李 鈞

引言

體育運動是人類社會生活的重要組成部分，有著悠久的歷史。體育運動有一定風險，這種固有風險是體育運動的本性，也是體育運動的魅力之源。人類無法也不愿徹底消除體育運動的固有風險，但是，卻必須面對這種風險轉化成人身損害后引發(fā)的糾紛。為了更好的解決這一法律爭議，我國在司法實踐中嘗試引入英、美法系的自甘風險制度，來縮限侵權損害賠償責任在體育損害中的適用范圍，但是，效果往往不甚理想。這引發(fā)學界對體育損害中侵權責任問題的重視和對現(xiàn)有制度的思考，我們是否真的需要自甘風險？現(xiàn)有的侵權責任體系真的已無力應對體育損害了嗎？筆者將嘗試通過對自甘風險制度的剖析和對過錯責任原則的解析來回答上述問題，以期在我國的體育文化和法律制度的雙重背景下，為更加合理、妥善的解決體育損害提供一種思路。

1 我國當前解決體育損害的概況和問題

改革開放以后，隨著人民生活水平的逐步提高，中國的體育事業(yè)也在體育強國精神的感召下蓬勃發(fā)展，不論是職業(yè)體育競技，還是大眾體育活動都呈現(xiàn)出一片繁榮景象。與此同時，因體育運動而發(fā)生的損害糾紛也呈現(xiàn)增長趨勢，特別是在帶有較強對抗性的大眾體育活動中，由于其在組織的有序性、開展的規(guī)范性和參與人員的專業(yè)性等方面較之職業(yè)體育都有明顯差距，人身損害的發(fā)生也更加頻繁。然而，大眾體育中往往缺乏有效的救助機制，普通民眾無法向職業(yè)運動員一樣享受工傷保險和特殊的醫(yī)療保障，因此，只能轉向司法途徑尋求一種法律上的救濟，這給司法審判實踐帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

與實際需求形成反差的是我國體育法律法規(guī)的整體老舊和相應規(guī)范的薄弱。1995年頒布的《中華人民共和國體育法》是效力最高的專門性立法，但是，其規(guī)定傾向于原則化和指導性，實際操作性不強，其中，涉及體育糾紛的解決機制條款只有第33條規(guī)定的競技體育仲裁一項①《中華人民共和國體育法》第三十三條：“1）在競技體育活動中發(fā)生糾紛，由體育仲裁機構負責調解、仲裁。2）體育仲裁機構的設立辦法和仲裁范圍由國務院另行規(guī)定?！?，該制度至今仍未得到有效落實［7］。除此之外，《中華人民共和國體育法》中再無任何將體育損害糾紛引向其他民事法規(guī)的指引性規(guī)范，造成法律適用和銜接的斷層。而作為專門解決損害賠償問題的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）也尚未有針對體育損害的特別規(guī)定，因此只能推定以一般侵權責任來調整體育損害。但是，《侵權責任法》和司法實踐中對一般侵權責任的法律規(guī)范的設定都是建立在市民社會日常生活模式之上的，沒有顧及體育運動的特殊情景，不利于解決體育損害糾紛。

體育運動是具有一定風險性的人類活動，這種風險性源自人類創(chuàng)造體育運動時賦予其的野蠻本性［36］，躲避風險、應對戰(zhàn)爭是早期人類開展體育運動、增強身體素質和格斗技能最根本和最直接的目的［23，14］。即便后期隨著人類社會的進步，體育運動已經(jīng)在極大程度上縮小了與文明之間的隔閡，但是，大部分競技類體育運動中天然的、固有的風險性卻是始終無法人為磨滅的。從另一個角度看，它們是競技體育的魅力所在，一旦徹底消除，運動本身也就失去了活力②“體育本來就是反抗文明的產物，現(xiàn)在又有人往里面加進了這種誘人而可怕的毒素。人類通過智慧規(guī)范了這種本能運動，但人類也一定會因為過分的智慧因素而將自己的這種本能運動引向滅亡。”［11］。人類自身的發(fā)展離不開體育運動，人類社會的發(fā)展同樣需要體育運動。在物質文明極大豐富的現(xiàn)代社會，更需要競技體育運動的對抗性來保持、釋放和體現(xiàn)人類的生物本性——自由。人們不希望用過多的社會行為規(guī)則來干預體育運動、阻礙其發(fā)展，但同時，自由的釋放又需要平等的環(huán)境，體育風險所引發(fā)的人身損害并非人們所喜聞樂見的。人類社會需要和諧、公平的體育運動環(huán)境，需要法律對發(fā)生在體育運動中的不當行為做出否定評價。因此，如何能最大限度的保證運動者在運動中的自由，同時又能對體育損害提供救濟，是體育損害糾紛司法實踐中不得不面對的根本問題。

從2000年開始，我國司法審判中開始嘗試引入自甘風險理論分析體育損害的侵權責任，十年之間也形成了一些典型判例，如2000年南京足球損害賠償案③參見江蘇省南京市中級人民法院（2000）寧民終字第445號，載北大法寶中國司法案例數(shù)據(jù)庫，法寶引證碼CLI.C.238320。，2002年石景山足球損害賠償案［30］，2007年上海足球損害賠償案④參見上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民一（民）終字第4914號民事判決書，載北大法寶中國司法案例數(shù)據(jù)庫，法寶引證碼為 CLI.C.455339。，和2011年寶山籃球損害賠償案⑤參見上海市寶山區(qū)人民法院（2011）寶少民初字第113號民事判決書，載北大法寶中國司法案例數(shù)據(jù)庫，法寶引證碼為CLI.C.481436。，等等。學術界也對此做出響應，展開了在體育損害的侵權責任中引入自甘風險的廣泛討論，并且，以支持的態(tài)度居多，有學者甚至倡議借鑒《埃塞俄比亞民法典》第2068條⑥《埃塞俄比亞民法典》將體育損害作為特殊侵權類型規(guī)定在“過犯闕如的責任”一節(jié)。第2068條—2.“體育活動：在進行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規(guī)則的重大違反，不承擔任何責任?！保?8］對體育損害責任的特殊歸責原則，將自甘風險作為體育損害的抗辯事由明確寫入《侵權責任法》［31］。

從我國幾個既有判決的結果看，自甘風險在司法實踐中的適用并不盡如人意：1）對自甘風險的理解多流于概念表面，往往缺乏英、美法系對運動風險、受害人認知程度的全面分析、判斷過程；2）簡單的將受害人自甘風險作為加害人無過錯的判定依據(jù)，缺乏對加害人行為正當性的全面考察；3）雖然在判決理由中認定受害人應自甘風險，卻在判決結果中改用公平責任要求加害人分擔損害而非確認其免責，造成公平責任的適用缺少相應的前提和依據(jù)⑦《中華人民共和國侵權責任法》第24條的公平原則是建立在過錯原則的基礎上的。然而自甘風險推定受害人自行承擔風險，不涉及對加害人過錯的判斷，因此無法得出雙方均無過錯的結論，也就無法成立適用公平責任的前提。；4）即便真正堅持以自甘風險制度免除加害人的賠償責任，這樣具有“突破性”的判決也沒有獲得社會大眾的普遍認可，反而受到“法律有失公允”的質疑。進而在立法層面上，2009年底出臺的《侵權責任法》也沒有對自甘風險做出積極回應，既沒有將其作為法定免責事由進行一般規(guī)定，也沒有作為體育損害的特殊規(guī)則進行特別規(guī)定。因此，可以認定為我國法律不承認自甘風險制度。

2 自甘風險：一項“南橘北枳”的制度

2.1 自甘風險的概念和類型

自甘風險（assumption of risk）是美國法中的一個抗辯，最初用于避免因雇員在雇傭期間所遭受的人身損害而加重雇主的賠償責任，后來隨著雇主嚴格責任的確立而不再適用于此領域。但是，自甘風險并沒有退出侵權法領域，相反，它在體育損害糾紛中得到了繁榮，即基于當事人自己對于風險的認知和損害后果的推定承受，行為人可以不為自己在體育運動中因一般過失造成的損害承擔侵權責任。自甘風險制度因為可以“避免過多的行動準則澆滅運動的熱情”［39］而受到司法的推崇。這對具有較強身體對抗性的競技體育運動影響尤為重大，“因為，所有可能產生嚴重人身傷害的體育運動都具有明顯的風險性?！雹貲RAGO A J.Assumption of Risk：An Age－Old Defense Still Viable in Sports and Recreation Cases，12Fordham Intell.Prop.Media＆Ent.L.J.583（2002）.［19］

