楊翱宇，張建文

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶，401120）

法律行為制度在整個民法體系中居于核心地位，一套完整的法律行為制度對于構(gòu)筑完善的民法體系至關(guān)重要。作為法律行為制度的重要一環(huán)，無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度在大陸法系國家受到高度重視且發(fā)展較為成熟。但我國學(xué)界對該制度關(guān)注不夠、研究亦不充分，其在我國民事立法中并未受到應(yīng)有的重視。由于我國在建設(shè)市場經(jīng)濟的過程中需要高效率的經(jīng)濟運轉(zhuǎn)，而無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度旨在緩和無效法律行為對經(jīng)濟效率和意思自治的沖擊，因此對該制度的詳細探究具有深切的現(xiàn)實意義。值得注意的是，2014年10月23日中共十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（簡稱《決定》），提出“編纂民法典”。在上述理論、實踐和政策背景下，本文將在對無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度基本范疇進行探究的基礎(chǔ)上對域外有關(guān)該制度的立法經(jīng)驗進行考察，進而明晰我國與該制度有關(guān)的實踐現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，最后提出我國在民事立法中引入該制度的可行路徑，以期為將至的民法典完善法律行為制度，尤其是建構(gòu)無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度敬奉綿薄之力。

一、無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的基本范疇

（一）概念廓清

無效法律行為，意指因欠缺法律行為生效要件而在法律上確定、當然、完全不發(fā)生行為人預(yù)期效力的法律行為。［1］而無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換，指一項無效的民事行為若符合另一項法律行為的有效要件，且可以推知當事人若知其民事行為無效即愿意為另一法律行為的，則可使另一法律行為替代無效法律行為而發(fā)生效力。［2］其中，原無效的民事行為可稱之為“基礎(chǔ)行為”，代替基礎(chǔ)行為發(fā)生法律效力的行為可稱之為“替代行為”。

作為無效法律行為緩和①無效法律行為的緩和，是指對法律行為無效后果的一種再調(diào)整，其宗旨是盡可能地尊重私法自治，盡可能地維護個人的基本自由。制度的組成部分，無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換與無效法律行為的補正以及部分有效既相輔相成又互相區(qū)別。［3］三者的共性在于其宗旨皆是為緩和無效法律行為對經(jīng)濟效率和意思自治的沖擊，但是三者之間的區(qū)別尤其值得仔細辨析。

首先，無效法律行為的補正②無效法律行為的補正，是指無效法律行為于無效原因消滅后因當事人的承認而在當事人之間成立與該無效法律行為有同一內(nèi)容的法律行為的情形。與無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換之間的區(qū)別集中表現(xiàn)在以下三點：第一，前提不同。對無效法律行為進行補正的前提是導(dǎo)致該行為無效的原因已經(jīng)不復(fù)存在，而該原因是否存在并不是無效法律行為效力轉(zhuǎn)換所要考慮的前提。第二，主體與方法不同。無效法律行為的補正由當事人以“承認”的方式達成，而無效法律行為效力轉(zhuǎn)換是由法官以“探尋（擬制）當事人意思”的方式達成的。第三，效果不同。無效法律行為經(jīng)由補正即產(chǎn)生“新法律行為成立，原無效法律行為消滅”的效果，且補正在原則上不具有溯及力，而無效法律行為效力轉(zhuǎn)換則產(chǎn)生“重新評定無效法律行為的法律性質(zhì)”的效果，且替代行為的生效時間是當事人為原無效法律行為之時。［4］

其次，民事行為的部分有效與無效法律行為效力轉(zhuǎn)換亦然存在兩點不同：第一，與原民事行為的包容關(guān)系不同。部分有效的民事行為雖具有一定獨立性和可分性，但其仍包含于原民事行為之中，而經(jīng)效力轉(zhuǎn)換的替代行為并不屬于原民事行為（基礎(chǔ)行為）的一部分。第二，性質(zhì)不同。部分有效的民事行為與原民事行為在法律性質(zhì)上具有同一性，而經(jīng)效力轉(zhuǎn)換的替代行為則具有不同于基礎(chǔ)行為的全新法律屬性。

