關鍵詞：我國古代；現代法治；啟示

中圖分類號：D929文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0232-02

作者簡介：李榮肖（1989-），女，河北石家莊人，河北經貿大學在讀碩士研究生，研究方向：經濟法學。

一、引言

最近，十八屆四中全會對真正法治的倡導和呼吁，讓我們不禁感嘆現代法治的春天來了！但是否真得會像期望中那樣姹紫嫣紅，呈現出一派欣欣向榮的景象呢？我們明白，現代法治之路任重而道遠！知今須鑒古，無古不成今，在習慣借鑒西方優(yōu)秀法律思想的同時，我們的優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化也不容忽視，其博大精深，源遠流長，主要包括禮法結合，重刑輕民，比附判例，援法定罪、無訟是求等。本文從我國古代判例傳統(tǒng)出發(fā)，著眼其基本精神，立足法律繼承的基本理論，挖掘其中的積極因素，試著探討這一重要的本土資源對社會主義現代法治建設的啟示，可能更適合我國現代法治建設的國情。

二、我國古代判例傳統(tǒng)概述

（一）我國古代判例傳統(tǒng)的發(fā)展

毋庸置疑，世界上最早把判例作為斷案依據的就是我國，并在各朝延續(xù)使用，積淀著悠久和深厚的歷史傳統(tǒng)。

先秦神權法思想濃厚，立法水平低，隨著法律實踐和經驗的積累，出現“有咎比于罰”的原則，對于犯罪開始按照以往對同類犯罪進行處罰的先例來處理，適用簡單的判例斷案便成為統(tǒng)治者維持統(tǒng)治的重要手段，這是判例傳統(tǒng)的萌芽階段；其正式化是在秦朝，秦律《法律問答》中有多處以廷行事斷獄，判例作為司法實踐中除律文之外可援引的審判依據，表明“以例斷獄”在秦代已為法律所肯定；漢承秦制，其主要法律形式“比”又稱為“決事比”，指在法律無明文規(guī)定的情況下，比附援引以往典型案例作為裁判依據；魏晉至唐初的“比附斷事”表明判例仍然得以沿襲，唐朝中晚期的“廢例而類推”使得判例的適用嚴格而規(guī)范化，如“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重”，在法律無明文規(guī)定情況下，可以有條件地適用類推和以前批準的判例；宋元繼續(xù)發(fā)展，明代的“以例輔律，律例并行”和清代的“律例合編，以例破律”，使其完備并發(fā)展到頂峰，最終形成以制定法為主、判例法為輔的法律體系。

（二）我國古代判例傳統(tǒng)的特色

《荀子·王制》中曾說：“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也”。歷史告訴我們，我國古代有著發(fā)達的成文法與成熟的判例傳統(tǒng)，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”，居正先生的話更是擲地有聲地印證了我國古代判例傳統(tǒng)的價值，它與發(fā)達的成文法共同維系著我國古代法律和社會的穩(wěn)定。它既不像大陸法系國家強烈否認判例是法的淵源，也異于英美法系國家僅把判例作為法的主要形式，而是采取一種折中形式，填補著成文法與判例法之間的模糊地帶，“推究其理念基礎，既不是歐陸的理性主義，也不是英美的經驗主義，而是一種不折不扣的實用主義，完全是根據司法實踐的需要，吸收制定法與判例法兩種法律形式的優(yōu)點，使之共同服務于司法實踐既需定規(guī)！又要因時而變的要求，為保持封建社會的長期穩(wěn)定和發(fā)展發(fā)揮了重要作用?！雹?/p>

三、我國古代判例傳統(tǒng)的現實狀況

（一）判例傳統(tǒng)長期被忽視

古代判例傳統(tǒng)在我國最大的現狀就是它長期被忽視，在一定程度上限制了其作用的發(fā)揮。古代判例傳統(tǒng)產生的原因主要是經驗哲學、貴族精神以及實用主義思想，這與我國幾千年的封建專制中央集權的政治文化影響有關，尤其是法律作為御民之術的官方哲學流入平常百姓的血液并滲透其骨髓。在近、現代劇烈的社會變革和新舊交鋒的過程中，伴隨西方法律思潮的不斷涌入，判例傳統(tǒng)雖然積淀了悠久和深厚的歷史，但在我們這樣一個倡導成文法的國度里，不論是立法者還是司法實踐工作者，甚至是廣大學者都不從真正意義上正視和提高判例在理論和實踐中的價值，雖然把一些典型作為指導案例加以參照，但這種地位遠遠不足以支撐判例在實際中發(fā)揮的價值。