《牛津法律大辭典》將自甘風險定義為“當事人自己承擔的損失、傷害或損害的風險，不得向造成損失的當事人提出賠償請求的原則”［12］。歐洲侵權法草案的定義：“如果受害人置身于危險之中，而該危險通常是和采取的這類行為聯(lián)系在一起，并且，完全可以認為是作為整體危險被接受，則危險的實現(xiàn)不構成具有法律相關性的損害。”［25］從這兩個定義，我們可以看出，自甘風險所強調的不僅是對風險轉化成損害的可能性的自我接受，更意味著對風險轉化的實際損害后果的自行承擔。正因如此，才被界定為一種抗辯或免責事由，才可能發(fā)生減、免加害人賠償責任的法律效果。

通常而言，自甘風險根據(jù)行為人表意方式的不同被分為明示的自甘風險和默示的自甘風險。前者指通過明確的方式表達出當事人愿意自行承擔從事某一行為所具有的風險，如事先簽訂免責條款等，并根據(jù)這一意思表示而免除加害人因違反一般注意義務而產生的侵權責任。后者則是通過當事人的行為推定其自愿承擔風險。根據(jù)加害人對損害的發(fā)生是否具有過失，又可以分為主要的和次要的默示自甘風險。主要的默示自甘風險根據(jù)一項體育運動具有何種程度的固有風險以及加害人在運動中是否負有為原告的安全而阻止危險的義務來判斷是否成立自甘風險的抗辯②R Hanscom，Assumption of Risk Defense in Sports or Recreation Injury Cases，30Am.Jur.at 7，2002.。次要的默示自甘風險則是將受害人的自甘風險與加害人的過失相比較，從而部分減輕后者的損害賠償責任［34］。

2.2 中國立法及司法實踐不采納自甘風險的原因分析

外來制度本土化的成敗，一方面取決于該制度本身是否具有良好的適用性；另一方面則取決于移植國是否已經(jīng)具備了適合接納該制度的社會、人文、法律環(huán)境。本研究認為，就自甘風險制度在中國的法律移植而言，這兩方面都是有所欠缺的。

2.2.1 自甘風險理論自身的問題

整體而言，自甘風險是一種逆向思維模式，即以受害人為評價對象，在損害發(fā)生之后，反向推導當事人在參與體育運動之初對于運動風險是否有所認識并自愿承受。推理者需要借助外界的客觀證據(jù)推斷、還原推理對象在較早時期產生的主觀意識。這個過程充滿了主觀臆測的成分，容易偏離事實，導致判決結果的不客觀和不公正。以致很多西方學者都就此感慨：“不僅社會而且法律制度本身都對體育運動中的傷害容忍到了危險的程度。”［10］

首先，就受害人對風險的認知而言，不同主體的認知能力和認知水平是有差異的，對于同一個體育運動的風險評判可以因為生理機能、知識水平、參與經(jīng)驗、成就動機等因素而得出不同的認知結果［22］。在對自甘風險的判定中，若尊重個體差異，將個體的認知程度作為當事人是否自甘風險的判斷標準，會導致在同一個體育運動中形成不同的風險水平，引發(fā)同案不同判的不公正。但是，若一概以大眾對某一體育運動風險的普遍認知作為抽象標準進行評判，又確實忽略了內在因素對個體認知水平的限制這一客觀事實，對于那些認知能力有所欠缺的行為人是不適當?shù)?。此外，風險本身也是一個變量，特別是在競技體育中，競爭環(huán)境的多變性、復雜性，以及對方行為信息的難以捕捉和預判都導致體育風險本身也具有較大的不確定性［9］。將當事人在體育運動尚未開始時做出的概括性預判作為對整體損害后果的接受，在邏輯上是否完全合理值得推敲。

其次，風險只是一種損害發(fā)生的可能性和幾率，風險損害的發(fā)生具有偶然性。因此，風險并非實際損害本身，也并不一定會轉化成實際損害。自甘風險理論將對風險的認知和對損害后果的接受等同起來欠缺邏輯合理性。正如德國著名的侵權法學者馮·巴爾教授指出的：“只要我尚不知道具體會發(fā)生什么，則即使是有意識的接受了風險，實際上也希望它不要發(fā)生；換句話說，實際上我是不同意傷害結果的。”［10］趨利避害是人類的生物本性，一般人對待風險的態(tài)度是祈禱危險不要發(fā)生，即主觀上排斥損害結果，而非泰然接受。這種心態(tài)在體育運動的非職業(yè)參與者中更為常見。自甘風險理論無視這種人類的普遍心理，忽視了風險不轉化為實際損害的那部分情況，也就遺漏了行為人為了避免風險向損害的轉化所應付出的努力和合理注意。退一步講，即使行為人對風險有著充分認知并可以推定其接受了由此引發(fā)的損害，按照正常邏輯，也只能認定行為人接受的是運動風險引起的合理損害，如足球比賽中的身體碰撞、崴腳等一般性肢體損傷；而對于那些嚴重的損害后果，如高位截癱等，很難說行為人也有著充分的認知和可推定的接受。

最后，侵權損害賠償責任的產生以實際損害為前提。風險程度和損害結果大小之間沒有絕對等同性，即便實際損害后果沒有超出人們普遍認可的一項體育運動因固有風險而可能引起的合理損害程度，也不能由此認定加害人的致?lián)p行為是無可歸咎的，甚至是在加害人故意侵權的情況下，受害人也可能因為自救意識和自身競技能力較高而化險為夷，主動防止了實際損害的進一步擴大。在這種情況下，依據(jù)受害人對風險的認知和對“合理”損害后果的推定，承擔而免除加害人對實際損害本應承擔的侵權責任，顯然是違背侵權法精神的。

就自甘風險的具體類型而言，明示的自甘風險雖然易于識別當事人的意思表示以及所接受損害的范圍，但是，由于往往通過在事前簽訂概括性的免責條款來實現(xiàn)，容易因違背公序良俗和不得對人身損害免責等合同法律制度而被判定無效①Winterstein v.Wilcom，court of Special Appeald of Maryland，1972.16Md.App.130，293A.2d821；Dalur v.S－K－I，Ltd.Supreme Court of Vermont，1995.670A.2d795.［39］。而默示的自甘風險，恰恰由于上述諸方面的原因，難以對受害人的意思表示進行準確判定，因此，即使在美國法中也沒有被作為真正的免責事由對待。例如，在主要的默示自甘風險中，法庭完全不考慮自甘的因素，而僅以加害人的行為是否違反在特定情況下（體育運動的固有風險中）保障運動相對人身安全的義務作為判斷標準。這是純粹的過錯責任，與自甘風險無關。而次要的默示自甘風險則將其作為受害人的過錯，按有過失處理，這還是過錯責任的路徑。

2.2.2 缺少適宜的“移植土壤”

1.中、美發(fā)展體育運動的理念和實際情況不同。體育運動是有風險的人類活動，對于這一點中、西方文明存在共識，并在此共識下對一些具體的體育項目的風險程度有著統(tǒng)一的認知和評價標準。但是，對于一些人身對抗性較強的體育運動，中、西方在認識理念和接受程度上確實存在較大差異。例如，在美國家喻戶曉的美式職業(yè)橄欖球、美式摔跤和冰球，其在中國的推廣程度和大眾接受度明顯低于美國職業(yè)籃球運動，其首要原因就在于這些運動有著近乎“野蠻”的特性和極高的人身損害風險，不符合中國人的“口味”。有專業(yè)人士指出，就哲學文化和生活理念而言，中國人更注重和諧統(tǒng)一之道，而非美國人所宣揚的征服與對抗［16］。我們不希望體育運動成為單純宣泄動物本能的渠道，而是更看重通過體育運動展現(xiàn)出來的人類精神和美德。不論是《中華人民共和國憲法》還是《體育法》，都倡導開展良性的、健康的體育活動，以尊重生命權和健康權為必要前提，在體育運動中發(fā)展個人的身體、心智與道德②《中華人民共和國體育法》第三十四條：“體育競賽實行公平競爭的原則。體育競賽的組織者和運動員、教練員、裁判員應當遵守體育道德，不得弄虛作假、營私舞弊?！苯逃?，國家體育總局，共青團中央，《關于開展全國億萬學生陽光體育運動的決定》（教體藝［2006］6號）提出了為全面貫徹黨的教育方針，認真落實“健康第一”的指導思想，在全國各級各類學校中廣泛、深入地開展全國億萬學生陽光體育運動（簡稱陽光體育運動）。。我們所主張的體育精神不是簡單的人性釋放，而要反映人類的價值追求［8］。這些精神應該通過公平競爭、有序競爭和良性競爭來體現(xiàn)。那些認為為了促進全民參與體育運動的積極性，可以適當“犧牲”個人在體育運動中的人身安全、健康利益的觀點［6］是不可取的。恰恰因為每個潛在的參與者都可能成為潛在的受害者③烏魯木齊市天山區(qū)人民法院（2008）天民一初字第2045號民事判決書：“……體育運動具有一定的危險性，參與者無一例外的處于潛在的危險之中，既是危險的制造者，又是危險的承擔者?！保?，容忍和放任“暴力美學④借此影視詞匯指代過分推崇暴力性的體育運動，將暴力性當作人類本能美的理念。”在體育運動中的存在，無異于對全體民眾利益的潛在侵害。而當暴力成為一項運動的唯一特性時（如泰國“黑市拳”現(xiàn)象），就會導致體育精神發(fā)生變異，從而威脅到社會的團結、安定［3］。因此，有必要對體育運動中那些可能造成人身損害的過度對抗性和不顧及他人人身安全的過度體育行為進行必要限制［15］。中國很難接受并允許暴力型體育運動的存在，更不能接受以體育運動的風險性為由簡單、粗暴的否認加害人行為的“不法性”，放縱個別人不符合體育精神的競技行為，進而損害體育事業(yè)的良性發(fā)展。這與中國發(fā)展體育運動的初衷、理念和追求都是不相符的。

