宋旭明 朱風嬌

【摘要】雇傭合同與承攬合同的區(qū)分一直是實務中的難點，由于其外在表現形式上存在著極大的相似性，要想正確、恰當、合理的區(qū)分二者實屬不易。并且對于二者的區(qū)分標準實務中一直存在著不同的觀點看法，現有的區(qū)分標準也不盡合理。基于此，筆者在對雇傭合同和承攬合同二者區(qū)分標準和對現有標準批判的研究基礎上，提出二者主要的區(qū)分點在于“控制性”，我國很有必要加強對此的研究，擬就對“控制性”的認定做出分析，以期對我國立法有所裨益。

【關鍵詞】雇傭合同 承攬合同 控制性

一、雇傭合同與承攬合同的區(qū)分標準

雇傭合同與承攬合同在實踐中區(qū)分標準有很多，一般認為，雇傭合同與承攬合同可從如下幾個方面予以區(qū)分：[1]

（一）在人身的依附性上，由于雇傭合同中雇工是雇主手臂的延伸，其按照雇主的意志、為雇主的利益從事工作，對雇主具有較強的人身依附性。而承攬合同中為平等的雙方主體簽訂的合同，合同雙方是獨立的主體，幾乎不具有人身依附性。

（二）雇傭合同中雇主不僅占有了雇工的勞務，還占有了雇工勞務所創(chuàng)造的剩余價值，雇傭合同中重視的是勞務本身，而對勞務的結果卻并不重視。而承攬合同中定做人看重的是勞務的結果，至于勞務，只是完成工作的一種手段。

（三）雇傭合同中雇工工作一般不具有獨立性，而承攬合同中工人則一般是按其獨立意志完成工作，只要定做物符合要求即可。

（四）從工作時間的長短來看，雇傭合同一般是長期性的，承攬合同則一般是短期的。

（五）從工作的性質來看，雇工從事的一般是日常性業(yè)務，而承攬工一般從事定做人的臨時性事務。

（六）雇傭合同中，由于雇工要按雇主意志做事，一般由雇主提供工具和設備，而自備工具和設備一般為承攬人。

（七）在領取工資的方式上，雇傭合同是周期性的領取工資，承攬合同則是在定做物完成后由定做人一次性支付工資。

（八）按照契約自由的原則由當事人約定合同的性質，無約定的則看所從事的工作是否具有特殊性，是否需要特殊的工具與設備，工作的完成與人身是否具有一定的依附性；以及報酬是否包括額外的利潤等。

筆者認為，雇傭合同與承攬合同之所以難以區(qū)分，主要就是區(qū)分標準不統一，這將難以適應現實生活的變化。

二、雇傭合同與承攬合同既有標準之批判

從雇傭合同與承攬合同的歷史起源可以看出，二者在羅馬法時代是同時受租賃合同調整的，因此，二者存在著諸多共同之處。但是，在現代合同法當中，雇傭合同與承攬合同在責任的承擔上是有重大差異的，如果是雇傭合同中雇主一方則承擔相當大的責任，因為其處于優(yōu)勢的一方，法律要對處于弱勢一方的雇工予以保護，因此多規(guī)定雇主責任為無過錯責任，最輕的也為過錯推定責任。如果是承攬合同則為平等主體間的雙務有償契約，定做人只對其指示過失負責。因此，對二者予以明確區(qū)分實為必要。而如上所述，實務中所存在的標準確很不統一，同時也很不科學。

第一，占有“雇工”的勞務的上是否包括剩余價值的問題，承攬合同中占有的勞動成果一般是會大于原材料的價值，而如果說定做人支付了相應的價格購買了該增加部分的價值，那么在雇傭合同中我們是否也可這樣理解呢？即雇主已經為雇工的勞務支付了相應的價格。我們不能如此片面簡單的來推論是否占用了“雇工”的剩余價值。在承攬合同中承攬人是按照自己的想法和意愿工作，承攬合同的目的是工作成果。定做人不管在定做期間發(fā)生了什么，承攬人做了些什么，他所在乎的只是最后的工作成果，只要承攬人按期給付合格的工作成果，其在所不問。所以，在承攬關系中定做人不占有承攬人創(chuàng)造的剩余價值，定做人給付的報酬僅僅是包括承攬人運用其技能創(chuàng)造的價值。[2]而在雇傭合同中，雙方法律地位不平等，存在隸屬關系，雇員對于工作沒有自主選擇權，只能按照雇主的要求和指導工作，雇主可以要求雇員隨時工作。在整個雇傭關系中雇員是不自由的，在此期間所創(chuàng)造的價值完全歸屬于雇主，而雇主所支付的報酬遠遠低于雇員為雇主創(chuàng)造的價值，雇主占有了雇工的剩余價值。

