實際混淆的證據(jù)對商標權(quán)人并不公平?！?/p>

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因此，在商標侵權(quán)訴訟中，商標權(quán)人很難舉證證明消費者在市場中已經(jīng)實際發(fā)生了混淆。假如商標法將實際混淆確定為商標侵權(quán)的判定標準，那么商標權(quán)人就很難獲得法律的有效救濟。

由此可見，舍棄實際混淆，而將混淆可能性確定為商標侵權(quán)判定標準的根本原因就在于商標侵權(quán)判定的特殊性。正因為判定被告是否構(gòu)成商標侵權(quán)，要探究消費者在認知上是否發(fā)生了混淆，而商標權(quán)人又無法準確探知到消費者對商標的心理認知狀況。因此，實際混淆的證據(jù)較難取得，要求商標權(quán)人舉證證明消費者在市場中發(fā)生了實際混淆實在是勉為其難。與其如此，不如將侵權(quán)判定的標準降低為混淆可能性。在發(fā)生混淆可能性時就視為被告的行為造成了現(xiàn)實的危害，構(gòu)成商標侵權(quán)。實際上，當商標權(quán)人能夠舉證證明被告的行為造成了消費者的混淆可能性，市場上侵權(quán)人的商品就很有可能已經(jīng)造成了消費者的混淆，法律只是不要求商標權(quán)人去證明這種實際存在的混淆，商標權(quán)人只要能夠證明消費者存在混淆可能性，被告就構(gòu)成商標侵權(quán)。

[HS（3][HTH]二、實際混淆在商標混淆侵權(quán)判定中的地位

[HTSS][HS）]

實際混淆盡管沒有成為商標混淆侵權(quán)的判定標準，但其依然在混淆侵權(quán)判定中發(fā)揮著一定的作用。然而，對于實際混淆在混淆侵權(quán)判定中的地位和作用，人們還存在著分歧。有的法院認為實際混淆的證據(jù)“最具說服力”895，907、是“最好的證據(jù)”O(jiān)riginal Appalachian Artworks， Inc. v. Toy Loft， Inc.， 684 F.2d 821， 832（11th Cir. 1982）.

、“也許是混淆可能性判定中最重要的因素?！?21，832而有的法院卻僅將其作為判定混淆可能性存在的因素之一，認為“在商標侵權(quán)訴訟中，即便是有證據(jù)證明發(fā)生了實際混淆，也并非決定性的?！?160，1166鑒于此，本節(jié)將對實際混淆的地位展開討論，明確實際混淆在混淆侵權(quán)判定中的作用。

（一）實際混淆地位的不同觀點

盡管實際混淆并不是商標混淆侵權(quán)的判定標準，但是毫無疑問，如果原告能夠在訴訟中證明消費者在購物中發(fā)生了實際混淆，就很有可能使法官相信，被告的行為確實極有可能造成消費者混淆。有的法院就特別青睞實際混淆的證據(jù)，認為這種證據(jù)既然表明消費者已經(jīng)發(fā)生了混淆，混淆可能性也就無需再證明。美國不正當競爭第三次重述就表現(xiàn)出了對實際混淆證據(jù)的偏愛，其認為，“實際混淆的存在直接表明在市場環(huán)境中兩個實際使用的標識之間的相似性足以導致混淆。令人信服的實質(zhì)上的實際混淆證據(jù)通常是決定性的（Decisive）?！?/p>

麥卡錫教授也認為，“任何實際混淆的證據(jù)都對混淆可能性具有很強的證據(jù)力。無論法院在混淆可能性證據(jù)缺乏的時候有多自信，他或她都必然自少要考察一下實際混淆的證據(jù)?！?3實踐中，有許多法院十分看重實際混淆證據(jù)的證明力。美國第五巡回法院就認為，沒有比實際混淆證據(jù)更能說明混淆可能性問題實質(zhì)的證據(jù)了。即便是很少的實際混淆的證據(jù)也足以證明混淆可能性，除非有壓倒性數(shù)量的證據(jù)才能否定這種證據(jù)。