2.中、美就侵權法的價值定位不同。從侵權法的演化過程來看，東、西方的現(xiàn)代侵權法都有兩個價值支撐，一個是私人自由，一個是法的公平公正［27］。然而，由于東、西方不同的文化、習俗背景，導致對這兩個價值追求的傾向不同。在西方文明中，個體的意志自由和權利行使自由是至高無上的，與此相應的是法律應尊重并接受個體的自我決定和自我選擇。比起實質的正義，法律在形式上的正義是更重要的，它能最大限度的實現(xiàn)和保證個體自由的實現(xiàn)。因此，人們接受自甘風險，特別是在體育運動領域，自甘風險意味著個體對于自己權利的自由處分，損害結果的自行承擔可以看作是個體行使體育權利自由的必要付出。相反，在中國，彌補損害、提供救濟一貫被視為侵權法的基本功能和首要功能。在漢語的文化背景下，自甘風險難免被等同于“自認倒霉”和“活該”，以此為理論基礎要求受害人自行承擔損害不符合人們對于侵權法救濟功能的期待，特別是當損害結果嚴重超出社會大眾的普遍承受心理，而受害人在經(jīng)濟上又處于弱勢時，自甘風險的適用可能會因為公序良俗、扶弱濟貧的社會理念而受到大眾的批評［35］。此外，2009年出臺的《侵權責任法》更突出了對不法行為的預防和懲戒功能⑤《中華人民共和國侵權責任法》第一條：“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。”，對任何以犧牲他人合法權益為代價的行為自由進行強制干涉。這自然也會阻礙自甘風險在中國法律環(huán)境下的移植。

3.中、美法律體系和司法實踐的不同。盡管兩大法系的侵權理論呈現(xiàn)出很多共性和趨同性，在司法實踐領域，不同的模式之間還是存在著現(xiàn)實差距。美國是聯(lián)邦制國家，沒有全國統(tǒng)一適用的侵權法。各州的法官根據(jù)先例進行判決。判例法的特點之一，是法官的自由裁定權，各個法官之間通過對于某一觀點的價值認可來維系同類案件判決結果的一致性。存在不同意見的，則可以根據(jù)在審案件的特性而對既有理論進行調整或改變。就體育損害的問題，曾有法官提出，法院不適合對體育運動的責任判定做出原則性和普適性的規(guī)定，因為，各州之間的司法獨立會導致這些稱之為原則的東西之間存在差別，如此一來，一項體育運動就無法正常開展了［39］。不論該法官對法院在體育損害責任糾紛中所負有的職能的思考正確與否，它都反映了判例法國家在審判模式上“各自為政”的特點。

我國是統(tǒng)一的成文法國家，一部法律在全國領域內具有一致的法律效力。法官沒有主動創(chuàng)制法的權利，必須以有效的法律規(guī)定作為裁判依據(jù)。長期適用大陸法系過錯責任解決侵權問題的司法傳統(tǒng)，使得我們更習慣于以加害人為評價對象的客觀判斷方式，即通過將致害行為與客觀的行為標準進行對比，從而界定行為人的行為是否適當。在中國的民事立法均未明確規(guī)定自甘風險制度的前提下，貿然改變我們所熟悉的客觀判斷模式，而改用美國關于自甘風險的主觀推斷模式，未免是舍己之長而露己之短的做法。

此外，就具體的民事訴訟程序而言，美國的專家證人制度建設相對完善，經(jīng)過原、被告雙方舉證、質證的專家證言為法官還原體育損害的發(fā)生情景，原、被告的行為提供了信賴程度較高的判斷依據(jù)，幫助法官對運動風險和受害人是否自甘風險做出較為準確的判定［39］。我國有關專家證人或專家輔助人制度的建設還剛起步，要求法官憑一己之力對各種體育運動的風險以及受害人是否預見風險做出專業(yè)性判斷是存在現(xiàn)實困難的。

4.中、美社會保障、保險體系的不同。相對而言，美國的社會保障、保險制度比我國的健全［33］。不論是職業(yè)運動員，還是業(yè)余體育運動參與者，當其被判令自甘風險時，通?？梢詮纳鐣Ｕ稀⑸虡I(yè)保險體系中獲得一定的救濟。而我國除職業(yè)運動員外，業(yè)余的體育運動參與者少有獲取此類救濟的渠道，獨自承擔損害后果可能給受害人及其家庭造成生活上的巨大困難。缺少多元的、有效的救濟途徑也可能是導致一些中國法庭即使在認定受害人自甘風險后也要轉換為公平責任，判定致害行為人為受害人分擔損害的重要原因。

綜上所述，自甘風險在總體上不適宜我國當前的司法政策、司法實踐和發(fā)展體育事業(yè)的整體目標。實際上，從自甘風險具體類型的適用效果看，自甘風險制度在美國的司法實踐也沒有完全擺脫對過錯的考察。因此，對于該制度在我國的一度“風靡”，或許只是基于維護運動自由的渴望和試圖更加公平、公正地解決體育損害糾紛的美好愿景，而給予了自甘風險過高的評價和期待。當然，應該承認，自甘風險制度對于我國妥善解決體育損害糾紛確有借鑒之處，其對體育運動合理風險的判定是在個案中準確分析行為人行為適法性并進行民事歸責的必要前提，不僅不容忽視，且必須給予足夠重視。

3 過錯責任：體育損害的平衡器

自甘風險制度引進的不得而行引發(fā)本研究的另一種思考：大陸法系傳統(tǒng)的過錯責任真的對體育損害無能為力了嗎？我國現(xiàn)有的侵權法框架真的不能妥善解決體育損害嗎？自甘風險理論往往忽視的一個客觀事實是，在他人行為引發(fā)的體育損害中，引發(fā)損害的終究是加害人的行為而非單純的風險。有研究表明，一般公眾由于專業(yè)知識的欠缺，可能會在風險認知中表現(xiàn)出過度反應，或其他非理性的態(tài)度和行為［13］。行為人基于對體育風險認知的過低或過高，也可能做出魯莽競技或者為了避免自身損害而過度防衛(wèi)的不當舉動。由此可見，行為人所實施的體育行為適當與否始終是決定體育侵權損害賠償責任成立的關鍵。而以行為的適當性作為考察對象正是過錯責任一貫的歸責模式。因此，有必要以過錯責任的理論基礎和實踐歷史為對象再次考察并重申其對體育損害的適用性。

3.1 過錯責任可以實現(xiàn)保障運動自由的需要

損害賠償責任起源于羅馬法。當人類社會走出早期部落時代的蒙昧、逐漸具有個體意識、開始擁有私有財產并就其享有權利后，對造成他人損害的行為進行金錢賠付就成為社會經(jīng)濟發(fā)展對法律的必然訴求。羅馬人將侵權行為分為私犯和準私犯，后為大陸法系現(xiàn)代侵權法繼承，稱之為一般侵權行為和特殊侵權行為，前者適用過錯責任，后者采用無過錯責任①此處指廣義上的無過錯責任：有些準私犯要求責任人對損害的發(fā)生不具有過錯，如四蹄動物損害之訴；有些則不考慮責任人是否具有過錯，如拋擲、潑灑之訴。。不同歸責原則的選擇表達了人們對兩類侵權行為所引起的法律后果的不同需求。就功能而言，可以將過錯責任和無過錯責任之間的區(qū)別表述為限制責任范圍和擴大責任范圍。

過錯責任是以行為人的主觀過錯作為產生責任的核心要件。該歸責原則源自古希臘斯多葛派的哲學理念②Pothier，Pand.Iustin.，tom.I，h.t.num.II，nota b.［38］：人類（乃至一切生物）行為正當性都應以自然理性作為評判的標準，凡是符合自然理性的行為都是正確的，無可指摘，而違背自然理性的行為則應受到處罰③該學派認為，自然法是一切法律的來源，高于其他一切法律。遵守自然法就是遵守自然理性。［5］。違背自然理性的行為在主觀上對應著行為人的“過錯”，因此，有過錯者應根據(jù)過錯的大小向受害方承擔賠償責任。

