韓續(xù)峰

[摘 要]文章從未注冊商標(biāo)在我國商標(biāo)法中的法律地位談起，根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法分析了未注冊商標(biāo)的三重保護(hù)機(jī)制，對于新商標(biāo)法中未注冊商標(biāo)的保護(hù)加以肯定的同時仍然就其在轉(zhuǎn)讓和許可使用方面效力規(guī)定的缺失、未注冊商標(biāo)使用和管理的混亂、先用權(quán)制度的不足方面提出了自己的建議。

[關(guān)鍵詞]未注冊商標(biāo)；在先權(quán)利；先用權(quán)

[中圖分類號]D920.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1671- 5918（ 2015） 08- 0087 - 02

doi：10. 3969/j.issn.1671- 5918. 2015. 08- 040

[本刊網(wǎng)址]http：//www.hbxb.net

在采用商標(biāo)注冊取得的國家中，未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)分類是必要的。大多數(shù)國家商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定是基于注冊商標(biāo)而言的，對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)也極其有限，我國2013年之前的《商標(biāo)法》亦是如此。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，未注冊商標(biāo)的使用呈現(xiàn)為上升趨勢，更多知名商品的未注冊商標(biāo)異軍突起，搭便車、傍名牌，利用未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的缺失惡意搶注現(xiàn)象比比皆是。如何更好地保護(hù)未注冊商標(biāo)也是2013《商標(biāo)法》出臺之前社會大眾所關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一。

一、未注冊商標(biāo)存在的價(jià)值和在我國《商標(biāo)法》的法律地位

（一）未注冊商標(biāo)存在的價(jià)值

未注冊商標(biāo)存在的根本意義在于其具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其與注冊商標(biāo)的自然屬性是根本一致的商標(biāo)權(quán)注冊取得制僅僅是一種立法選擇，立法者為了更好地管理商標(biāo)而作出取舍，這并不能抹殺未注冊商標(biāo)存在的意義，未注冊商標(biāo)在使用中獲得了消費(fèi)者的認(rèn)可，具備了將某種商品或者服務(wù)區(qū)分開來的特質(zhì)，具備了識別性功能，從而獲得了一定的商譽(yù)，這是一種無形的知識財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。

（二）未注冊商標(biāo)在我國《商標(biāo)法》中的法律地位

我國《商標(biāo)法》主要規(guī)定了注冊商標(biāo)的管理和保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，從第二章商標(biāo)注冊的申請至第七章注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)無不彰顯著注冊商標(biāo)的重要性和法律保護(hù)的傾向性，盡管本次商標(biāo)法的修訂對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)提升了一個臺階，其重點(diǎn)仍然在保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)和加強(qiáng)商標(biāo)管理方面。從未注冊商標(biāo)保護(hù)的條文依據(jù)中，不難發(fā)現(xiàn)作為現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動中的未注冊商標(biāo)的管理和保護(hù)僅限于產(chǎn)生了與注冊商標(biāo)的交集時，該法律才得以適用，未注冊商標(biāo)在我國商標(biāo)法的地位由此可見一斑。

二、解析未注冊商標(biāo)在我國《商標(biāo)法》中三重保護(hù)機(jī)制

本次的法律修正相比于之前的商標(biāo)法對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)有了很大的提升，體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）原則性規(guī)定

根據(jù)《商標(biāo)法》32條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！边@與原來的商標(biāo)法規(guī)定是一致的，主要防止惡意搶注未注冊但已經(jīng)使用且擁有一定影響力的商標(biāo)。其本質(zhì)上其違背了民法中的誠實(shí)信用原則，擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序，對此法律給予了一般性規(guī)定。但就條文而言，本條固然保護(hù)未注冊商標(biāo)，僅限于注冊人主觀心理為惡意之情形，實(shí)踐中大量存在的未注冊商標(biāo)往往因?yàn)殚L期使用獲得了消費(fèi)者的認(rèn)同從而具備特定區(qū)域內(nèi)的顯著性，在此種情況下，對于善意注冊他人有一定影響力的未注冊商標(biāo)的行為不加以約束，是不符合法律所倡導(dǎo)的公平原則和利益平衡原則，也違背了商業(yè)社會的倫理。