第二巡回法院也在判決中表明，“混淆已經(jīng)實際發(fā)生的證據(jù)在證明混淆可能性發(fā)生方面是令人信服的?！?/p>

“實際混淆的存在表明了消費者的混淆可能性，這是不言而喻的?！?/p>

第六巡回法院也認為，“實際混淆的證據(jù)無疑也是混淆可能性的證據(jù)?！?/p>

與此同時，盡管有些法院認為實際混淆證據(jù)在證明混淆可能性方面比較重要，但并不起決定性的作用。第八巡回法院就認為，“盡管實際混淆的證據(jù)并不必然能夠證明混淆可能性的存在，但也許是證明混淆可能性的最為有效的方式?！?/p>

同樣，第十巡回法院也指出，“盡管并不必然會在商標侵權(quán)訴訟中獲勝，但市場中發(fā)生的實際混淆的證據(jù)可能表明混淆可能性。”

聯(lián)邦法院更是直截了當?shù)卣J為：“實際混淆的證據(jù)對于混淆可能性當然具有高度的證明性，但并非決定性的?！?05

不僅有觀點認為實際混淆證據(jù)能夠證明混淆可能性的存在，而且有法院認為，如果商標權(quán)人無法舉出實際混淆的證據(jù)，則恰恰說明消費者不存在混淆可能性，被告的行為就不構(gòu)成侵權(quán)。這更從反面加強了實際混淆證據(jù)的證據(jù)效力。麥卡錫教授就指出，“一些法院較為看重實際混淆不存在的證據(jù)，認為這是未來混淆可能性不存在的證據(jù)。”18實踐之中，有的訴訟方也采取了這種策略，“引導事實的裁判者從實際混淆不存在之中推導出混淆不可能發(fā)生?！?

“有些法院也表明在某些情況下缺乏實際混淆的證據(jù)就推定混淆可能性不存在?！?/p>

實際上，這種觀點有其合理的一面。如果系爭商標在市場上共同存在一段時間之后，消費者依然沒有發(fā)生混淆誤認，就說明消費者已經(jīng)能夠正常地區(qū)分兩個商標，被告也就不存在侵權(quán)的問題。美國第一巡回法院就認為，原告不能夠在訴訟中提出實際混淆的證據(jù)，就表明了市場中根本不可能發(fā)生混淆可能性?！爱斶@些商標在市場中共存一段時間后，依然缺乏實際混淆的證據(jù)，就說明并沒有什么混淆的可能性?！?/p>

有其他法院也持相類似的看法，認為若當事人在相同地理區(qū)域內(nèi)的市場并行使用已達一段相當長的時間，而無真正混淆之事例，可推論無混淆之虞。”

在1999年的Nabisco案中，法院就認為，“如果消費者在足夠長的一段時間內(nèi)在市場中接觸到了兩個系爭的相似的商標，而并沒有通過調(diào)查或?qū)嶋H混淆的報告發(fā)現(xiàn)存在實際混淆，就明顯地表明后使用者的商標并沒有造成實質(zhì)上的混淆可能性。相反，如果一些實際混淆的例子已經(jīng)存在，就表明了混淆可能性繼續(xù)存在的極大可能。”

同樣，“如果后使用者的商標還沒有出現(xiàn)在市場上，就沒有機會在市場中表現(xiàn)出混淆，則在邏輯上可以肯定的是沒有實際混淆的‘具體的個案會發(fā)生，這樣，‘實際混淆的因素就不再考慮范圍之內(nèi)，因為與它沒有相關(guān)性。”228