過錯責任通過矯正正義用加害人的財產彌補了受害人的損失，修復了被打破的社會秩序，實現(xiàn)了救濟損害的功能。然而，以逆向思維理解，過錯責任的另一個重要內涵是“無過錯則無責任”！這意味著對于那些雖然造成一定損害但是符合自然理性的行為，如正當防衛(wèi)、緊急避險等，由于行為人在主觀上沒有過錯，即便造成損害也不承擔侵權損害賠償責任。由此可見，過錯責任是一種“攻守兼?zhèn)洹钡臍w責原則，在救濟他人損害的同時保障行為人的行為自由，使兩種矛盾的利益需求之間達到平衡，就是過錯責任的價值取向和根本使命。

無過錯責任則不同，它采用分配正義的理念，通過法律的明確規(guī)定將損害和責任直接銜接，確保所有實際發(fā)生的損害都能獲得賠償。因此，無過錯責任的價值取向和根本使命是彌補損害，提供救濟。這一點無論是在古羅馬裁判官創(chuàng)設的拋擲、潑灑之訴［17］中，還是工業(yè)革命后產生的危險責任［37］中都表露的相當徹底。它采用“以攻為守”的方式，通過限制行為人特定的行為自由以保障他人的合法權益。

體育運動是有風險的人類活動，但是，體育運動的風險和構成危險責任（Gef?hrdugshaftung）或異常危險活動（highly dangerous activity）中所謂的風險是不同的。后者專指現(xiàn)代工業(yè)社會因科技發(fā)展而引發(fā)的特殊危險，這種危險在“利益和損害”的關系上具有單方性，當事人通過與危險活動相關的經(jīng)營獲得巨大的商業(yè)利益，而危險則完全拋給工人、行人等廣大弱勢群體。因此，19世紀后期，根據(jù)損益相當?shù)恼x觀念，兩大法系都開始對危險活動進行特殊歸責，以求加強必要的損害救濟［34］。拋開體育運動中的商業(yè)因素不談，體育運動本身不是經(jīng)營行為，體育運動的固有風險也不是單方的不平等的風險，每個運動中的主體都既是危險的制造者也是承受者，每個人在承受風險的同時也都享受了體育運動的樂趣。在加害人和受害人之間不存在損益的不對等。因此，體育損害對侵權法的需求不是為了擴張責任的范圍，而是限制責任，即最大限度的保證運動者在運動中的自由，同時，又能對發(fā)生在體育運動中的損害提供必要且合理的救濟。這一訴求與過錯責任的價值追求和功能是完全匹配的。

3.2 過錯標準的靈活性可以滿足體育損害的特殊性

過錯責任原則確立于羅馬法時代。廣義上的過錯，包括故意和過失。故意（dolus）是指行為人基于對某一損害結果的追求而實施加害行為的主觀心理，有時也被稱為惡意。過失（negligentia），即狹義的過錯（culpa－negligentia），則是指對應履行的注意義務的違反。相較于故意侵權，過失侵權更加普遍，在判定上也更加復雜，自羅馬法時代起就是學者討論的重點。就體育損害而言，基于故意而發(fā)生的損害是較為容易識別的，因此，在此著重談論過失標準在應對體育損害方面所具有的可能性和靈活性。

羅馬私法上存在多種界定過失的標準。以參照系分，既有以個體為參照的主觀標準——處理個人事務之勤謹注意，也有抽象的客觀標準——善良家父之勤謹注意；以程度分，既有一般的勤謹注意，也有極謹慎之勤謹注意。不同參照、等級的注意義務有各自相應的適用范圍［2］。然而，侵權法上只采用客觀標準。在侵害絕對法益而非相對法益的情況下，人們不能接受任何人以生性馬虎為借口逃避損害賠償責任，因此，不接受主觀過失。但是，客觀過失的原則性并不妨礙過失標準的多樣性。羅馬人根據(jù)不同的現(xiàn)實需要將侵權責任中的過失分為重過失、輕過失和極輕微過失，各自對應以不同主體為參照的注意義務標準。重過失是指行為人未盡到一個最為普通的民眾所應有的勤謹注意；輕過失是指未盡到一個善良家父應有的勤謹注意；極輕微過失則是指行為人未盡到一個特別謹慎的人的注意，是最嚴格的過失標準，其中，重過失通常等同于故意，極輕微過失則由于缺乏實例佐證，也只是一個概念上的存在。而居于中間位置的輕過失，因其以“善良家父”作為參照系而在羅馬法中具有最普遍的適用性，并由此被后世侵權法一致作為界定過失的原則性標準①如法國法中的“善良家父的注意”，德國法的“合理注意”，以及英、美法上的“理性人”標準等都是以此為基礎的。。

雖然“善良家父的勤謹注意”標準能夠滿足對日常生活中發(fā)生的一般過失侵權行為的歸責需求，但是，當損害發(fā)生在某些具有專業(yè)性的領域中，如醫(yī)療、駕駛等，以普通“家父”為主體的注意義務標準無論如何提升在道德水平上的要求，也無法滿足在專業(yè)層面上進行歸責的需要。因此，當損害涉及特定專業(yè)知識、技能時，參照系也進行了調整。行為人僅僅表現(xiàn)得像個普通的“善良家父”是不夠的，他必須呈現(xiàn)出一個“善良醫(yī)生”或“善良車夫”應有的勤謹注意。

由此可見，過錯責任（過失責任）并非是一種呆板的客觀原則，而是根據(jù)損害所發(fā)生的特定外在環(huán)境不斷進行調整的靈活標準。只是，在人類社會和法治的近200年發(fā)展歷程中，那些需要強化責任的客觀需求表現(xiàn)得更為突出，令人誤解侵權責任只能向著更加強勢的方向前進，而忽略了過錯責任與生俱來的保護私主體行為自由的旨意和功能。實際上，現(xiàn)實生活中存在著在特定情境下對過失標準進行有針對性的弱化處理的客觀需求。為了賦予特定主體正當且合理的行為自由，同時，更好的實現(xiàn)法的公平與公正，適當弱化侵權法的過錯標準，既符合過錯責任本身的內在價值追求，也能滿足特定的社會需求②有學者認為，對于記者在新聞報道失實問題上是否存在過失的認定就應有所舒緩。［1］。

我國《侵權責任法》雖然在第6條設定了統(tǒng)一的、抽象的過錯原則，但是，實際上，整部法律根據(jù)社會生活的特定需要，對過失的判定標準的適用卻是相對靈活的。最典型的莫過于第57條中所規(guī)定的醫(yī)生在醫(yī)療行為中的合理注意義務。針對醫(yī)療行為的專業(yè)性和技術性，一個醫(yī)務人員的注意義務顯然不能停留在一個普通好市民的水平上，其所應具有的診療水平也并非完全能夠被法律、行政法規(guī)、診療規(guī)范的相關要求所涵蓋。因此，第57條所規(guī)定的診療義務應理解為一般醫(yī)務人員在此情況下可以盡到的、通過謹慎的作為或者不作為避免患者遭受損害的義務。在侵權法起草的過程中，有關本條的爭議之一，就在于判斷醫(yī)務人員的注意義務時，是否需要考慮我國醫(yī)療水平在各地區(qū)發(fā)展不均衡的因素？雖然，最終的《侵權責任法》未采用草案建議按地區(qū)等因素確定醫(yī)務人員注意義務的規(guī)定①《中華人民共和國侵權責任法（草案）（二次審議稿）》：“第57－2條：判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素?！?。然而，人大法工委和學者們在對該條文進行解釋時普遍認可“當時的醫(yī)療水平”不等于整體的醫(yī)療科技發(fā)展水平，“對于有的診療行為，在有的情況下，‘與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務’也可以理解解為包括地區(qū)、資質等因素?！保?0］這意味著，盡管立法者心中期待在全國范圍適用統(tǒng)一的“善良醫(yī)生”標準，但是，鑒于我國醫(yī)療水平發(fā)展不均衡的客觀實際，允許在審判實踐中根據(jù)特殊案件背景，在法律許可范圍內，合理設定醫(yī)務人員的過失標準，以實現(xiàn)侵權法在實質上的公平正義。

如果在致力于提高全民醫(yī)療服務水平的社會主義目標下，對醫(yī)療損害采用“不同等級”的診療義務多少帶有一種現(xiàn)實的無奈，那么，在體育損害中采用靈活的過失標準，則是良性發(fā)展體育運動事業(yè)的客觀的需要。首先，體育損害中的雙方當事人不是醫(yī)患關系，彼此之間不存在普遍意義上的一方享有技術、信息優(yōu)勢，而另一方處于相對弱勢的懸殊地位。因此，在體育損害中更需要對雙方主體合法權益的平等保護。其次，體育運動的種類不同，各自所具有的風險性也不同；同一種體育運動開展的職業(yè)化程度不同，不同水平的參與者對運動風險的認知度也不同。體育損害發(fā)生環(huán)境的多樣性和復雜性需要一個合理的、靈活的、能夠滿足體育運動特殊性的過失標準作為歸責依據(jù)。

