李瑩瑩+陳曉敏

摘要：商標(biāo)，也就是我們平常百姓所指的“牌子”，它是我們生活中最常見的知識產(chǎn)權(quán)形式之一，隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展及多元化的趨勢，商標(biāo)侵權(quán)已經(jīng)不僅局限于正向混淆，反向的混淆與誤認(rèn)也越來越多的影響著人們?nèi)粘５恼J(rèn)知習(xí)慣。這樣一來，反向混淆與正向混淆一樣將破壞商標(biāo)最基本的識別功能，侵害權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)，阻礙企業(yè)的健康發(fā)展。我國目前商標(biāo)反向混淆的案例尚不多見，但也正因?yàn)檫@樣，才更需要我們在此領(lǐng)域進(jìn)行更深入的認(rèn)知與探索。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；正向混淆； 反向混淆

一、 反向混淆的概述

商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的案例在1968 年由西部汽車制造公司訴福特汽車公司案——“野馬（Mustang）”商標(biāo)侵權(quán)案拉開序幕，“反向混淆”自此登上商標(biāo)侵權(quán)的討論的歷史舞臺，但在該案中美國聯(lián)邦第七巡回法院并沒有支持原告西部汽車制造公司的訴訟請求，“反向混淆”并沒有得到當(dāng)?shù)胤ㄔ旱恼J(rèn)同。但該案為商標(biāo)反向混淆理論的提出提供了案例支持，為該理論的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。1981年霍姆斯也曾提出：通常情況下是侵權(quán)人假冒被侵權(quán)人產(chǎn)品，而方向相反的錯誤認(rèn)識也會導(dǎo)致同樣的惡果，即通過某種表述或暗示，使人們誤認(rèn)為被侵權(quán)人的產(chǎn)品源于侵權(quán)人。其實(shí)，至今為止，各國尚沒有明確的將“反向混淆”的侵權(quán)形式納入相關(guān)法律規(guī)范，但對反向混淆的認(rèn)識正在逐步加強(qiáng)。

反向混淆是指：在后的商標(biāo)使用人通過對商標(biāo)的使用使之具有了較高的知名度，得到了廣大消費(fèi)者的認(rèn)可，以至于廣大消費(fèi)者會誤認(rèn)為使用在先的商標(biāo)所有人在盜用、模仿在后的商標(biāo)使用人的商品，或認(rèn)為在先的商標(biāo)所有人的商品源自于在后的商標(biāo)使用人。

反向混淆侵權(quán)的構(gòu)成要件：

（一）在后商標(biāo)使用人的市場地位要優(yōu)于在先的商標(biāo)所有人

在目前發(fā)生的反向混淆的商標(biāo)侵權(quán)案件的共同特征在于，在后的商標(biāo)使用人都在市場上處于相對強(qiáng)勢的地位，都對在先的商標(biāo)所有人進(jìn)行了不同程度的侵權(quán)行為。在后的商標(biāo)使用人在企業(yè)實(shí)力、商品特征上得到廣大消費(fèi)者的認(rèn)可，造成了正在使用的商標(biāo)由在后商標(biāo)使用人所有的假象。而在先的商標(biāo)所有人一般都是小規(guī)模的私營企業(yè)，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力，對商標(biāo)的使用宣傳情況都遠(yuǎn)不及在后的商標(biāo)使用人，隨著在后商標(biāo)使用人對商標(biāo)的使用，容易造成人們對在先商標(biāo)權(quán)利人的誤解，阻隔在先商標(biāo)權(quán)利人對注冊商標(biāo)的正當(dāng)使用。

（二）在后的商標(biāo)使用者并不必然要求存在惡意競爭的主觀意思

反向混淆侵權(quán)行為，實(shí)際上阻斷了商標(biāo)在先權(quán)利人與商標(biāo)的實(shí)際聯(lián)系，消除了商標(biāo)在先權(quán)利人對商標(biāo)發(fā)展擴(kuò)大知名度的可能性，致使在先商標(biāo)注冊人對商標(biāo)享有的專有權(quán)得不到保護(hù)，喪失在先注冊商標(biāo)的相關(guān)利益。這并不要求在后的商標(biāo)使用人知情或存在主觀的惡意，只要是產(chǎn)生了消費(fèi)者將注冊商標(biāo)與在后的商標(biāo)使用人形成唯一對應(yīng)的聯(lián)系，反認(rèn)定在先的商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用構(gòu)成了與在后商標(biāo)使用人的關(guān)聯(lián)關(guān)系就認(rèn)定為產(chǎn)生了反相混淆，構(gòu)成了對在后商標(biāo)使用者的侵權(quán)。

（三）存在消費(fèi)者混淆的可能性

正常情況下的商標(biāo)侵權(quán)是，商標(biāo)權(quán)利人對商標(biāo)進(jìn)行宣傳使用之后使之具有了一定的知名度，其他企業(yè)為了利用該商標(biāo)的知名度而采取不正當(dāng)?shù)氖侄伪I用注冊商標(biāo)，使消費(fèi)者產(chǎn)生與知名商標(biāo)相混淆的誤解。反向混淆則由于在后商標(biāo)使用人的企業(yè)實(shí)力相對強(qiáng)大，對商標(biāo)的宣傳規(guī)模較大，相關(guān)消費(fèi)者容易認(rèn)為商標(biāo)歸在后商標(biāo)使用人所有，而非對在先商標(biāo)權(quán)利人的正當(dāng)商標(biāo)權(quán)的侵犯，這種反向的誤認(rèn)，同樣構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。