實際混淆證據(jù)不僅能夠增加商標權(quán)人在訴訟中獲勝的幾率，有學者還認為，實際混淆證據(jù)的存在也能夠說明原告的商標獲得了第二含義

22

，這對于描述性的商標來說尤為重要。根據(jù)商標法顯著性的基本理論，商標可以分為臆造商標、隨意商標、暗示商標、描述性詞匯和通用名稱。其中，臆造商標、隨意商標和暗示商標具有固有顯著性，商標權(quán)人不必證明其商標獲得了第二含義，而描述性詞匯不具有固有顯著性，商標權(quán)人要主張其商標權(quán)，需要首先證明該描述性詞匯已經(jīng)具備了第二含義，消費者將其識別為商標。而在侵權(quán)訴訟之中，如果商標權(quán)人的商標是描述性詞匯，商標權(quán)人又能夠舉出實際混淆的證據(jù)，則就表明其商標具備了顯著性，獲得了第二含義?！皩嶋H混淆的證據(jù)與原告的描述性標識是否獲得第二含義和保護性是相關(guān)聯(lián)的?！?2這是因為，只有商標權(quán)人的描述性標識具備了顯著性，獲得了第二含義，消費者才將之視為商標，而只有商標權(quán)人的標識成為了商標，才可能遭致侵權(quán)人的仿冒，導致消費者混淆。因此，當商標權(quán)人能夠舉證證明市場中的消費者已經(jīng)發(fā)生了實際混淆，就恰恰說明了其商標已經(jīng)成為侵權(quán)人牟取非法利益的對象，“這些被混淆的人必然將原告的商標與原告相聯(lián)系，實際混淆才能存在。”22

綜上，目前學界和實務界的基本觀點認為，實際混淆在混淆可能性的判定中居于重要的地位，甚至能夠決定混淆可能性的成立。同樣，如果商標權(quán)人無法舉證證明實際混淆的存在，往往法院會推定消費者混淆可能性不存在，被訴侵權(quán)人也就不構(gòu)成商標侵權(quán)。此外，實際混淆還是商標權(quán)人證明商標獲得第二含義的有力證據(jù)。

（二）實際混淆的地位界定

對于實際混淆在混淆侵權(quán)判定中究竟起到何種作用，不能依靠于直覺進行想當然的判斷，而必須結(jié)合實際案件，對實際混淆證據(jù)予以客觀對待。本文認為，對于實際混淆的定位需要關(guān)注消費者對商標的心理認知狀態(tài)，亦即，從消費者的角度去考慮市場中實際發(fā)生的混淆是否預示著消費者混淆可能性的存在。

消費者是理解商標法的關(guān)鍵。商標法中的重要范疇如顯著性、混淆、淡化等，都與消費者對商標的心理認知有關(guān)。從商標的生成和商標的顯著性來看，只有消費者將某一符號視為標示特定商品來源的標志時，商標才開始存在，這一符號才開始具有真正的顯著性；從商標的混淆來看，只有消費者對兩個相似的商標標示的商品的來源發(fā)生誤認時，商標的混淆才發(fā)生；從商標的淡化來看，也只有消費者對某一著名商標的心理感受逐步變?nèi)鯐r，商標的淡化才存在。可見，“不論采用何種商標使用方式，商標必須與消費者接觸，只有商標與消費者發(fā)生接觸，商標才能夠起到橋梁作用?！?/p>

具體到混淆來看，混淆可能性實際上是對消費者心理狀態(tài)的一種描述。對于實際混淆證據(jù)來說，其反映的是消費者在市場中確實發(fā)生了無法區(qū)分兩個標識的情況。因此，原告如果在訴訟中提出了消費者實際混淆的證據(jù)，姑且不論該實際混淆證據(jù)的數(shù)量和消費者混淆的程度，只要法院核實了原告實際混淆證據(jù)的真實性，亦即，消費者的實際混淆證據(jù)具備了證據(jù)的基本要求，這實際上就表明，市場中確實有消費者因為被告的行為而發(fā)生了認知上的錯誤，則消費者混淆可能性就有可能是存在的。正是基于這一點，很多法院在訴訟中才對實際混淆證據(jù)親睞有加，甚至有法院會認為就算是少量的個別的實際混淆的證據(jù)也足以說明消費者極有可能發(fā)生混淆。可見，實際混淆證據(jù)在混淆可能性的判定中具有一定的重要性，它可以一定程度上反映出消費者認知的狀態(tài)。