3.3 司法傳統(tǒng)和實踐普遍采用過錯原則解決體育損害

羅馬法上明確將體育損害作為私犯處理。法學家在對《阿奎利亞法》②《阿奎利亞法》是古羅馬第一部專門關于損害賠償責任的立法，被后世視為大陸法系侵權責任法的雛形。的解析中列舉了多個有關體育損害的例子，其數(shù)量不亞于對醫(yī)療損害的討論。法學家保羅甚至明確指出：“一種有危險的游戲也屬于過錯”③D.9.2.10Paulus 22ad ed.：Nam lusus quoque noxius in culpa est.。從字面看來，這似乎表明從事體育運動本身就是一種過錯。但是，就相關案例看來，不當?shù)膹氖乱环N明知有危險的體育運動，才是過錯的真正所在。因此，當投標槍手在非運動場地進行標槍訓練并扎死一名奴隸（與運動無關的第3人）時，他要承擔侵權責任；相反，若損害發(fā)生在專門的運動場地內，則標槍手沒有過錯，除非他是故意將標槍投向進入場地的奴隸④D.9.2.9.4烏爾比安《論告示》第18卷：“然而如果人們在投擲標槍時扎死一奴隸，即得適用《阿奎利亞法》。不過，如果幾個人在練習場上投標槍時這個奴隸由此經(jīng)過.則不適用《阿奎利亞法》，因為他不應這時從練習場走過。當然如果有人故意地向他投擲標槍，那么該投擲人則理所當然的要依《阿奎利亞法》負責?！保?7］。在球類游戲中，一個人在接球時將另一個人推搡開導致后者摔折了腿，卻無需承擔侵權責任。法學家阿勒芬明確指出，此時“看上去更多的是由于意外（casu），而不是過錯（culpa）才發(fā)生了這事兒”⑤D.9.2.52.4阿勒芬 《學說匯纂》第2卷：“數(shù)人玩球，其中一人在接球時將一奴隸學徒搡開，該學徒摔倒折了腿，有人問，這個學徒的主人是否可以依《阿奎利亞法》對推倒其學徒的人提起訴訟。我回答說，他不可以，因為看上去更多地是由于偶然而不是過錯才發(fā)生了這事兒?！保?7］。將損害歸結為意外，表明法學家雖然承認球類運動是有風險的游戲，卻不認為當事人的行為存在“不法性”。根據(jù)大法官昆圖斯·穆齊對過錯的經(jīng)典定義：所謂過錯（過失），“就是一個謹慎的人能夠預見卻沒有預見和預防，或者只是在危險已不可避免時方做出警告”。法學家們顯然一致認同，球類運動中的行為人即使預見到玩球有風險，也不可能在進行球類運動的過程中完全有效避免這一損害的發(fā)生。因此，他在主觀上是沒有過錯的，也就不應該為受害人的損害承擔賠償責任。

大陸法系國家?guī)撞坑写硇缘拿穹ǖ浠旧隙祭^承了羅馬法有關侵權行為的理論以及劃分一般侵權行為和特殊侵權行為的分類方式⑥如《法國民法典》第1382－1386條，《德國民法典》第823－853條，《意大利民法典》第2043－2059條，等等。。在特殊侵權行為的類型中都沒有發(fā)現(xiàn)有關體育損害的特殊規(guī)定。這表明在大陸法系國家，主流做法仍然是將體育損害作為一般侵權行為處理，對其適用過錯責任進行歸責。

即便是在英、美判例法中，自甘風險制度也并非獨占鰲頭，相反，審判實踐中支持自甘風險和采用過失原則的判決比例基本是相當?shù)模?9］。在一些體育法（Sports Law）判例教學書中也列舉了過錯原則排除自甘風險的案例。例如，Hackbart v.Cincinnati Bengals，Inc.一案⑦Hackbart v.Cincinnati Bengals，Inc.435F.Supp.352（D.Colo.1977）.［39］中，原告在美式橄欖球比賽中被作為被告的運動員撞傷，造成原告嚴重的身體損害，于是向加害人所在俱樂部提起損害賠償訴訟。通過雙方的舉證質證，法庭確認：美式橄欖球是一個合法的、普遍的、具有高度對抗性的競技體育運動。比賽規(guī)則中雖然有禁止運動員之間發(fā)生身體沖撞的明文規(guī)則，但長期被人忽視。幾名資深教練和運動員證實，在訓練過程中，教練非但不會申明該規(guī)則，教導運動員尊重和保護自己以及對手的人身安全，反而會故意培養(yǎng)和煽動運動員的憤怒情緒，使其在比賽中更具有攻擊性⑧一名教練證明，在賽前熱身時，教練會培養(yǎng)運動員的憤怒情緒，就好像一名帶著全家出行的父親，他們的車正要被另一輛車惡意擠下山路，而那輛車的駕駛員就是對方運動員。。原告是一名有著13年美式橄欖球比賽經(jīng)驗的職業(yè)運動員，深知其中的風險性，甚至，當被告與其發(fā)生沖撞后，他也沒有提出任何異議，而是一如既往的繼續(xù)比賽，賽后也未曾向任何人提起此次碰撞。鑒于上述證據(jù)，初審法院判定原告應自甘風險，被告球員對原告的損害不承擔責任，因此，被告也無需負賠償責任。原告上訴。與初審法官意見相反，上訴主審法官認為，加害人對上訴人實施的有意沖撞行為，既是運動規(guī)則所禁止的，也是運動習俗所排斥的。盡管美式橄欖球的暴力性和高風險性已經(jīng)在當?shù)匦纬闪似毡檎J知及認可，且上訴人自身作為一名職業(yè)運動員，對此有著清醒的認識和豐富的經(jīng)驗并參與了本次比賽，從理論上完全符合自甘風險的構成，但是，主審的巡回法官認為，沒有證據(jù)能夠證明上訴人同意或自愿接受一個違規(guī)行為所造成的損害①即已達成特定的損害后果為目的而有意實施的行為，行為人對于損害后果有著主觀上的積極追求。。也就是說，自甘風險并不能，也不應該抵消加害人行為中的不法性，同時，他認為法律的合理干預并不會妨礙體育運動自由。正如Adesko法官在Nabozny v.Barnhill一案中指出的：“法律不應該對年輕人自由、積極參與體育運動施加不合理的負擔。但也認為，有組織的競技比賽不應該出現(xiàn)文明的真空，相反，每個賽場上的運動員都應該受到一些約束。對年輕人而言，組織有序的競技比賽的教育意義之一，就是培養(yǎng)其對制度的遵守和自我控制。”②Judge Adesko：“The court believes that the law should not place unreasonable burdens on the free and vigorous participation in sports by our youth.However，we also believe that organized，athletic competition does not exist in a vacuum.Rather，some of the restraints of civilization must accompany every athlete onto the playing field.One of the educational benefits of organized athletic competition to our youth is the development of discipline and self control.”See Nabozny v.Barnhill（31I11.App.3d212，334N.E.2d258 （1975）.

4 “善良運動者注意義務”標準的提出與界定

廣義上的體育損害涉及的主體是多元化的，這可能導致體育損害與其他類型的侵權責任發(fā)生交叉或者直接向其他責任轉化，例如，因體育器械質量瑕疵而導致的體育損害會產生針對器械的生產者、銷售者的產品質量責任；第三人在賽場范圍內受到的體育損害會產生針對體育場（館）的經(jīng)營者或賽事組織者的安全保障責任，等等。對于這些雖涉及體育運動卻各有其特定歸屬的侵權責任，應各自適用相應的歸責原則及過失標準，在此不予討論。本研究討論的善良運動者注意義務僅以體育運動的參與者為對象，用以判斷其運動行為的適法性。

4.1 一般過失標準的重塑：善良運動者的注意義務

判斷身處體育運動中的人們的行為是否具有過失，應采用善良運動者的標準，即一個理性的運動者在特定的體育運動項目中應有的勤謹注意和行為方式。英、美法中稱之為sportsmanlike（conduct）。