此外，民事行為的補全③補全，是指不確定無效（效力未定）的法律行為因無效原因上的瑕疵的消除而成為有效法律行為的情形。雖不屬于無效法律行為緩和制度，但其與無效法律行為效力轉(zhuǎn)換之間的三點區(qū)別仍值得注意：［5］第一，指向?qū)ο蟛煌?。效力待定的民事行為是補全指向的對象，而無效的民事行為則是轉(zhuǎn)換指向的對象。第二，方式不同。前者通過特定法律事件或者當事人的承認來達成，而后者是通過“探尋（擬制）當事人的意思”來達成。第三，效力不同。前者具有溯及力，而后者中替代行為的生效時間是當事人為原無效法律行為之時。

（二）要件厘定

無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的構(gòu)成要件在學(xué)界存有爭議，歸納起來主要有“二元說”和“三元說”之爭?！岸f”認為無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換在要件上應(yīng)當具備兩個元素：一是在客觀上存在無效的民事行為（基礎(chǔ)行為），二是該基礎(chǔ)行為滿足替代行為的有效要件。［6］而“三元說”認為效力轉(zhuǎn)換的要件除了“二元說”所述的兩個元素外，還應(yīng)當包括另外一個元素：轉(zhuǎn)換應(yīng)當與當事人的意思相一致。［7］鑒于“三元說”界定的要件更為全面，且目前學(xué)界存在以“三元說”為主流的趨勢，故筆者在下文將以“三元說”為中心，對無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的要件進行展開與厘定。

1.客觀上存在已成立且確定無效的民事行為。這一要件包含如下兩層意思：第一，該無效的民事行為雖不具備法定有效要件而歸于無效，但其必須具備成立要件而已然成立，尚未成立的民事行為不得適用效力轉(zhuǎn)換規(guī)則。這里要求無效法律行為必須已經(jīng)成立，一方面是因為該行為的成立是替代行為依存的根據(jù)，另一方面是因為該行為的成立是判斷基礎(chǔ)行為以及替代行為效力的前提。［8］第二，該民事行為的無效須是自始的、確定的、當然的無效。然而，效力未定的民事行為確認無效后以及可撤銷的民事行為經(jīng)撤銷而歸于無效后能否適用效力轉(zhuǎn)換規(guī)則，學(xué)界有不同意見，但筆者認為效力未定行為在被拒絕追認以及可撤銷行為在被撤銷之時，已包含了當事人不愿使其行為有效的意思，故法官不能違背此意思而強行適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。

2.無效法律行為（基礎(chǔ)行為）滿足替代行為的有效要件。由于基礎(chǔ)行為進行效力轉(zhuǎn)換所需的當事人意思乃是根據(jù)推測而確立，因此基礎(chǔ)行為在此具備的要件應(yīng)當是除當事人意思表示之外的其它各項要件，包括具備相應(yīng)的行為能力、標的可能且確定的、符合公序良俗以及法律規(guī)定等。

3.轉(zhuǎn)換應(yīng)當與當事人的意思相一致。值得注意的是，由于當事人在為基礎(chǔ)行為時并不具備為替代行為的意思，所以如何在基礎(chǔ)行為無效時判定當事人的轉(zhuǎn)換意思便成為焦點。一般認為，此處的意思應(yīng)當通過當事人在為基礎(chǔ)行為時所追求的經(jīng)濟目的來確定。［9］然而，如何確定此經(jīng)濟目的？可以從兩個方面探尋：第一，當事人在為基礎(chǔ)行為時所反復(fù)確認或協(xié)商的焦點應(yīng)當確定為經(jīng)濟目的；第二，在無法確定上述焦點的情況下，應(yīng)當根據(jù)客觀存在相關(guān)材料來探知經(jīng)濟目的，這些素材包括當事人所為的基礎(chǔ)行為（如簽訂合同文本）、相應(yīng)時期的交易習(xí)慣等等。至此，如果當事人對法官進行的效力轉(zhuǎn)換明確表示反對，那么其反對是否有效抑或法官是否可以不考慮當事人對轉(zhuǎn)換的反對？鑒于無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度本身就是為盡可能保護當事人的意思自治免受國家的不當干預(yù)而設(shè)計的，因此為了真切貫徹這一宗旨，法官不應(yīng)一味奉行“推測意思”為圭臬而應(yīng)當尊重當事人的真實意思，不能將自己或推知的價值觀凌駕于當事人意愿之上。德國聯(lián)邦最高法院亦明確持該觀點。①德國聯(lián)邦最高法院指出，法律行為的轉(zhuǎn)換不應(yīng)該違背私法自治而做出一個轉(zhuǎn)換決定對當事人進行約束，應(yīng)該尊重當事人特別的意思傾向以及當事人的想法，而不是忽視。