但是，實際混淆證據(jù)的重要性并不能夠被夸大，對于在訴訟中提出的實際混淆證據(jù)，究竟在混淆可能性判定中占據(jù)什么樣的地位，還需要根據(jù)案情進行判定，不能夠僅僅依據(jù)消費者實際混淆的證據(jù)就一律推定混淆可能性的存在。例如，實踐中有商標權(quán)人可能會舉出個別消費者誤買誤購的實例，以此來證明相關(guān)消費者發(fā)生了實際混淆。但是，這種證據(jù)是否能夠證明消費者存在混淆可能性還是存在疑問的。本文在界定混淆可能性的范疇時曾經(jīng)論述過，混淆可能性標準對消費者發(fā)生混淆的程度有要求，混淆可能性中的混淆需要相當范圍或數(shù)量的消費者極有可能發(fā)生混淆。同時，混淆可能性也對消費者的注意程度有要求，僅指那些施加了合理謹慎的注意力，仍然極有可能發(fā)生混淆的相關(guān)消費者。因此，訴訟中商標權(quán)人所舉出的個別消費者在購買中發(fā)生混淆的實例，可能僅僅是因為極個別消費者注意力低下，沒有對相關(guān)商標施加合理的注意而導致的，這就不符合混淆可能性對消費者需施加通常的合理謹慎的注意力的要求，不屬于混淆可能性所指的混淆。此外，還有可能發(fā)生實際混淆的消費者太少，相對于整個相關(guān)消費者群體來說所占比例過小，并無法代表該商品相關(guān)的消費者群體，這也不屬于混淆可能性所指的混淆?？梢?，“孤立的或者偶爾的實際混淆的例子通常被認為不足以證明有大量的潛在消費者極可能發(fā)生混淆。”實際混淆的證據(jù)并不一定表明系爭商標相關(guān)的消費者會發(fā)生混淆。法院在對實際混淆證據(jù)進行審查時，要考慮實際混淆的消費者能否代表整個相關(guān)消費者群體的認知狀況。

如果原告在商標訴訟中無法提出實際混淆的證據(jù)，應當如何判定混淆的可能性呢？上文的分析也同樣適用。消費者實際混淆的證據(jù)，既可能表明市場中消費者存在混淆可能性，也可能因為不符合混淆可能性的要求，不能代表系爭商標所涉及的消費者群體的認知狀況，無法證明混淆可能性的存在。同樣，即便原告在訴訟中無法提出實際混淆的證據(jù)，也不一定就表明，市場中的消費者不可能對系爭商標發(fā)生混淆。那種認為原告不能夠在訴訟中提出實際混淆的證據(jù)，就表明了市場中不可能發(fā)生混淆的觀點過于絕對化。實際上，原告在訴訟中提不出實際混淆的證據(jù)，可能有各種原因，并不表明市場中的消費者不會發(fā)生混淆。首先，當系爭商標所標示的商品價格較為低廉時，消費者通常會施加較低的注意程度，這就難免對商品的來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生混淆，而發(fā)生混淆后由于商品的價格較低，消費者也可能不會在意或意識不到，或者即便知道了也不會去聯(lián)系商標權(quán)人或向有關(guān)部門投訴，這樣商標權(quán)人就很難獲得消費者實際混淆的證據(jù)?！爱斏唐繁容^便宜時，實際混淆證據(jù)的缺乏并不必然表明沒有混淆可能性。”18其次，當原告和被告的商品在市場上共同存在的時間較短，或者被告的商品與原告的商品并不在同一個銷售渠道銷售，消費者也可能由于被告商品并未大量地在市場上銷售而沒有接觸到被告的商品，不會發(fā)生任何實際的混淆。這時在訴訟中要求原告提出實際混淆的證據(jù)就勉為其難。第三，即便原告和被告的商品在市場中共同存在了很長一段時間，消費者能夠接觸到原告和被告的商品，消費者也可能在發(fā)生混淆之后沒有向商標權(quán)人或有關(guān)部門進行投訴，甚至可能沒有意識到自己發(fā)生了混淆，在這種情況下，商標權(quán)人也很難收集到消費者發(fā)生實際混淆的證據(jù)?？梢?，對商標權(quán)人無法提出實際混淆的證據(jù)，要結(jié)合具體的案情進行分析，不可以依此直接推斷市場中不存在消費者混淆可能性。在原則上，商標法并不要求商標權(quán)人提出實際混淆的證據(jù)，當然也就不能夠從商標權(quán)人無法提出實際混淆證據(jù)的情況直接推導出混淆可能性不存在。實際上，很多法院確認商標權(quán)人無法提出實際混淆證據(jù)這種情況之后，一般都會結(jié)合原被告商品共存于市場中的時間、原被告商品的價格等因素去判定，考察實際混淆證據(jù)的缺乏是否是對混淆可能性不存在的有力證明。如果原被告共存于市場中的時間足夠長，消費者還沒有發(fā)生實際的混淆，就可能暗示消費者已經(jīng)正確地區(qū)分了原被告的商標，不容易對系爭商標發(fā)生混淆。