一般情況下，侵權法所采用的注意義務是以“善良家父／理性人”在一般日常生活情景下的行為范式為標準的，該標準沒有考慮到體育運動（特別是競技體育）的特殊性。體育運動具有運動性、對抗性和風險性等特點，為了適應體育運動的特定規(guī)則并完成體育行為，體育運動的參與者需要在一定程度上改變自己的身體狀態(tài)和行為方式：1）體育運動中的行為人是運動的而非靜止的。運動速度以及運動行為復雜性的提升都有可能對行為人的判斷力、反應力做出消極的影響。在瞬息變化的體育運動過程中，要求行為人按照日常生活中“無害于他人”的注意義務實施體育行為顯然是過于嚴苛的。2）體育運動要求行為人根據(jù)運動的特性和運動規(guī)則實施特定行為，而非一般日常生活行為。

體育運動的專業(yè)性要求運動中的主體不能以日常生活中的行為方式思考和處理發(fā)生在體育運動中的特定情形和特別行為，如在拳擊比賽中，擊打他人身體的行為是正當且必要的；在棒球比賽中，捕手面對迎面飛來的球不是思考如何躲避，而是要迎上去努力將其接住。如果采用以日常生活中應有的行為方式為內容的“善良家父”標準處理體育運動損害，必然導致運動者行為的混亂和體育運動的無法開展。有鑒于此，判斷行為人在體育運動中是否具有過失，必須以運動中的人作為參照。

作為參照物的“運動者”，并非特指職業(yè)運動員，而是泛指從事一項具體體育運動的運動人員；也并非一般化的、平庸的、甚至以自我為中心的運動人員，而是“善良的”運動者，具有符合體育精神的道德水準，不會“為獲取自身利益而做出不利于他人或其他團體的行為”［21］。故而，所謂善良運動者的注意義務，就是在一群具備同等或相似認知水平、身體技能、運動經(jīng)驗的運動人員中，一個理性的、善良的運動者應具有的，確保自身在特定的體育運動中的運動行為，不使他人受到不合理損害的勤謹注意。唯有如此，才能在保障運動自由的前提下，有效預防、遏制行為人在體育運動中的不當行為，并填補由此造成的損害。

4.2 影響“善良運動者”標準界定的因素

從屬性上講，影響“善良運動者的勤謹注意”和善良家父標準一樣，都屬于抽象的過失標準。因此，對于善良運動者注意義務的界定，應該綜合考慮體育運動情境和運動主體兩個方面，即行為人所從事的某一特定體育運動的固有風險程度，以及從事該項體育運動的行為人所屬人群對風險的普遍認知水平。具體而言，應考察以下幾個方面：

1.特定的體育運動項目是判斷善良運動者注意義務的具體情境。運動者的注意義務標準必須在特定的體育運動情境下進行討論。不同的體育運動，目的不同、開展方式不同、運動行為不同、裁判規(guī)則不同，導致其在客觀上所具有的固有風險系數(shù)也不同［26］。一般而言，極限類（如高山速降）、高速類（如方程式賽車）、搏擊類（如拳擊、散打）、多人參與類（如足球、橄欖球）的體育運動項目所帶有的固有風險系數(shù)較高。善良運動員應該對其所參與的特定體育運動的固有風險具有合理認知，由此才能將自己的行為控制在合理限度內，不主動加劇固有風險的發(fā)生幾率，并通過自己符合運動規(guī)則的運動行為，盡量避免損害的發(fā)生或降低損害程度。

2.所開展體育運動的專業(yè)程度將決定善良運動者注意義務的起評點。體育運動按照其專業(yè)程度的不同可以分為職業(yè)競賽和業(yè)余活動，不同專業(yè)程度的體育運動對應的是參與者在專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗方面的不同水平。就同一項體育運動項目而言，職業(yè)運動員對賽情的判斷、應實施的行為以及某一行為可能產生的后果，較之業(yè)余運動者有著更為清晰、準確的認識；進而在對個體行為的控制上也具有更高的能力。因此，一般而言，職業(yè)賽事中的職業(yè)運動員所負有的善良運動者的注意義務應該高于業(yè)余活動中的標準，前者應以一名理性的職業(yè)運動員的行為范式為標準，而后者則應根據(jù)其對體育運動的熟悉程度和相關經(jīng)驗為基礎，確定適宜不同群體的善良運動者標準。

3.行為人所處群體的普遍認知水平將影響善良運動者注意義務的具體標準。不論在職業(yè)體育，還是業(yè)余體育運動中，運動者的認知能力都切實的影響著其對環(huán)境情況的判斷和所實施的行為。因此，在確定善良運動者的注意義務時，應以行為人所屬的社會群體普遍具有的認知能力進行判斷，對成年人、未成年人，健全人、殘障人士適用與之相應的標準。特別是在不同認知能力者混合參與的體育運動中，更應該區(qū)別對待，否則會造成對特定群體的不公。

4.3 “善良運動者”標準與一般過失標準的比較

“善良運動者”標準是一個專業(yè)化的過失標準，它與“善良家父”標準之間屬于特殊與一般的關系，是在專業(yè)情境下和普遍情形中對行為人應有注意義務的分別界定。在體育運動的特殊情境下，兩者在注意義務的程度上沒有絕對的高低之分。根據(jù)當事人不同的身份角色，“善良運動者”的注意義務程度會呈現(xiàn)出圍繞“善良家父”標準上下浮動的特點。

1.在具有同等競技水平的同場運動者之間，彼此所負有的善良運動者的注意義務程度要略低于善良家父標準。與一般侵權損害責任語境下所認可的“高風險行為者承擔高水平注意義務”不同，在體育運動中，善良運動者的注意義務水平，將隨著運動固有風險系數(shù)的升高，呈現(xiàn)背離善良家父標注的趨勢，即固有風險系數(shù)越高的體育運動，行為人在運動中對他人所負有的注意義務較之一般生活中的注意義務程度是有所降低的。以F1方程式賽車運動為例：一般情況下，汽車以50km／h速度行進時，反應快的駕駛員需要6～7m距離制動，當汽車以100km／h速度行進時，反應快的駕駛員需要80m距離制動。在高速運動的情形下，駕駛員的視野變窄，視力減弱①時速40km／h，一般駕駛人可看清前方200m以內的物體；時速100km／h時，駕駛人只能看清160m以內的物體。，對突發(fā)情況的反應時間延長，制動距離增大，在客觀上，其對危險的預見力和在危險情況實際發(fā)生時避免損害的能力都將明顯減弱。因此，在日常生活中，交通法規(guī)嚴格禁止超速駕駛的行為。然而，F(xiàn)1方程式賽車的運動內容就是高速駕駛，賽車的一般時速為200～350km／h②目前F1方程式賽車最快的時速為375km／h，是2004年在意大利蒙扎賽道的記錄。，理論上可達到960km／h，其固有風險系數(shù)之高，絕非一般的駕駛機動車行為可比擬。在這種高風險運動項目中，F(xiàn)1方程式賽車駕駛員在高速駕駛過程中負有的對他人安全的注意義務，顯然會低于一般社會生活中機動車駕駛員所負有的注意義務。

2.在具有不同競技水平或不同行為能力的同場運動者之間，例如，職業(yè)運動員與業(yè)余運動者之間、成年人與未成年人之間、健全人與殘障人士之間進行的混合體育運動，或不做水平限制的開放式公共體育運動，應分別采用不同的注意義務標準。例如，盧森堡高等法院審理的成年被告與8歲女童在公共溜冰場因溜冰而產生碰撞損害一案［10］，若認定被告與受害人之間為“共同練習”關系，從而對兩人采用一樣的善良運動者標準，其結果將明顯違背法律特殊保護未成年人利益的基本精神。因此，在此種情況下，原則上，具有高水平的競技者、成年人以及健全人對處于低等級競技水平或行為能力有所欠缺的運動者所負有的注意義務程度，應介于善良家父標準和對同水平運動者所負有的善良運動者標準之間，前者應給與后者適當?shù)年P照和優(yōu)待。

3.在運動者與非運動者之間，前者對后者負有的善良運動者的注意義務程度應高于善良家父標準。相對于非運動者而言，運動者具有更多的專業(yè)運動知識、技能和經(jīng)驗；其本身處在運動過程之中，因此，也更了解運動發(fā)展趨勢，更容易掌控和避免運動風險向損害的轉化。運動者在進行體育運動的過程中，負有避免因為自己的運動行為給非運動者造成損害的注意義務。不得以自己專注于體育運動為由，拒絕承擔對非運動者的損害賠償責任［10］。

5 體育損害中過錯原則的適用及責任的分配

5.1 對善良運動者注意義務的違反

正如耶林所指出的那樣，在過錯責任的思路下，“產生責任的是過錯，而不是損害”［32］。侵權法對加害行為的干預以實際損害的發(fā)生為前提，而侵權損害賠償責任的成立不以損害程度的大小，是否能為受害人所獨立承擔為要件，而是以損害是否由加害人的過錯所導致為核心，即行為人是否犯了一個善良運動者所不應犯的判斷錯誤或實施了一個善良運動者所不應為的不當行為③Wilks v.Cheltenham Homeguard Motocycle ＆ Light Car Club（1971）1WLR 668（CA）。可從以下方面加以判斷：