無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換，除在積極層面需要滿足以上三個要件之外，還應(yīng)當在消極層面受到一些限制，即無效法律行為若具有這些限制條件則不能按照轉(zhuǎn)換規(guī)則轉(zhuǎn)換為有效行為。這些限制主要包括以下兩點：第一，轉(zhuǎn)換后的替代行為不能超越基礎(chǔ)行為所追求的經(jīng)濟目的范圍，因為效力轉(zhuǎn)換的效果之一是對無效法律行為當事人因行為無效可能遭受的損失進行“彌補”或“填平”，無理由使當事人因其行為無效而獲得更多的利益。第二，轉(zhuǎn)換不得違反公共利益（包括社會公序良俗②德國聯(lián)邦最高法院針對此指出，如果違反善良風(fēng)俗的行為人可以期待，他在最糟糕的情況下也可以得到尚且符合善良風(fēng)俗的東西，那么對他而言，違反善良風(fēng)俗的法律行為就失去了法律規(guī)定無效性后果時加諸的風(fēng)險。以及無效性法律規(guī)范的基本宗旨），在個案中，公共利益可通過必要性以及適當性等原則進行綜合考量與判斷。

（三）方式梳理

在學(xué)理上，學(xué)者們認為無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的方式可分為約定轉(zhuǎn)換、解釋轉(zhuǎn)換和法定轉(zhuǎn)換三種。

約定轉(zhuǎn)換，意指根據(jù)當事人為基礎(chǔ)行為時明示或默示的意思，當事人于基礎(chǔ)行為無效時將其基礎(chǔ)行為轉(zhuǎn)換為其它有效的法律行為。然而，此種轉(zhuǎn)換究竟是否屬于嚴格意義上無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換，多數(shù)學(xué)者頗有微詞，更有甚者持否定意見。例如，有代表性的觀點認為該種情形并非嚴格意義上的轉(zhuǎn)換制度，而是對當事人意思進行解釋的問題，［10］筆者亦贊同此觀點。

解釋轉(zhuǎn)換，指在缺乏法律特別規(guī)定的情況下，由法官根據(jù)當事人為基礎(chǔ)行為時可推知的意思，將基礎(chǔ)行為轉(zhuǎn)換為另一有效的法律行為，亦可稱之為裁判或法理轉(zhuǎn)換。由于法律中關(guān)于無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的特別規(guī)定實屬少數(shù)，而市場交易中形成無效法律行為的情形數(shù)不勝數(shù)，這就需要法官更多地運用解釋轉(zhuǎn)換對大量的無效法律行為做出處理。因此，解釋轉(zhuǎn)換不僅在司法實踐中具有重要的適用意義，同時也是學(xué)界對效力轉(zhuǎn)換制度進行研究的重點。

法定轉(zhuǎn)換，指根據(jù)法律特別規(guī)定將某一無效法律行為轉(zhuǎn)換為另一有效的法律行為，亦可稱之為擬制或當然轉(zhuǎn)換。可以說，此種轉(zhuǎn)換并不是法律憑空擬制的，乃是在反復(fù)的理論研究和實踐考察之后對具有長久適用意義的解釋轉(zhuǎn)換予以法律化的結(jié)果。正如有學(xué)者指出法定轉(zhuǎn)換的確立是“對典型的情況作出類型化概括，并逐漸融入立法”。［11］

（四）功用分析

民法作為市民社會和市場經(jīng)濟的一般法，對于維護私法自治和鼓勵交易發(fā)揮著不可磨滅的作用。然而隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，國家在民法領(lǐng)域的干預(yù)不斷加強，表現(xiàn)之一就是通過民事立法確立了一批無效法律行為。盡管無效法律行為的確立是國家基于社會經(jīng)濟秩序等考量而為之，但不可否認由于“社會經(jīng)濟秩序”這一衡量標準本身存在模糊性且由其衍生的“無效法律行為”不利于經(jīng)濟有效運轉(zhuǎn)。因此，對無效法律行為“盡可能提供復(fù)活之途徑”逐漸成為學(xué)界的共識。［12］作為復(fù)活途徑之一的無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度，具體而言至少有以下幾方面的功用和價值。

