楊轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)

摘要：我國新刑事訴訟法第48條將“電子數(shù)據(jù)”首次納入法定證據(jù)種類之一，與視聽資料同列為第八種刑事訴訟證據(jù)，第一次在法律層面上賦予“電子數(shù)據(jù)”獨(dú)立于傳統(tǒng)證據(jù)之外的法律地位。至此，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的法律地位從立法上得到確認(rèn)。本文通過對(duì)電子證據(jù)收集過程的總結(jié)分析，對(duì)電子證據(jù)收集程序進(jìn)行了研究，提出實(shí)踐中應(yīng)該注意的問題以及今后從法律上該如何完善證據(jù)收集程序。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；鑒定行為；收集程序

電子數(shù)據(jù)是新刑訴法確定的一種證據(jù)形式，它從視聽資料形式獨(dú)立，和其并列為一種單獨(dú)的證據(jù)。雖然法律明確了電子數(shù)據(jù)的地位，但和視聽資料一樣，對(duì)電子數(shù)據(jù)的收集手段和程序，證據(jù)表現(xiàn)形態(tài)都沒有明確的規(guī)定。

一、電子數(shù)據(jù)的涵義

電子數(shù)據(jù)是指由電子信息技術(shù)應(yīng)用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實(shí)情況的材料及其派生物，主要存在于電子計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)及其他附屬設(shè)備之中，包括計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的資料、電子郵件、光盤數(shù)據(jù)、域名等。從這個(gè)定義可以看出，電子數(shù)據(jù)和視聽資料的主要區(qū)別在于兩者表現(xiàn)形式不同，后者主要是以音頻和視頻的形式表現(xiàn)出來，而電子數(shù)據(jù)則是除了這兩種形式之外的其他電子材料。

根據(jù)現(xiàn)代不同的電子技術(shù)，我們可以給電子數(shù)據(jù)的外延做一劃分。第一是現(xiàn)代通訊技術(shù)生成的電子數(shù)據(jù)。包括計(jì)算機(jī)證據(jù)（電子文件、計(jì)算機(jī)日志等）、計(jì)算機(jī)輸出物、計(jì)算機(jī)打印物等。第二是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)生成的電子數(shù)據(jù)。包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、聊天記錄、微博記錄、電子報(bào)關(guān)單、電子簽名、域名、網(wǎng)頁、IP地址以及電子痕跡（系統(tǒng)文件、休眠文件、日志記錄、上網(wǎng)痕跡）。第三是手機(jī)網(wǎng)技術(shù)生成的電子數(shù)據(jù)。包括手機(jī)錄音證據(jù)、手機(jī)錄像證據(jù)、手機(jī)短消息證據(jù)（QQ、微信）、上網(wǎng)痕跡、通訊痕跡。第四是其他信息技術(shù)生成的電子數(shù)據(jù)。包括雷達(dá)記錄證據(jù)、錄音證據(jù)、錄像證據(jù)、攝像證據(jù)、GPS痕跡（“視聽資料”等）。

二、電子數(shù)據(jù)的收集

1.電子數(shù)據(jù)收集的主體

證據(jù)收集是一種偵查行為，收集的主體應(yīng)該是偵查人員，但是電子數(shù)據(jù)收集要借用一定專業(yè)設(shè)備和專業(yè)人員的協(xié)助，并且在電子數(shù)據(jù)提取之后，有可能還要多電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，上述都要依靠技術(shù)人員。所以電子數(shù)據(jù)的收集過程，一般情況下就包含兩個(gè)獨(dú)立的法律行為，一是偵查行為，這個(gè)行為主要是在偵查人員的主持了帶領(lǐng)了對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取，可以采取的措施包括扣押存儲(chǔ)設(shè)備、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)存儲(chǔ)設(shè)備、制作復(fù)制件或鏡像文件等行為。這種提取電子數(shù)據(jù)的偵查行為在初查階段還要考慮合法性，根據(jù)最高人民檢察院2012年刑事訴訟規(guī)則第173條的規(guī)定，在初查階段，是不可以采取扣押措施的，但是可以對(duì)嫌疑人的設(shè)備進(jìn)行勘驗(yàn)檢查，這樣就是合法的。二是鑒定行為，采取這種行為一般是偵查人員扣押了相關(guān)設(shè)備之后，通過委托鑒定的方式，委托具有相關(guān)資質(zhì)的第三方對(duì)電子數(shù)據(jù)分析和提取。這個(gè)過程電子數(shù)據(jù)的收集主體就是鑒定主體，鑒定人必須符合相關(guān)法律和政策對(duì)資質(zhì)的要求。

2.電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式

通過對(duì)電子數(shù)據(jù)收集程序的介紹，可以明確電子數(shù)據(jù)收集過程會(huì)產(chǎn)生比較多的法律文書，比如上述的《委托鑒定書》、《鑒定委托受理登記表》、《檢察院司法鑒定中心電子數(shù)據(jù)檢材清單》、《電子數(shù)據(jù)使用和封存記錄》等。電子數(shù)據(jù)作為一種單獨(dú)的法律形式要進(jìn)行審查判斷程序，及在庭審之上進(jìn)行的質(zhì)證和法官以自己內(nèi)心對(duì)其的認(rèn)證，在這些程序中我們應(yīng)該以怎樣的形式來完整表現(xiàn)電子數(shù)據(jù)列？