5.1.1 加劇風險的魯莽行為

美國《侵權法重述》中將“魯莽（recklessness）”理解為，行為人不僅知道或應當知道自己的行為具有造成他人人身損害的不合理風險，且知道或應當知道該風險比過失行為產生的風險更為劇烈，但是，仍然無視他人人身安全而實施的行為或者有意違背對他人所負有的行為義務，而實施的行為［25］。可見，魯莽的行為是介于故意與一般過失之間的侵權行為。

魯莽的過失輕于故意（dolus）。故意的意思指向是行為的后果，即行為人對損害的主觀追求；而魯莽的意思指向是行為本身，行為人雖然有意實施某一可能致害行為，但是主觀上對于損害結果卻沒有向往或積極追求，甚至完全不希望損害結果的發(fā)生。例如，Hackbart v.Cincinnati Bengals，Inc.美式橄欖球賽一案中，加害人在自己球隊大比分落后的情況下，在原告的半場沖撞了原告，造成其頸部嚴重損害。本案的主審法官認為，盡管加害人內心充滿了憤怒和無奈，但該行為仍然不能被定性為故意，因為，相關證據(jù)表明，加害人并沒有追求此損害結果的特定意圖，他只是無視原告的人身安全，有意識的實施了沖撞行為，此行為應被定性為魯莽①Hackbart v.Cincinnati Bengals，Inc.435F.Supp.352（D.Colo.1977）.［39］。

魯莽的過失重于一般過失（negligentia）。在過失的情形下，行為人并非有意的實施致?lián)p行為，只是主觀上的疏忽導致沒有預見該行為可能給他人造成危險，或者未能及時有效的避免自己的行為引發(fā)損害。而在魯莽的情形中，行為人所實施的是其有能力認識到危險性，且有能力避免的行為，卻在客觀上放任了該行為的實施，全然無視他人的人身安全。例如，在Nabozny v.Barnhill足球傷害一案中，加害人在嘗試進攻的過程中，無視作為守門員的受害人已經(jīng)用手控制住足球②根據(jù)國際足球協(xié)會理事會（F.I.F.A）制定的足球運動的規(guī)則，當守門員的手與足球接觸后，整個運動會進入一個短暫的中止狀態(tài)，直到守門員將球置于地上或傳出，才能再次恢復比賽。，非但沒有降低速度或改變自身運動軌跡，反而繼續(xù)快速沖向受害人希望完成射門，最終造成受害人左腦部嚴重損害。法官認定加害人的行為是完全無視對方人身安全的魯莽行為。③Nabozny v.Barnhill（31I11.App.3d212，334N.E.2d258（1975）.［39］

在體育損害中，構成過錯的加害行為應表現(xiàn)為魯莽的行為。實際上，正是加害人不負責任的過分專注或一味追求某種具有較高危險性的體育行為，加劇了運動固有風險的實現(xiàn)，導致了受害人的實際損害。

5.1.2 違背保護他人安全的義務

違反善良運動者注意義務的另一方面，表現(xiàn)為違背保護他人安全的義務，這些義務通常由運動規(guī)則來規(guī)定。但是，并非所有違反運動規(guī)則，即犯規(guī)的行為都構成對善良運動者注意義務的違反。

每項體育運動都有其運動規(guī)則。不同的運動規(guī)則具有不同的功能，有的旨在解釋運動開展方式，有的旨在增加運動的對抗性和娛樂性，有的則是為了保障參與者的人身安全。通常，一項體育運動發(fā)展的越成熟，運動規(guī)則也就越健全。合理的運動規(guī)則可以保證體育運動的順利開展，提升其娛樂性和競爭性，降低運動風險，保障參與者的人身安全。運動規(guī)則的效力就如同公司、企業(yè)的內部章程，因受到運動參與者的一致認可，從而對其行為具有約束力。遵守運動規(guī)則進行體育運動，是公平競爭、有序競爭的內在要求；不遵守運動規(guī)則，就容易破壞運動自由與運動安全之間的平衡，增加風險幾率。然而，在現(xiàn)代體育運動中，犯規(guī)的情形是復雜的④如有學者將其分為無意犯規(guī)、欲逃避懲罰的故意犯規(guī)和甘愿接受懲罰的有意犯規(guī)等。［4］，人們對于犯規(guī)行為的態(tài)度也莫衷一是⑤有學者認為犯規(guī)行為是違背體育道德的，增加了犯規(guī)方在競爭中的優(yōu)勢地位，不符合公平競爭原則；但是，也有學者提出對于一些作為非常規(guī)戰(zhàn)術的技術性犯規(guī)，并不違反運動精神，應善加利用，以增強體育競技的競爭力和娛樂性。［24］。例如，在籃球賽場上的技術性犯規(guī)非但不被認為是違反體育精神的不良行為，反而是一種慣用的技、戰(zhàn)術策略，經(jīng)常作為在賽末階段用來反敗為勝的非常規(guī)戰(zhàn)術使用。運動者實施此種犯規(guī)行為的目的主要是為了拖延時間或減少對手的得分幾率，其犯規(guī)行為通常是溫和的，如打手或輕微的推擠行為。當此種犯規(guī)行為沒有對他人的人身安全產生不合理的損害時，不能單純以犯規(guī)為由認為行為人存在過錯。

相反，違背善良運動者注意義務的犯規(guī)行為應是指那些違反了旨在保障運動者免受不合理的損害而設立的運動規(guī)則的行為，即無視他人人身安全，而違規(guī)實施的運動行為，或者實施了超出運動項目許可的侵害行為。這些行為為運動規(guī)則和法律所禁止，是一項運動為了保障參與者的人身安全，而自發(fā)的給其他參與者設定的最低限度的行為禁忌。例如，拳擊運動規(guī)則明令禁止擊打對方頭頸后部、軀干背部以及腰線以下部位，以及擊打倒地或倒地后正在站起的運動員的規(guī)則就屬于此類⑥相關規(guī)則可參考《國際拳擊聯(lián)合會技術與競賽規(guī)則》。。它旨在保障運動者在具有高對抗性的拳擊比賽中最起碼的生命安全，是運動者在進行拳擊訓練、比賽時必須知曉并嚴格遵守的運動規(guī)則。違背此種規(guī)則的運動行為并造成損害的，應構成過錯。以Bourque v.Duplechin棒球比賽一案⑦Bourque v.Duplechin，331So.2d40（La.Ct.App.1976）.為例，被告為了阻止原告實施雙殺（double play），罔顧原告已經(jīng)離開壘包的事實，全力沖向原告本人并與之發(fā)生碰撞，導致原告下頜嚴重損害。根據(jù)規(guī)則，壘球運動是一項非接觸式球類運動，規(guī)則只允許通過滑壘的方式阻止雙殺。而相關事實、證據(jù)顯示，原、被告之間的碰撞發(fā)生在距離2壘4～5英尺遠的地方，被告在沖向原告時既沒有滑壘的意圖，也沒有降低其速度，甚至在接近原告身體時抬起了自己的左臂。賽事裁判因被告嚴重犯規(guī)的行為給予被告退賽的處罰。法院最終認定，被告沒有遵守壘球比賽的運動規(guī)則，實施了非運動者應有的行為，違背了保護相對運動者人身安全的義務，應就其過錯承擔損害賠償責任。

因此，構成過錯侵權的體育行為是犯規(guī)行為的子集。犯規(guī)行為并不一定成立過錯侵權，但是通常而言，構成體育侵權的行為都會違背特定運動中的禁止性運動規(guī)則，甚至是法律的禁止性規(guī)定。

5.1.3 其他違反善良運動者注意義務的情形

除上述兩種一般表現(xiàn)之外，非法舉行的體育運動項目也會構成對善良運動者注意義務的違反，且對當事人雙方產生同樣后果。因為，任何一個善良的運動者都不應該參與到一項為法律所禁止的體育運動項目中去。華盛頓最高法院的法官在審理Hart v.Geysel有獎拳擊比賽一案時，就以“在西雅圖舉行有獎金拳擊比賽違法”為依據(jù)，直接拒絕了原告方的賠償請求?！斑`法行為之違法者若能得到救濟，則對我們原本定此行為為違法的決定是一大打擊，且將導致違法者存有將可能獲償之心態(tài)。”①Hart v.Geysel，Super Court of Washington，1930.159Wash.632，294，p.570.［18］

綜上所述，鑒于體育運動的專業(yè)性和復雜性，筆者認為，在具體的體育損害糾紛案件中判斷善良運動者的勤謹注意義務以及對注意義務的違反，必須依靠體育專家或者專業(yè)運動人士的識別和判定。建議在此類糾紛的民事審判中大力發(fā)揮專家證人或專家輔助人的功效，或者充分利用現(xiàn)有的人民陪審員制度，吸納熟悉涉訴體育運動項目的裁判、教練或有關專業(yè)人士加入審判程序，為法官判斷體育行為的可歸咎性和界定體育損害責任提供專業(yè)性意見。