關(guān)于實際混淆證據(jù)的存在是否能夠說明原告的商標獲得了第二含義，也要結(jié)合具體的案情去判定。前文已經(jīng)論述，實際混淆證據(jù)的存在，并不能直接推定出消費者混淆可能性的存在。法院還需要結(jié)合具體的案情對實際混淆證據(jù)在混淆可能性判定方面的證明力進行考察。同理，實際混淆的證據(jù)也無法直接推定原告的商標獲得了第二含義，法院也需要結(jié)合具體的案情對實際混淆的證據(jù)進行考察。如果有消費者確實發(fā)生了混淆，但這種混淆是零星的、個別的，或者是基于消費者自身的疏忽，這就無法代表相關(guān)消費者群體對系爭商標的認知狀況，不能表明相關(guān)消費者都會將原告的標識視為商標，表明原告商標獲得了第二含義。反之，如果雙方的商標在市場上共存了足夠長的時間，消費者實際混淆的證據(jù)也并非零星的、個別的現(xiàn)象，這就可以說明，原告的商標獲得了第二含義。

綜上，對于實際混淆在商標混淆侵權(quán)判定中的地位，應當客觀對待之。不應過分擴大實際混淆在混淆侵權(quán)判定中的作用，也不應否定其重要性。法院在混淆侵權(quán)判定中運用實際混淆證據(jù)，不能夠簡單地由實際混淆證據(jù)的有或無推導出消費者混淆可能性的存在或不存在，對于實際混淆證據(jù)還需要結(jié)合具體的案情去判斷。

[HS（3][HTH]三、實際混淆因素在商標混淆侵權(quán)判定中的運用

[HTSS][HS）]

實際混淆因素在混淆侵權(quán)判定中具有一定的作用，可以幫助法官來判斷消費者是否極有可能發(fā)生混淆。在侵權(quán)判定之中具體運用實際混淆證據(jù)，需要注意一些問題，主要涉及實際混淆證據(jù)的種類、實際混淆證據(jù)對相關(guān)人群的要求和實際混淆證據(jù)的數(shù)量要求。

（一）實際混淆證據(jù)的種類

首先，對實際混淆證據(jù)的重視不代表“任何人所發(fā)生的任何類型的實際混淆都很重要?！本蛯嶋H混淆證據(jù)的種類而言，司法實踐中對不同的實際混淆證據(jù)有著不同的處理方式，其證明力也有所不同。實務中最為看重的實際混淆證據(jù)是消費者對系爭商品的誤買誤購?！白詈玫膶嶋H混淆的證據(jù)是因為商標的相似性，造成個人購買了一方的商品，卻認為他購買的是另一方的商品。”36“最直接的實際混淆的損害類型是錯誤的購買到一方的商品而非另外一方。”6這是因為，“與混淆相關(guān)的是那些影響‘購買和銷售商品或服務的情形?！?/p>

混淆可能性所針對的就是消費者在購物中是否極有可能對不同商品的來源發(fā)生混淆。既然現(xiàn)實中已經(jīng)有消費者發(fā)生了誤買誤購的實例，就說明了消費者混淆可能性的存在?！爱斂紤]實際混淆的證據(jù)時，關(guān)鍵是實際上是否有消費者從原告處被轉(zhuǎn)移到了被告處?！?/p>