第二，工作時間的長短，工作的性質以及由誰提供工具和設備，這是具有一定的偶然性的，不應當作為雇傭合同和承攬合同的區(qū)分標準。我們通常認為雇傭關系較為穩(wěn)定，工作的時間偏長，雇主與雇員之間是隸屬關系，雇員服從于雇主，在雇主提供的工作場所使用雇主的工具設備完成一定的工作。承攬關系只是以完成一定的工作成果為周期，承攬人與定做人之間只是臨時的合作關系，建立在平等的契約基礎之上，時間較短，承攬人按自己的指示使用自己的設備和工具完成工作成果。[3]其實不然，首先工作時間的長短，有的時候雇傭關系的時間較短而承攬關系的時間較長，不能以偏概全。比如說臨時的搬運工和建設工程的承攬。以工作時間的長短作為區(qū)分標準有失標準性。其次，從工作性質來說，雇傭關系與承攬關系中的日常事務和臨時事務很難區(qū)分，界限很是模糊。最后，從由誰提供工具和設備來看，在有些情況下定做人也會向承攬人提供特殊的工具和設備，所以僅以是否提供工具和設備并不能區(qū)分二者，有可能導致判斷混亂。實踐中的復雜情況導致僅僅依靠這些標準并不能正確區(qū)分二者，我們需要考慮更多的因素才能更好地區(qū)分雇傭關系和承攬關系。

第三，報酬支付的方式在雇傭合同和承攬合同中也不是區(qū)分的關鍵，在現實生活中，為了提高勞動效率，在雇傭關系中也通常存在按件計酬的報酬支付方式，而承攬合同中也有可能按工作天數計酬。通常情況下，雇傭關系一般是定期領取報酬，不論是否完成工作成果均可拿到報酬。然而在承攬合同中，承攬人按自己的意愿在一定期限內完成工作成果，定做人按雙方事先說好的價格支付報酬，無工作成果無報酬。但是隨著社會的發(fā)展，越來越注重工作效率，雇傭合同也存在計件工資，承攬合同也存在計時工資。因此，在新的形勢下繼續(xù)將報酬的支付方式作為二者的區(qū)分標準，已經缺乏可信度。

第四，當事人的約定不能作為二者區(qū)分的標準，因為這可能導致雇主以此來侵害雇工的利益，雇主完全可以在訂立合同前約定合同為承攬合同，而在現在勞動者供大于求的情況下，雇主完全能這樣做到。承攬合同與雇傭合同作為合同的一種，按照契約自由原則允許當事人約定合同的性質，但是“自由”并不是沒有界限的，可以肆意而為的。肆意的約定不利于保護“雇工”的利益，因為承攬合同與雇傭合同的歸責原則不同。雇傭合同是按雇主的指示工作，因此要求雇主承擔責任要求高，通常是無過錯責任。與之相反，承攬合同是承攬人按自己的指示工作，定做人只對自己的指示錯誤承擔責任，定做人與其相關性不大，因此適用的是過錯責任。在現實中，如果勞動者供大于求，為了謀求生活，雇工通常都會接受于自己不利的條件。因此，此種情況下，雇主為了最大限度的逃脫責任，通常將本是雇傭合同的合同約定為承攬合同。鑒于“雇工”與雇主之間的天然的不平等地位，雙方的約定難以作為二者的區(qū)分標準，有失公平。

三、雇傭合同與承攬合同之區(qū)分的“控制”標準

通過以上的闡述，我們可以得出結論：“控制性”是二者最重要的區(qū)別。但是這個標準也是難以把握的，為了更好地理解這一區(qū)分標準，筆者認為應著重從人身的依附性上來看，此問題應從主客觀方面來考慮：

（一）從主觀上而言，則看“雇工”在工作的過程中是否具有意志的獨立性

在雇傭合同中，雇主已經對你每天的工作內容有了事先的安排，每天的具體工作及最終的工作成果無不體現著雇主的意志。而在承攬合同中，雖說承攬人也是依據定做人的指示進行工作的，并且定做人監(jiān)督承攬人是否按其指示工作是定做人的一項權利。但定做人只會提供一個總體的意志，也就是說在合同中就已經明確對定做物做出了約定，而具體的工作過程定做人是不會干涉的，即使定做人提出自己的意見，承攬人也可“置之不理”，而定做物不符合要求就追究承攬人的違約責任?；诖?，從主觀上筆者提出以下幾點對“控制”標準予以量化：