除開光盤之外，為了保證證據(jù)收集程序的合法以及電子數(shù)據(jù)一致性、真實(shí)性，附帶的《檢驗(yàn)鑒定文書》、《電子證據(jù)勘驗(yàn)筆錄》、《電子數(shù)據(jù)使用和封存記錄》這三樣法律文書也是必不可少的。在庭審過程中對(duì)電子數(shù)據(jù)審查判斷過程中，首先通過一定的設(shè)備將光盤中存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)展現(xiàn)出來，以其內(nèi)容判斷和案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，而在雙方對(duì)電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、合法性進(jìn)行質(zhì)疑時(shí)，則以上述相關(guān)法律文書為依據(jù)，這樣才構(gòu)成完整的電子數(shù)據(jù)審查判斷資料體系。

三、電子數(shù)據(jù)應(yīng)用中需要注意的問題

根據(jù)相關(guān)司法解釋和實(shí)踐中摸索，對(duì)于電子數(shù)據(jù)的收集、審查和判斷可以算是有章可循，但是這一套實(shí)踐中操作的規(guī)范卻有以下不可忽視的缺陷，首先就是缺乏正式的法律法規(guī)對(duì)上述規(guī)范進(jìn)行規(guī)定，只有檢察機(jī)關(guān)的一些內(nèi)部規(guī)定顯然是權(quán)威性不夠；其次在電子數(shù)據(jù)收集過程中的同一性保證、電子數(shù)據(jù)收集的手段和程序上仍然有一些問題需要注意。

1.保證電子數(shù)據(jù)的一致性

電子數(shù)據(jù)的同一性問題，通俗的說有兩個(gè)方面的問題。首先是區(qū)分電子數(shù)據(jù)的原件與復(fù)制件。其次是電子數(shù)據(jù)證實(shí)性確證的問題，是否經(jīng)過篡改、處理或者毀損、存儲(chǔ)記錄所依賴的程序、軟件和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是否可靠、以及存儲(chǔ)記錄制作者的身份等是否合適等問題。

因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)具有高速流轉(zhuǎn)性和脆弱性，比如網(wǎng)絡(luò)上的電子證據(jù)，傳輸不受地域和時(shí)間的限制，速度甚至超越高速。同時(shí)，它也很容易被修改。所以對(duì)電子數(shù)據(jù)的收集就必須注意一個(gè)很核心的問題：保證電子數(shù)據(jù)的同一性，爭(zhēng)取做到向其他證據(jù)的認(rèn)定一樣，能夠把電子數(shù)據(jù)從產(chǎn)生、發(fā)現(xiàn)、收集、保管、提交的全過程都能夠呈現(xiàn)在法官面前，以保障其真實(shí)準(zhǔn)確。

2.豐富電子數(shù)據(jù)收集的方法

電子數(shù)據(jù)的收集過程中，檢察機(jī)關(guān)主要采用的是現(xiàn)場(chǎng)搜查扣押電子設(shè)備、現(xiàn)場(chǎng)輸出電子數(shù)據(jù)、對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行鏡像復(fù)制等方式，針對(duì)的對(duì)象主要是手機(jī)和電腦（包括服務(wù)器）這兩種設(shè)備，且在電腦系統(tǒng)數(shù)據(jù)的恢復(fù)上依賴現(xiàn)有軟件只能夠恢復(fù)微軟系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)，對(duì)于蘋果電腦系統(tǒng)的數(shù)據(jù)恢復(fù)還不能實(shí)現(xiàn)。今后應(yīng)該朝著網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程取證、提取打印機(jī)、投影儀數(shù)據(jù)這些方面發(fā)展，實(shí)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)收集手段的完善。

3.簡(jiǎn)化電子數(shù)據(jù)收集程序

現(xiàn)有規(guī)定和操作的電子數(shù)據(jù)收集程序，在相關(guān)法律文書上的制作還有一定的復(fù)雜，比如就現(xiàn)場(chǎng)電子數(shù)據(jù)的收集來說，區(qū)分是否進(jìn)行電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場(chǎng)檢驗(yàn)，電子數(shù)據(jù)的法律文書就有《提取電子數(shù)據(jù)筆錄》、《提取電子數(shù)據(jù)清單》、《固定電子數(shù)據(jù)清單》《使用和封存記錄》，要檢驗(yàn)的話就還要制作《檢驗(yàn)鑒定文書》、《電子證據(jù)勘驗(yàn)筆錄》，這些法律文書中要求兩名現(xiàn)場(chǎng)見證人都要簽字，有時(shí)候在忙碌的時(shí)候就容易遺忘某些文書的簽字，因此上述法律文書可以考慮簡(jiǎn)化和合并。

電子數(shù)據(jù)是一種新型的證據(jù)形式，對(duì)其的收集、審查判斷必然在今后的案件審理過程中會(huì)越來越多的出現(xiàn)，這些過程中電子數(shù)據(jù)的收集是整個(gè)工作的基礎(chǔ)，只有證據(jù)收集保證了電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和同一性，后面證據(jù)的質(zhì)證認(rèn)證才能夠順利開展，因此重視并明確分清電子數(shù)據(jù)工作必須是司法工作人員考慮的問題，電子數(shù)據(jù)的收集既涉及到偵查行為，也涉及到技術(shù)檢驗(yàn)行為，作為檢察機(jī)關(guān)來說，相關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門和技術(shù)部門都應(yīng)該聯(lián)手協(xié)作，為今后反腐工作增添新的助力。