但是正如前文所言，對實際混淆的證據(jù)還應具體分析，看該消費者的混淆是否能夠代表系爭商標相關(guān)消費者群體的認知狀況。如果只是零星或個別消費者的誤買誤購，或是因為注意力低下而誤買誤購，則其證明力就要大打折扣。除了消費者發(fā)生誤買誤購的證據(jù)外，還有一種證據(jù)類型也可以用以證明混淆可能性，這就是消費者因為發(fā)生混淆而誤撥誤打電話，因混淆而投遞錯誤的郵件等。亦即，消費者本打算通過電話或郵件聯(lián)系商標權(quán)人，但是由于發(fā)生了混淆，卻最終打給了侵權(quán)人；反之亦然。相反的情形在市場中也會發(fā)生，亦即，消費者本欲聯(lián)系侵權(quán)人，卻錯誤地聯(lián)系上了商標權(quán)人。商標權(quán)人才會發(fā)現(xiàn)，消費者一直將侵權(quán)人視作真正的“商標權(quán)人”。

這類證據(jù)對于混淆可能性也有一定的證明力，但效力大不如消費者誤買誤購的證據(jù)。有的法院認為，消費者誤打電話誤遞郵件的證據(jù)需要與其他可以信賴的，具有證明力的實際混淆證據(jù)相配合，才可以被采納。32甚至在一些案件中，法院拒絕承認誤播電話作為可信賴的雙方商標發(fā)生實際混淆的證據(jù)。34這是因為，消費者誤打電話誤遞郵件可能是出于自己的粗心大意。因此，這種證據(jù)的證明力有所降低。如果商標權(quán)人提出了該類證據(jù)，法官還要看消費者誤打電話誤遞郵件是否是在施加了合理注意程度的前提下因為發(fā)生了混淆而做出的行為。

還有一類實際混淆的證據(jù)比較特別，這就是消費者調(diào)查所獲得的消費者混淆證據(jù)。原告為了證明市場中的消費者會發(fā)生混淆，可能會采取消費者調(diào)查的方式，將消費者在調(diào)查中所發(fā)生的混淆作為實際混淆的證據(jù)。實際上，消費者調(diào)查并不是真正意義上的實際混淆證據(jù)，它僅僅是調(diào)查者模擬真實的市場環(huán)境，對消費者所進行的訪談和提問，它并不代表消費者在真正的市場環(huán)境中就一定會發(fā)生混淆。“調(diào)查證據(jù)并不是真正的實際混淆證據(jù)，法院是否會對其進行考慮是存在疑問的。調(diào)查證據(jù)也并不是實際混淆的實例，他們不代表真實的消費者在市場之中所經(jīng)歷的實際混淆?！?/p>

55

因此，原則上法院不應將消費者調(diào)查證據(jù)作為實際混淆的證據(jù)。但是，法院可以將消費者調(diào)查證據(jù)作為判定消費者混淆可能性的考量因素之一。法院在對待這類證據(jù)時，主要還是要審查原告所實施的消費者調(diào)查是否符合調(diào)查證據(jù)的有關(guān)要求，是否能夠真實地反應出市場中相關(guān)消費者的認知狀況。

（二）實際混淆證據(jù)的主體

實際混淆證據(jù)對于混淆的人群也有所要求。對于混淆可能性而言，并非所有人發(fā)生的混淆都會被納入其范圍，混淆可能性所指的混淆是那些損害商標權(quán)人和相關(guān)消費者利益的，影響到商標法價值實現(xiàn)的混淆形態(tài)。據(jù)此，商標混淆所涉及到主體就是一個以消費者為主，包括其他相關(guān)主體的廣義的概念。其不僅包括真正購買或可能購買特定商標所標示的商品的消費者，還包括那些能夠直接影響和左右消費者購買特定商標所標示的商品的主體，以及與特定商標的商標權(quán)人有直接經(jīng)濟上往來和聯(lián)系的主體。“范圍過度著重于購買關(guān)系，有時可能不夠廣泛?！?/p>