首先，貫徹私法自治和意思自主。法律行為制度的出發(fā)點和落腳點始終是私法自治原則。該原則的貫徹和實現(xiàn)不僅需要依靠正向機制（例如法律行為的成立、生效機制）來達成，在反向機制（例如無效法律行為機制）限制該原則目標實現(xiàn)時，還需要通過復(fù)活機制（例如無效法律行為效力轉(zhuǎn)換機制）對反向機制進行矯正，從而盡可能地使當事人的自主意思得以維護，使私法自治的原則得以貫徹。

其次，保護交易安全。這一功用體現(xiàn)在兩個層面：第一，保護無效法律行為當事人所期待和值得保護的交易安全；第二，保護與無效法律行為有關(guān)的其它民事活動的交易安全，因為一旦前民事行為被確定為無效而無法轉(zhuǎn)換復(fù)活，那么后續(xù)的交易行為將極有可能因之而保有瑕疵從而威脅到交易安全。

再次，節(jié)約交易成本。交易成本是當事人為達成交易目的而在設(shè)立法律行為的過程中所付出的人力成本、時間成本以及物資成本等的總和?？梢栽O(shè)想：如果當事人所為民事行為歸于無效而不能復(fù)活，則上述成本將白白浪費；即使當事人可以通過再次設(shè)立法律行為來達成經(jīng)濟目的，其在二次磋商和締約過程中的花費將會大大增加其交易成本。然而無效法律行為一旦通過效力轉(zhuǎn)換制度得以復(fù)活，將會極大節(jié)約前述成本，這與經(jīng)濟效益理念也是相契合的。

最后，保障無過錯當事人利益。例如在合同無效的場合，無過錯的一方當事人可以請求有過錯的一方承擔締約過失責任。但是，締約過失責任只是基于誠實信用原則而生的對無過錯方信賴利益的賠償，賠償?shù)姆秶土Χ确浅Ｓ邢?。在符合效力轉(zhuǎn)換要件的前提下，如果該無效合同能夠轉(zhuǎn)換為另一有效法律行為，那么無過錯方就可以取得與原無效合同所預(yù)設(shè)的經(jīng)濟目的相當?shù)睦?，這對無過錯當事人無疑是更為有力的保障。

二、無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的域外考察與啟示

（一）起源回溯

雖然古羅馬法律中尚無法律行為的概念，亦沒有無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的字眼，但不可否認的是，現(xiàn)代的無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度在古羅馬法律中已初露端倪。例如，羅馬法上的免除分為兩種，一種是正式免除，一種是大法官法上的免除。［13］其中前者必須采取嚴格的程序和形式才能產(chǎn)生消滅債的效果，［14］而后者則可以通過大法官將某些“非正式免除”作為“不得再請求的簡約”處理來達到消滅債的效果。［15］