（二）判例傳統(tǒng)運用空間大

很多人認為“傳統(tǒng)”都是過去的東西，是舊的，它們往往不能適應新形勢的發(fā)展，除舊布新才是常態(tài)。這種說法過于絕對，一些傳統(tǒng)的優(yōu)秀精神都是世代相傳的，在社會主義現代化法治如火如荼建設今天，判例傳統(tǒng)在具體的司法實踐中運用空間仍然很大，在司法實踐很多的一般的疑難案件面前，例如，侵權法領域的基本賠償標準以及證據的認可采納環(huán)節(jié)，很多律師為了讓法官采納意見，都會從最高法公布的案例公報中找出相同或類似的案件，附到代理詞的后面，在講究代理詞的可視化的今天，往往是代理詞用到什么，就會給法官準備什么，可以說代理詞后面附相關指導案例已然是一個很普遍的現象，法官最后的判決基本都看指導案例或者都與指導案例的判決理由或思想異曲同工。

（三）判例傳統(tǒng)優(yōu)點突出但不規(guī)范

判例傳統(tǒng)有著突出的優(yōu)點，它內容具體，實用性強，彌補著成文法及相關司法解釋的空白和漏洞，同時能提高司法效率，增強司法公正，在一定程度上可以避免大量的不和諧因素。然而，判例作為一個傳統(tǒng)和習慣在我國尚且找不到具體的統(tǒng)一的適用規(guī)范，加之法官的自由裁量權又不夠規(guī)范，濫用自由裁量權的情況比比皆是，道德因素、人情因素在沒有具體程序控制的土壤中與法律橫相碰撞，人們看到的是法律的隨意化和任性化，法律的尊嚴蕩然無存，公平正義的追求似乎杳然西去！同一個法院或不同法院對相同或類似的案件出現截然不同的判決結果，人民大眾是絕對不會感受到公平正義的，同案同判，同法同釋，才是社會主義現代法治最起碼的要求。

四、我國古代判例傳統(tǒng)對現代法治的啟示

（一）正視現行法律的漏洞，規(guī)范參照案例的司法技術

黑格爾曾說：“法律的生命不是邏輯而是經驗?！迸欣齻鹘y(tǒng)在古代的日漸成熟很大程度上得便益于其實用性。在既定的成文法不能發(fā)揮預期效果時，優(yōu)秀的法官便習慣于根據時代和現實的需要，或宣揚“議事以制”的合理性，或強調“人”的主觀能動性，或論證判例的重要價值，勇敢地從傳統(tǒng)習俗中尋找法源。②現在最高院發(fā)布的案例公報對各級法院具有普遍和現實的指導意義，但缺乏統(tǒng)一、規(guī)范的參照實施細則，參照判例的原則應是少而精，這個過程中不僅僅是對案例事實的扼要說明和引用，更重要的是健全和有力的法律推理論證。建立以最高院為表率，在地方各級人民法院建立參照案例小組討論機制，明確參照判例的主體和程序并將技術細化，既要保證法律穩(wěn)定性又要維護公平正義，實現現代法治。

（二）提高法官個人素質，規(guī)范法官的自由裁量權

要規(guī)范法官的自由裁量權必須要提高法官的個人素質，特別是要著實加強和提高法官道德素質和職業(yè)素質建設，嚴格執(zhí)行《法官法》，把好法官入口關，加強程序對法官的控制，以防止法官為提高司法效率和節(jié)約司法資源，甚至為了相關利益，恣意徇私情、貪贓枉法等情況的發(fā)生，使法院在今后的司法實踐活動中保持立場的統(tǒng)一性，對同意法律作出相同的解釋，對同類案件盡量按照同樣方法來解決，盡量追求同案同判的結果。在法律不被信仰，道德日益滑坡的今天，作為司法實踐的工作人員，要擔負起重拾法律尊嚴的艱巨任務，力爭在每一次的審判活動中堅決抵制司法腐敗，特別是在現有成文法不能解決的案件面前更要理性審判，把握好自由裁量的黃金尺，實現司法公正。

（三）穩(wěn)定秩序追求和諧，實現現代法治的本質追求

“和諧”是我國傳統(tǒng)文化中一種不散的精神，是優(yōu)秀的文化思想遺產，和諧社會本質上就是法治社會。古代優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化以“人本主義”為基點，主張“德育為政教之本，刑罰為政教之用”，非常注重法、理、情的統(tǒng)一，重視人，重視人的價值和生命，這些優(yōu)秀品質都醞釀著跨越時空的合理性，為社會和諧提供著新鮮而又不老的養(yǎng)分。古代判例傳統(tǒng)在一定程度上避免了同一個法院或不同法院對相同或類似案件出現不同的判決結果，人民大眾就容易感受到公平正義，才能避免不斷的糾紛和沖突等社會的不和諧因素。這雖然不是穩(wěn)定社會秩序的根本途徑，但在法律觀念日漸提高，法律有望成為人們生活方式的今天，其作用不可估量。穩(wěn)定社會秩序以追求社會和諧，乃實社會主義現現代法治的本質追求。

[注釋]

①揭志剛.中國古代的判例法[N].人民法院報，2005-11-23.

②武樹臣.貴族精神與判例法傳統(tǒng)[J].中外法學，1998（5）.

[參考文獻]

[1]揭志剛.中國古代的判例法[N].人民法院報，2005-11-23.

[2]武樹臣.貴族精神與判例法傳統(tǒng)[J].中外法學，1998.

[3]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，2004.