“購買過程中消費者的混淆是最常見的。但是，一些人的混淆，也可能影響到消費者?！?/p>

故而，商標混淆的主體應還包括一些相關(guān)消費者之外的其他極有可能發(fā)生混淆的主體。這些主體包括：直接影響消費者決策的主體、在市場中與商標權(quán)人有直接經(jīng)濟關(guān)系的借貸人、出租者、投資者、經(jīng)銷商、批發(fā)商、零售商等。相關(guān)消費者之外的其他主體之所以被納入到混淆可能性的范圍之中，是因為這些主體與商標權(quán)人有直接的關(guān)系，他們所發(fā)生的混淆影響到了商標權(quán)人和消費者利益的實現(xiàn)。如孩子發(fā)生了混淆，會直接影響到父母為其購買哪一品牌的玩具。由于父母并不了解玩具的品牌，往往會在孩子的要求下購買玩具，而孩子又極易對玩具上的商標發(fā)生混淆，這就可能導致父母購買到侵權(quán)玩具。同樣，借貸人、出租者、投資者、經(jīng)銷商、批發(fā)商等發(fā)生的混淆，會直接影響到這些主體的市場交易行為，造成上述混淆主體在選擇投資、購買等經(jīng)濟決策時在混淆的基礎(chǔ)上做出錯誤的判斷，影響其獲利。因此，只有這些主體在市場中所發(fā)生的混淆才可以被認為是有證明力的實際混淆證據(jù)。實務之中，“大部分法院都認為，分銷商，如零售商或者其雇員就標有商標的商品發(fā)生的混淆是有效的實際混淆證據(jù)?！?5有學者就指出：“盡管這些證據(jù)并沒有直接表明消費者的實際混淆，零售商和分銷商，以及他們的雇員，無疑也是標有商標的商品的消費者。更重要的是，如果職業(yè)的購買者如零售商都因一方的商標發(fā)生了混淆，則擁有較少知識和分辨力的終端消費者更可能被混淆。”46

除了上述主體之外，有一些主體發(fā)生的實際混淆的證據(jù)，與混淆可能性就并不存在直接的聯(lián)系，這些主體所發(fā)生的混淆不一定就表明相關(guān)消費者可能會對商標發(fā)生混淆。這些情況包括，新聞媒體及其工作人員對系爭商標發(fā)生了混淆，由于混淆做出了錯誤的報道。商標權(quán)人的朋友、認識的人或親戚在發(fā)表的言論中對系爭商標所發(fā)生的混淆等。新聞媒體及其工作人員如果在報道中對商標出現(xiàn)了混淆，并不一定表明商標權(quán)人的相關(guān)消費者也會發(fā)生混淆。因為新聞媒體和工作人員有可能不是商標權(quán)人的相關(guān)消費者，而且，新聞媒體在發(fā)生混淆之后，也可以通過事后道歉、澄清的方式來更正自己的錯誤。商標權(quán)人朋友、認識的人或親戚在發(fā)表的言論中對商標發(fā)生了混淆，也并不一定表明商標權(quán)人的相關(guān)消費者在市場中極有可能發(fā)生混淆，這些人也可能并不是商標權(quán)人的相關(guān)消費者。因此，這兩類實際混淆的證據(jù)還需要結(jié)合具體的案情進行分析，其與消費者混淆可能性之間并不存在著直接的聯(lián)系。