（二）異議階段的救濟(jì)

《商標(biāo)法》33條規(guī)定：“對初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，……可以向商標(biāo)局提出異議…….”本法對于未注冊商標(biāo)被他人惡意申請時，在異議階段法律賦予了未注冊商標(biāo)權(quán)利人這項(xiàng)權(quán)利，在商標(biāo)異議人的選擇上法律縮小了原有的異議人范圍。凸顯了未注冊商標(biāo)權(quán)利人的異議權(quán)利。商標(biāo)保護(hù)的原則是禁止混淆，也就是防止相關(guān)公眾對商品和服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。

（三）商標(biāo)宣告無效階段的救濟(jì)

《商標(biāo)法》45條規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制”。對于未注冊商標(biāo)使用人而言，如果在異議階段由于某種原因未能提出異議或者異議被駁回但重新掌握新的證據(jù)時，商標(biāo)宣告無效階段的救濟(jì)作為事后救濟(jì)的存在無疑是對未注冊商標(biāo)更為全面的保護(hù)。此階段視為未注冊商標(biāo)權(quán)利人人的第二重保護(hù)機(jī)制。

（四）先用權(quán)制度的救濟(jì)

《商標(biāo)法》59條第3款規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識?！?/p>

未注冊商標(biāo)應(yīng)為法律所允許，其與注冊商標(biāo)的根本區(qū)別在于后者產(chǎn)生注冊商標(biāo)專用權(quán)，前者僅僅是未注冊商標(biāo)使用權(quán)，這種事實(shí)性權(quán)利非基于法律產(chǎn)生，是因?yàn)閷?shí)踐使用而形成的。原先的商標(biāo)法對此作了規(guī)定，但是卻缺乏相應(yīng)的保護(hù)措施，如法律規(guī)定的不得被他人注冊相同或近似的有一定影響力未注冊商標(biāo)，如果未注冊商標(biāo)擁有人因?yàn)橹饔^或者客觀等原因未能通過以上兩重程序合法救濟(jì)自己的權(quán)利，抑或是因?yàn)樽陨暾埲说姆菒阂獠恢橐呀?jīng)注冊了他人的有一定影響力的未注冊商標(biāo)，法律如何取舍？此次商標(biāo)法修改的亮點(diǎn)之一即為對未注冊商標(biāo)的先用權(quán)的確立。筆者視此為法律對未注冊商標(biāo)權(quán)利人的第三重保護(hù)。

三、我國商標(biāo)法中對于未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)的不足和建議

誠然本此商標(biāo)法讓一直倡導(dǎo)未注冊商標(biāo)保護(hù)的專家們欣喜，但這和我國未注冊商標(biāo)大量存在的現(xiàn)實(shí)情況以及未來的商標(biāo)發(fā)展方向仍存在一定的差距。endprint

（一）我國《商標(biāo)法》對于未注冊商標(biāo)保護(hù)的不足

1.未注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和許可使用效力的問題

商標(biāo)法明確規(guī)定了注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和使用許可制度，但對未注冊商標(biāo)相關(guān)問題未有明確規(guī)定，商標(biāo)實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)不少未注冊商標(biāo)使用許可的情形，由于法律規(guī)定的缺失引發(fā)的爭議也不在少數(shù)，在2007年北京業(yè)宏達(dá)經(jīng)貿(mào)有限公司于商標(biāo)開發(fā)區(qū)泰盛貿(mào)易有限公司、廣州睿翔春皮具有限公司商標(biāo)使用許可合同糾紛案中，判決書中法院基于未注冊商標(biāo)存在的價(jià)值，認(rèn)可了其效力，這是符合商標(biāo)法主旨的。