首先，雇傭關系實際上是一種隸屬關系。[4]雇主享有對雇員如何完成工作發(fā)號施令的權利。即雇主享有告訴雇員你將要干什么，怎樣干的權利。也就是說雇主對雇員是一種思想上的控制，雇員沒有自己的思想與想法，他只需聽從于雇主的指揮、命令。相反的，在承攬合同中承攬人與定做人是一種平等的關系，定做人只需告訴承攬人他所需工作成果的要求，不能控制、指導承攬人的工作過程，在工作過程中承攬人如何做全憑自己意志。

其次，雇傭關系實際上是一種上級與下級的從屬關系。雇員不僅要接受雇主對工作時間、地點、方法等的指定，還要接受雇主對雇傭活動的檢查和監(jiān)督。雇員所從事的活動必須在雇主指定和授權的范圍內，雇員必須服從雇主的領導。而在承攬關系中，雖然承攬人要完成與定做人約定的工作任務，但是承攬人對自己的工作過程具有自主性，不受定做人的指導與控制，不必受定做人的領導，即承攬人完成工作的時間和方式是由其自主決定的。

最后，基于以上兩點我們可以看到，雇員不過是雇主雇傭來完成某種工作的人，雇員在工作過程中完全聽命于雇主。正因如此雇員在其授權范圍內所造成的第三人損害，應當由雇主來承擔責任。也就是說，正是雇主對于雇員的指導、命令才產生了損害行為，所以雇主要對這種傷害承擔無過錯責任。雇主的“控制性”導致了無過錯責任的產生，雇主承擔無過錯責任也是二者區(qū)分標準“控制性”的一個體現。承攬合同中，承攬人對自己的行為承擔侵權責任，是由于承攬人按約定完成一定工作成果，其方式和時間是由自己決定的，因此在此過程中所發(fā)生的損害是由承攬人自己承擔，而不是由定做人承擔。定做人的“非控制性”導致了過錯責任的產生，定做人承擔過錯責任是二者區(qū)分標準“控制性”的另外一個重要體現。

（二）客觀上而言，則看“雇主”是重視勞務還是勞動成果。

雇傭合同重視的是勞務，是以提供勞務本身為目的的，承攬合同追求的則是勞動成果。當然在雇傭合同中肯定也會有勞動成果的出現，但是沒有該勞動成果，僅提供勞務，雇主仍然要支付報酬。而在承攬合同中，沒有交付勞動成果，則不能請求支付報酬。[5]

具體來說，雇傭關系中，雇員的工作是由雇主指揮的，直接受制于雇主。雇員必須親力親為，自己完成自己的工作，不允許將自己的工作交予第三人替代完成。因此，雇工受控于雇主，雇主享受的是勞務過程，只要雇工按要求工作就可以獲得報酬，他所在意的是在雇傭期間雇工服從于他的命令，重視的是勞務而非工作成果。在整個雇傭關系中，雇工無時無刻不再受雇主的領導，所以其重視的是勞務。承攬關系中，承攬人和定做人是在雙方平等的基礎上約定由承攬人于一定時間內完成一定要求的工作成果，在工作的過程中承攬人不受定做人的指示、控制、約束，按自己的想法完成工作成果。在承攬過程中，承攬人將一部分工作交予他人完成，定做人也在所不問，承攬人只要在約定時間交付約定工作成果即可，便可獲得工作報酬。據此，我們可以看出承攬合同中，定做人更看重的是工作成果，其更想要控制的是工作成果，更想要得到的也是工作成果，而在過程中承攬人是否親力親為，完成工作的方式、時間、地點在所不問。

參考文獻

[1]韓學平，張志民.試論承攬合同與雇傭合同的區(qū)別.北方經貿，2001（3）：214.

[2]王勇.雇傭合同關系與承攬合同關系的區(qū)分認定.山東省工會管理干部學院學報，2012（6）：48.

[3]崔建遠編.合同法.北京：法律出版社，2010，第445頁.

[4]謝友清，張春華，曹佃州.淺析承攬合同與雇傭合同的區(qū)分規(guī)則.西南科技大學學報，2006（1）：30.

[5]史尚寬著.債法各論.中國政法大學出版社，2000，第291頁.