（二）大陸法系現(xiàn)狀

受羅馬法的影響，大陸法系諸國包括法國、德國、意大利、日本及瑞士等國均在本國立法中對無效法律行為效力轉(zhuǎn)換予以明確規(guī)定。例如：《法國民法典》第979條第二款①根據(jù)《法國民法典》該條款的規(guī)定，未遵守法定手續(xù)的密封遺囑，雖作為密封遺囑無效，但如其具備自書遺囑的有效性應(yīng)當具備的各項條件，即使原屬密封遺囑，仍可作為自書遺囑而有效。和《日本民法典》第971條②根據(jù)《日本民法典》該條款的規(guī)定，以密封證書所訂之遺囑，如缺少訂立該證書所必要之方式卻具備自書證書訂立要件時，可以將其作為自書證書遺囑而發(fā)生效力。均對無效“密封遺囑”的效力轉(zhuǎn)換進行了規(guī)定，《德國民法典》第140條①根據(jù)《德國民法典》該條款的規(guī)定，無效的法律行為具備另一法律行為的要件的如須認為在知道無效性時會愿意另一法律行為有效，則另一法律行為有效。對無效法律行為效力轉(zhuǎn)換做了一般性規(guī)定，《意大利民法典》在第1424條②根據(jù)《意大利民法典》該條款的規(guī)定，如果當事人知道契約無效，在涉及當事人力求達到的目的時，則應(yīng)當推定使無效契約得產(chǎn)生包括實質(zhì)要件和形式要件在內(nèi)的另一個契約的效力是當事人所希望的。和第607條③根據(jù)《意大利民法典》該條款的規(guī)定，欠缺某項要件的秘密遺囑無效時，符合自書遺囑要件的，可以作為自書遺囑生效。④根據(jù)臺灣“民法典”該條款的規(guī)定，無效之法律行為，如果具備其它法律行為之要件并因其情形，可以認定當事人如果知道法律行為無效，如愿為其它法律行為者，其它法律行為仍然有效。分別對無效法律行為效力轉(zhuǎn)換做出了一般性規(guī)定和特別性規(guī)定。除此之外，我國臺灣地區(qū)“民法典”第112條④、第1193條⑤根據(jù)臺灣“民法典”該條款的規(guī)定，欠缺形式的密封遺囑，可轉(zhuǎn)換為自書遺囑。以及澳門地區(qū)“民法典”第286條⑥根據(jù)澳門“民法典”該條款的規(guī)定，無效或已撤銷之法律行為，如具備另一不同類型或不同內(nèi)容之法律行為之實質(zhì)及方式要件，得轉(zhuǎn)換為該行為，但僅以按各當事人所謀求之目的，可假設(shè)當事人如預(yù)知有關(guān)法律行為無效，即愿做出該另一法律行為之情況為限。、第940條⑦根據(jù)澳門“民法典”該條款的規(guī)定，一、禁止死因贈與，二、如贈與須待贈與人死亡后產(chǎn)生效力，則按對遺囑所要求之手續(xù)做出，則該贈與視為遺囑處分。、第1316條⑧根據(jù)澳門“民法典”該條款的規(guī)定，欠缺設(shè)定分層所有權(quán)之法定要件者，將導(dǎo)致分層所有權(quán)之設(shè)定登記無效，而使有關(guān)房地產(chǎn)受共有制度約束。同樣對無效法律行為效力轉(zhuǎn)換做出了數(shù)條明晰的規(guī)定。

（三）英美法系現(xiàn)狀

以判例法為主要法源的英美法系國家，其立法文件中未見有無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的書面規(guī)定，但在司法審判實踐中法官亦會運用該制度進行效力轉(zhuǎn)換，正如有學(xué)者指出“類似的情形，亦見諸英美法”。［16］

（四）啟示

通過對域外有關(guān)無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度歷史與現(xiàn)狀的考察，加之對各主要國家地區(qū)具體法律條文的研讀，可以發(fā)現(xiàn)上述國家和地區(qū)在該制度的建構(gòu)方面至少給予我們以下三點啟示：首先，大陸法系國家和地區(qū)為了維護私法自治促進市場交易高效運轉(zhuǎn)，陸續(xù)通過立法的形式在是否建立該制度方面達成了共識，這一點值得正在大力建設(shè)市場經(jīng)濟、努力融入經(jīng)濟全球化的我國深入思考。其次，在肯定建立無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的前提下，大陸法系國家和地區(qū)在該制度所保有的基本內(nèi)涵層面亦逐漸達成共識，例如前述域外相關(guān)立法在該制度構(gòu)成要件方面以具象的條文形式表達出相一致的認識。最后，大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的立法體例存有三種形式：一是立法中僅規(guī)定相關(guān)的特別性條款，例如法、日等國；二是立法中僅規(guī)定相關(guān)的一般性條款，例如德國；三是在立法中同時規(guī)定相關(guān)的一般性條款和特別性條款，例如意大利和我國臺灣、澳門地區(qū)等。這些立法體例和經(jīng)驗對于我國以后在無效法律行為效力轉(zhuǎn)換方面的民事立法提供了有益參考。

三、無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度在我國民法典編纂中法制化之路徑

（一）實踐與趨勢

在我國現(xiàn)行的民事立法框架下，尚無明確規(guī)定無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的具體條文。在此背景下，由于效力轉(zhuǎn)換制度旨在軟化無效法律行為制度之剛性，故而與該制度密切相關(guān)的無效法律行為范圍的立法、司法實踐與發(fā)展趨勢尤其值得我們關(guān)注。