2.未注冊商標(biāo)使用狀態(tài)混亂，管理缺失

對于一些生產(chǎn)尚不穩(wěn)定、產(chǎn)品尚未定型的商品和地產(chǎn)地銷的小商品，我國法律雖不要求強(qiáng)行注冊，但由于其數(shù)量龐大，這類企業(yè)眾多，國家對未注冊商標(biāo)的使用的管理往往不夠重視。未注冊商標(biāo)混亂使用，冒充注冊商標(biāo)；很多企業(yè)缺乏商標(biāo)注冊意識，在商標(biāo)市場上舉步維艱；未注冊商標(biāo)由于缺乏有利的法律保障和官方監(jiān)督，對于產(chǎn)品的質(zhì)量的保持和提高缺乏積極性，因?yàn)槠錈o法通過注冊商標(biāo)的市場競爭手段獲得相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，這類未注冊商標(biāo)存在時間過短，這對于提倡發(fā)展中國民族品牌政策亦是一大障礙，我國相關(guān)部門對于這類未注冊商標(biāo)資源如何發(fā)揮作用應(yīng)當(dāng)多加思考。

（二）筆者對于未注冊商標(biāo)保護(hù)的建議

1.對于未注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和許可使用的效力法律應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定。在現(xiàn)行法中，應(yīng)當(dāng)對未注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可使用的效力予以確認(rèn)，這可以遵循民法、合同法的一般性規(guī)定，未注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和使用許可合同應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治原則，有約定從約定。法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)與注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和許可使用制度的不同應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在法定程序上?？梢詫⑵錉顟B(tài)備案并加以公告，讓利害關(guān)系人知曉其具體狀態(tài)。

2.國家各級部門加強(qiáng)對于未注冊商標(biāo)的管理工作加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)使用的管理，有利于維護(hù)商標(biāo)秩序；有利于未注冊商標(biāo)使用人提高商標(biāo)意識；有利于克服未注冊商標(biāo)使用人生產(chǎn)經(jīng)營的短期行為。

（1）國家相關(guān)部門應(yīng)指導(dǎo)未注冊商標(biāo)使用人正確使用商標(biāo)；在我國現(xiàn)行法律中，未注冊商標(biāo)的地位無法媲美與注冊商標(biāo)，對于有一定影響力的未注冊商標(biāo)倡導(dǎo)其權(quán)利人積極申請注冊并提高商標(biāo)注冊意識。

（2）加強(qiáng)對未注冊各級商標(biāo)管理部門可以對于未注冊商標(biāo)使用情形加以監(jiān)管，例如頒布相應(yīng)規(guī)章，對于未注冊商標(biāo)進(jìn)行未注冊商標(biāo)使用自愿登記制度，按照未注冊商標(biāo)的三種類型進(jìn)行登記，如從未申請注冊過的商標(biāo)，使用一定年限以上，有一定影響力或知名度的商標(biāo)；曾經(jīng)申請過商標(biāo)但未經(jīng)核準(zhǔn)有一定商譽(yù)的商標(biāo)；正在申請還沒有核準(zhǔn)的商標(biāo)。對于這類的未注冊商標(biāo)的登記可以為未注冊商標(biāo)的使用作為一項(xiàng)法律證明。

四、結(jié)語

未來的商標(biāo)法發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是更為開闊的，無論商標(biāo)注冊與否都應(yīng)當(dāng)受到法律的全面保護(hù)，對于注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)保護(hù)都應(yīng)當(dāng)上升到同一水平，不能顧此失彼。筆者以為在商標(biāo)權(quán)的授予上，我國應(yīng)采用使用主義和注冊主義相結(jié)合的混合原則。對于注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)的侵害主要源于商譽(yù)的侵害，如何保護(hù)企業(yè)商譽(yù)從而保護(hù)其帶有特殊標(biāo)志的商品應(yīng)是商標(biāo)法關(guān)注的核心。

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