5.2 體育損害責任的承擔與分擔

按照我國現(xiàn)行《侵權責任法》所確定的責任體系，對于體育損害責任的界定和分配應遵循以下順序：

1.體育運動的參與者在運動過程中，因違反善良運動者的注意義務而給他人的人身、財產等民事權益造成損害的，應根據(jù)《侵權責任法》第6條過錯責任之規(guī)定②《中華人民共和國侵權責任法》第六條：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！迸卸ㄐ袨槿司推溥^錯向受害人一方承擔侵權損害賠償責任。行為人責任的范圍大小應根據(jù)其過錯的程度決定。

2.受害人一方對于體育損害的發(fā)生具有過錯的，應適當減輕或免除加害人一方的損害賠償責任。實際上，體育運動，特別是雙方參與的對抗性體育運動是一種互動行為，體育損害的加害人和受害人同時參與到運動當中，對于運動固有風險都應有合理的認知，且均受到善良運動者注意義務的規(guī)范。從善良運動者的角度出發(fā)，受害人負有自我保護、規(guī)避風險和減少損害的積極作為義務。如果受害人在體育損害發(fā)生的過程中同樣具有魯莽的不顧自身安危的運動行為，或者故意造成自身損害的，也具有過錯。應根據(jù)《侵權責任法》第26條的規(guī)定適用過失相抵③《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條：“被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任?！保凑占雍θ撕褪芎θ烁髯赃^錯的大小，減輕或免除加害人的損害賠償責任。

3.雖然有實際損害發(fā)生，但是，雙方當事人的運動行為均未違反善良運動者的注意義務，則應當認定雙方當事人對于損害的發(fā)生均無過錯。在此情況下，依據(jù)《侵權責任法》第24條所規(guī)定的公平責任④《中華人民共和國侵權責任法》第二十四條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！?，審理法官可以視受害人一方受損法益的性質（通常受害人的人身權益應優(yōu)先于加害人的財產權益）、損害程度，以及雙方當事人的經(jīng)濟狀況等客觀因素，判定加害人適當分擔受害人一方的損害。以求在我國社會保障、救濟體系然不完備的現(xiàn)實國情下，通過私人之間的損害分擔機制扶助弱者，實現(xiàn)救濟損害的社會主義法精神和體育運動中的人文精神。

6 結語

新時代的體育發(fā)展號召“對純粹體育魅力的回歸”，這要求法律既要給體育運動的娛樂性和競爭性留下充分發(fā)揮的空間的同時，又要確保體育運動所承載的規(guī)則意識、公平競爭、有序競爭等重要原則得到有效遵循［29］。善良運動者之注意義務的提出，可以確?！肚謾嘭熑畏ā吩谧鹬貐⑴c者運動自由的前提下給予體育損害合理、有效的救濟和干預。比起罔顧我國的社會文化習俗背景、盲目引入西方法律制度的做法，在《侵權責任法》的既定框架下對過錯責任原則的重新解構更有利于充分調動、利用現(xiàn)有司法資源解決體育損害糾紛，保障運動者在體育運動中的合法權益不受不法侵害，促進我國健康體育事業(yè)的大發(fā)展、大繁榮。

［1］程德安.記者不是超人——談新聞過失的合理認定［J］.新聞大學，2002：16－17.

［2］丁玫.羅馬法契約責任［M］.北京：中國政法大學出版社，1998：141－205.

［3］董鵬，尤傳豹，安曉倩.從野蠻的文明到文明的野蠻——體育語境下身體變遷的一種UFC文化視角［J］.南京體育學院學報，2014，28（3）：27－34.

［4］高虹.體育犯規(guī)、體育道德與體育運動［J］.體育文化導刊，2007，11：54－57.

［5］谷春德.西方法律思想史［M］.北京：中國人民大學出版社，2000：24－28.

［6］韓勇.體育傷害自甘風險抗辯的若干問題研究［J］.體育學刊，2010，9，（9）：26－32.

［7］胡旭忠，李金龍.我國體育仲裁制度“難產”剖析［J］.搏擊（體育論壇），2011（4）：40－43.

［8］黃莉.體育精神的文化內涵與價值建構［J］.體育科學，2007，27（6）：88－95.

［9］侯樂榮，沈建偉，彭建萍.試論競技體育中的競爭［J］.體育科學，1995，15（？）：25－30.

［10］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）［M］.焦美華譯，張新寶校，北京：法律出版社，2001：335－346；631；337注釋［503］；261－262節(jié)；338注釋［511］［512］.

［11］李力研.誰能與我同醉？——試解波普爾“世界3”中的體育運動［J］.體育文化導刊，2004，（7）：14－18.

［12］牛津法律大辭典［M］.李雙元，等譯.北京：法律出版社，2003.

［13］劉金平，周廣亞，黃宏強.風險認知的結構、因素及其研究方法［J］.心理科學，2006，（2）：370－372.

［14］劉禮國，黃平波，徐燁，等.體育起源新說［J］，體育與科學，2009，（2）：1－6.

［15］馬海霞.競技體育的法律問題——評《競技體育刑法規(guī)制問題研究》［J］.教育理論與實踐，2014，34（15）：64.

［16］美國體育文化中國碰壁，美式橄欖球為何水土不服？［EB／OL］.［2007－04－04］.［2014－09－11］.http：／／news.xinhuanet.com／sports／2007－04／04／content＿5932296＿2.htm.

［17］米健，李鈞譯.學說匯纂：私犯、準私犯與不法行為之訴［M］.北京：中國政法大學出版社，2012.

［18］潘維大.英美侵權行為法案例解析［M］.北京：高等教育出版社，2005：288－292；59.

［19］彭婕.體育侵權中的風險自負［D］.煙臺大學法學院，2007.

［20］全國人大常委會法制工作委員民法室.中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規(guī)定［M］.北京：北京大學出版社，2010：232.

［21］司虎克，朱昆，趙丙軍.體育道德風險對競技體育發(fā)展的影響［J］.體育科學，2006，26（2）：28－36.

［22］石巖，侯嬋莉.體育活動風險認知特征及其影響因素的理論研究［J］.體育科學，2008，28（10）：66－74.

［23］孫金亮.體育起源論［J］.體育教學與科研，1981，（1）：9－14.

［24］田德林，劉波，劉海軍，等.論籃球比賽中非常規(guī)戰(zhàn)術之犯規(guī)戰(zhàn)術的合理運用［J］.昭通學院學報，2014，36（3）：111－114.

［25］王竹.侵權責任分擔論——侵權損害賠償責任數(shù)人分擔的一般理論［M］.北京：中國人民大學出版社，2009.

［26］王軍.高校體育教學中運動風險發(fā)生的因素分析［J］.渭南師范學院學報，2011，26（6）：77－80.

［27］王衛(wèi)國.過錯責任原則：第三次勃興［M］.北京：中國法制出版社，2000：45－48.

［28］埃塞俄比亞民法典［M］.薛軍，譯.北京：中國法制出版社，2002.

［29］楊立.探尋中國體育奧運戰(zhàn)略背景下體育魅力的回歸——解放日報吳駟先生訪談錄［J］.體育與科學，2014，35（2）：34－39.

［30］楊立新.2002熱點民事案件：回顧與點評［N］.檢察日報，2003－01－06.

［31］楊立新.中華人民共和國侵權責任法草案專家建議稿及說明［M］.北京：法律出版社，2007.

［32］［德］耶林.羅馬私法中的過錯要素［M］.北京：中國法制出版社，2009.

［33］曾舒珩.從羅斯福新政到奧巴馬醫(yī)改看美國社會保障制度的啟示［J］.中共烏魯木齊市委黨校學報，2012，12（4）：26－31.

［34］張念明，崔玲.摒棄“公平”的公平之路——以體育領域中的風險自負為視角［J］.政法論叢，2008，（3）：76－80.

［35］趙毅.體育侵權中受害人同意和自甘風險的二元適用［J］.武漢體育學院學報，2014，48（4）：11－17.

［36］周健生，漆正堂，蔣炳憲，等.從第三種歷史觀看體育與文明的隔閡［J］.體育學刊，2008，15（5）：14－18.

［37］朱巖.侵權責任法通論［M］.北京：法律出版社，2011：397－398.

［38］GLüCK F.Commentario all Pandette，Libro IX［M］.tradotto ed annotato dall’Avv.Prof.U.Pranzataro，Milano，1905：13.nota 53.

［39］YASSER R，MCCURDY J R，GOPLERUD C P，et al.Sport Law：cases and materials［M］.4th ed.Ohio：Anderson，2000：695－721.