（三）實際混淆證據(jù)的數(shù)量

不僅不同種類的實際混淆證據(jù)會影響其在混淆侵權(quán)判定中的證明力，實際混淆證據(jù)的數(shù)量也影響到混淆侵權(quán)的判定。有的法院認為，原告只要在訴訟中提出少量的實際混淆證據(jù)就能夠在侵權(quán)判定中占據(jù)一定的優(yōu)勢。因為實際混淆的證據(jù)并不好獲得。而有的法院則認為，原告如果僅僅提出個別的或少量的實際混淆證據(jù)，并不具有很強的說服力，對混淆的判定沒有什么影響51。也有法院認為，對實際混淆證據(jù)的量化本身就較為困難，因為這些實際混淆的證據(jù)并不是對整個消費者的完整調(diào)查?！霸嫱ǔ２⒉荒芴岢鏊械膶嶋H混淆的證據(jù)，只能夠提出一些可以被其發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。”53實際上，對實際混淆證據(jù)的數(shù)量不應有統(tǒng)一的要求，而應結(jié)合具體的案情去判斷。首先要判斷的是原告所提出的實際混淆證據(jù)的種類，一般而言，消費者在市場中所發(fā)生的誤認誤購是最佳的實際混淆證據(jù)，而其他種類的實際混淆證據(jù)其證明力則有所下降。其次，在將實際混淆證據(jù)進行分類的基礎(chǔ)上，需要進一步對實際混淆證據(jù)的數(shù)量進行考察，看實際混淆證據(jù)是否能夠代表系爭商標相關(guān)消費者群體的整體認知狀況。對于實際混淆證據(jù)的數(shù)量，立法和司法也不應當確定統(tǒng)一的標準，而應結(jié)合原告獲得實際混淆證據(jù)的難度決定實際混淆證據(jù)的證明力。例如，如果涉案商標價格較為低廉，則原告獲得實際混淆證據(jù)的難度顯然會加大，因為由于商品的價格較低，消費者一般發(fā)生混淆后不易察覺，即便發(fā)現(xiàn)自己買了侵權(quán)商品，消費者也可能不會向商標權(quán)人和有關(guān)部門報告，這樣商標權(quán)人獲得實際混淆證據(jù)的難度就較大。因此，對于實際混淆證據(jù)的數(shù)量，應結(jié)合實際混淆證據(jù)的種類、實際混淆證據(jù)是否能夠代表相關(guān)消費者群體的認知狀況來考察，不宜設置統(tǒng)一的標準。

綜上，在對混淆可能性進行判定、考察被訴人是否構(gòu)成商標侵權(quán)的過程中，實際混淆是重要的考量因素，在商標混淆侵權(quán)的判定中發(fā)揮著重要的作用。但是，消費者存在實際混淆并不必然意味著消費者混淆可能性的存在。法院不能夠僅僅依據(jù)原告提出的實際混淆證據(jù)就判定被告侵權(quán)成立。相反，法院在運用實際混淆證據(jù)時，要結(jié)合具體的案情，分析實際混淆證據(jù)的種類、實際混淆所涉及的主體以及實際混淆證據(jù)的數(shù)量，評估原告所提出的實際混淆證據(jù)是否能夠代表系爭商標相關(guān)消費者群體的認知狀況，這樣才能在混淆可能性的分析中作出正確的判斷。就我國《商標法》而言，現(xiàn)行《商標法》除了在第52條規(guī)定了商標的相似性和商品的類似性這兩個判定商標混淆的因素之外我國《商標法》第52條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。

，沒有規(guī)定其他有助于判定商標混淆侵權(quán)的因素，并未明確實際混淆在我國商標侵權(quán)判定中的地位和具體運用，這顯然不利于法官在司法審判中運用實際混淆這一因素進行商標侵權(quán)判定。在未來我國《商標法》的修訂中，有必要規(guī)定實際混淆，將之納入商標侵權(quán)判定條款之中，具體可在《商標法》第57條增設一款，規(guī)定：除商標的相似性和商品的類似性之外，在判定商標侵權(quán)時，還可以參照當事人提出的實際混淆證據(jù)。同時，還可以從實際混淆證據(jù)的種類、主體、數(shù)量出發(fā)，在《商標法》條例或司法解釋中明確實際混淆證據(jù)的具體適用標準。

JS

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[HT]

The Role and Application of Actual Confusion Factors in

Trademark Infringement DeterminationYAO Hehui

（Law School of Hunan Normal University， Changsha 410006， China）

Abstract：

In trademark infringement litigation， trademark holder needs to prove the existence of likelihood of confusion， but does not need to prove that consumers actually are confused. Trademark law ignores the actual situation， using the likelihood of confusion as the basis of trademark infringement judgment， mainly due to the reason that the evidence is difficult to be obtained. Though the actual situation is not the legal ground， it still plays an important role in confusion infringement judgment. Though， in confusion infringement， the court cannot decide that the defendants committing infringement just according to the plaintiffs evidence. When the court uses the evidence of actual situation， the following factors shall be taken into consideration， namely， the specific details of a case， analysis of the categories of evidence， the main body involved in， the number of evidence， and the possibility of whether the actual confusion evidence can prove the existence of consumer confusion.

Key Words： actual confusion； likelihood of confusion； trademark infringement； consumer

本文責任編輯：林士平