二、“XX百倫”商標(biāo)侵權(quán)案的分析

（一）“XX百倫”商標(biāo)侵權(quán)案情簡介

“XX百倫”商標(biāo)爭議案件，終于在2015年4月21日由廣州中院做出判決：判決被告XX百倫公司向原告周樂倫賠償9800萬。該案的原告周某某分別于1996年8月獲準(zhǔn)注冊“百倫”商標(biāo)，2008年1月獲準(zhǔn)注冊“XX百倫”商標(biāo)。我國對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，采用注冊優(yōu)先原則：我國商標(biāo)法第3條第1款規(guī)定：“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)；……商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。按照該規(guī)定，周某某是“百倫”商標(biāo)、“XX百倫”商標(biāo)的注冊商標(biāo)所有權(quán)人。2012年，原告發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)任何許可，在宣傳和銷售其鞋類等產(chǎn)品時長期、大量地使用原告的“XX百倫”商標(biāo)，在相關(guān)消費(fèi)者當(dāng)中產(chǎn)生了一定的影響，并造成了相關(guān)消費(fèi)者的反向誤認(rèn)，原告以被告侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由向法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。后經(jīng)法院審理，應(yīng)認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)向原告賠償9800萬元的損失。

（二）“天價”賠償金的合理性分析

法院在審判中認(rèn)為：原告享有商標(biāo)著作權(quán)的第865609號“百倫”商標(biāo)和第4100879號“XX百倫”商標(biāo)早已獲得注冊，被告在中國使用“XX百倫”商標(biāo)之前能夠非常容易地通過網(wǎng)絡(luò)等渠道查明這一情況。被告XX百倫公司明知“百倫”及“XX百倫”商標(biāo)已經(jīng)是原告享有商標(biāo)專有使用權(quán)的商標(biāo)，但仍堅(jiān)持使用“XX百倫”商標(biāo)來標(biāo)識及宣傳自身的產(chǎn)品，使相關(guān)消費(fèi)者誤認(rèn)為“XX百倫”商標(biāo)與被告有關(guān)聯(lián)關(guān)系，產(chǎn)生反向的混淆。在這種情況下，被告對“XX百倫”商標(biāo)的使用屬于惡意使用。從法院所保全的被告財務(wù)資料來看，被告XX百倫公司在侵權(quán)期間的經(jīng)營利潤高達(dá)約1.958億元，被告通過侵權(quán)行為獲利巨大。被告應(yīng)立即停止將“XX百倫”用于標(biāo)識及宣傳商品的侵犯原告商標(biāo)專有權(quán)的行為，賠償原告人民幣9800萬元等。

本案的判決也表明，我國部分法官已經(jīng)承認(rèn)了反向混淆的侵權(quán)形式，并積極采取手段保護(hù)商標(biāo)注冊權(quán)人的利益，賠償商標(biāo)注冊權(quán)人因商標(biāo)侵權(quán)造成的損失，本案中原告因被告侵權(quán)造成的損失難以計(jì)算，因此“天價”賠償金是以被告公司的盈利為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算的。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)有四種：權(quán)利人的損失、侵害者利潤、許可費(fèi)用、法定賠償。四種賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的適用應(yīng)該遵循位階原則，在前一種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)無法適用時即采用下一種標(biāo)準(zhǔn)。由此可以得出，“XX百倫”商標(biāo)侵權(quán)案的天價賠償，也是遵循相關(guān)法律得出的結(jié)果。

三、我國的反向混淆理論實(shí)踐

我國在2014年頒布了新的《商標(biāo)法》，其中第57條明確了以“混淆”作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的要件，但未對“混淆”本身進(jìn)行定義，更沒有明確規(guī)定“反向混淆”?！渡虡?biāo)法》中的“混淆”包括：相關(guān)公眾已經(jīng)對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)與混淆的錯誤判斷，同時也包括相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)及混淆的可能性?？梢岳斫鉃椋合嚓P(guān)公眾錯誤認(rèn)為在后商標(biāo)使用人的產(chǎn)品來源于在先獲得注冊的商標(biāo)專用權(quán)人及相關(guān)公眾錯誤認(rèn)為在先注冊的商標(biāo)專用權(quán)人的產(chǎn)品來源于在后的商標(biāo)使用人。其中后一種情況，我們可以稱之為：“反向混淆”，這一理論基本來源于美國，我國雖然沒有明文規(guī)定，但已經(jīng)有了相關(guān)的案例作為判斷侵權(quán)依據(jù)的參考。

我國“反向混淆”認(rèn)定的司法實(shí)踐有：某野酒業(yè)訴某某可樂的“藍(lán)色風(fēng)暴”案，深圳某公司訴XX公司“ipad”案，……通過上述案例，法院最終判決結(jié)果表明，法院基本上都支持了原告的訴訟請求，認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對于特殊的個案而言，倘使引用無法律明文規(guī)定的“反向混淆”作為判決基礎(chǔ)，需要法官極為謹(jǐn)慎并詳盡闡述相關(guān)的理論依據(jù)。但是，在某種程度上司法活動不同于法學(xué)學(xué)術(shù)研究，司法判決要做到“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，適用“反向混淆”一方面嚴(yán)格保障了商標(biāo)專有權(quán)人的合法權(quán)利，一方面又是遵循“公平公正”原則，創(chuàng)新的適用了法律。

“XX百倫”與“XX勿擾”的商標(biāo)侵權(quán)大戰(zhàn)的硝煙似乎并未停歇，我們期待著法官能夠保護(hù)弱者利益，創(chuàng)新適用法律，給知識產(chǎn)權(quán)界刮起一輪新的“頭腦風(fēng)暴”。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]杜穎.商標(biāo)反向混淆構(gòu)成要件理論及其適用[J].法學(xué)，2008，（10）：56.

[2]李薇. 商標(biāo)反相混淆法律問題研究[D].北京：北京大學(xué)，2011.