按照無效法律行為立法歷程的脈絡(luò)：首先，在20世紀80年代中期，《民法通則》第58條①1986年《民法通則》第58條規(guī)定：“下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或社會公共利益的；（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；（七）以合法形式掩蓋非法目的的?！睂?dǎo)致民事行為無效的情況規(guī)定為七種，基于時代的特殊背景，該條款具有顯著國家管控市場行為的色彩，在當時不僅受到諸多學(xué)者質(zhì)疑，而且對現(xiàn)實經(jīng)濟生活運轉(zhuǎn)造成極為不利的影響②例如，當時的無效經(jīng)濟合同占到經(jīng)濟合同總量的百分之十到百分之十五，造成當時每年有三千億至四千億元的合同金額沒有得到執(zhí)行。。其次，在20世紀90年代末，《合同法》第52條③《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！睂?dǎo)致合同無效的情況規(guī)定為五種，少于《民法通則》規(guī)定的情形。再次，與《合同法》同年出臺的《合同法解釋（一）》第4條④《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定：“人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！睂?dǎo)致民事行為無效的強制性規(guī)定做了限縮性解釋。最后，相隔十年出臺的《合同法解釋（二）》第14條⑤《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定：“合同法第52條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！睂η笆鰪娭菩砸?guī)定做了更進一步的限縮性解釋。此外，以無權(quán)處分合同的效力為例，該種合同的效力亦經(jīng)歷了從效力待定（根據(jù)《合同法》第51條⑥《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！保┑皆瓌t上有效（根據(jù)《買賣合同解釋（三）》第3條⑦《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”）的過程。

可見，從20世紀80年代至今，我國在對待法律行為無效原因的態(tài)度上經(jīng)歷了從較為嚴格到逐漸寬松的轉(zhuǎn)變，其目的是要回歸私法自治，在尊重契約自由的基礎(chǔ)上盡量減少強制干預(yù)，從而使民事行為歸于有效。在這一趨勢下，盡管我國在民事立法中未對無效法律行為效力轉(zhuǎn)換明確規(guī)定，但是我國的司法實踐在該問題上似乎走在了前列，例如至少有兩條司法解釋⑧例如《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理?！庇秩纭蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理<房地產(chǎn)管理法>實施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第46條規(guī)定：“合作建房合同被確認無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，對方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：（一）資金尚未投入實際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；……?！币呀?jīng)運用了無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的原理。

（二）實現(xiàn)該制度立法化的必要性與可行性

具體而言，我國在立法中構(gòu)筑無效法律行為效力轉(zhuǎn)化制度的必要性至少有以下三點：第一，該制度本身具有寶貴的功用與價值。如前文所述，該制度不僅具有貫徹私法自治和意思自主等功用，而且還具有保障無過錯當事人利益等價值。第二，對無效法律行為立法瑕疵的應(yīng)對需要該制度。例如，盡管我國通過司法解釋將《合同法》第52條中“強制性規(guī)定”限定為“效力性強制性規(guī)定”，但實踐中仍不可避免會因?qū)υ摫硎霎a(chǎn)生歧義理解而將部分民事行為不當?shù)卣J定為無效，此時為了緩和民事行為無效的現(xiàn)象，該制度的存在實為必要。第三，市場經(jīng)濟的推進需要該制度。與發(fā)達經(jīng)濟體相比，我國的市場經(jīng)濟建設(shè)起步較晚且仍處于體制完善階段，“大力提升市場配置資源的效率”成為一個重要目標。而我國目前無效法律行為的大量存在無疑在客觀上阻礙了該目標的實現(xiàn)，因此亟需該制度將符合要件的無效法律行為轉(zhuǎn)換為有效法律行為，借此提升市場配置資源的效率與成功率。

我國在立法中構(gòu)筑無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度是可行的，具體表現(xiàn)為以下四點：第一，2014年10月，中共十八屆四中全會提出編纂民法典，民法典的編纂被再次提上日程，這為該制度的入法提供了難逢的契機。第二，我國不僅在立法層面不斷縮減法律行為無效原因的范圍，表達出盡可能使民事行為有效的寬容態(tài)度，而且在司法層面開始運用無效法律行為效力轉(zhuǎn)換原理制定司法解釋和處理案件，這些態(tài)度和實踐為該制度的建構(gòu)提供了空間和余地。第三，學(xué)界開始關(guān)注并重視無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的研究，這必將有助于豐富建構(gòu)該制度所需的理論基礎(chǔ)。第四，不少國家和地區(qū)在無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度方面的研究較為成熟，并體現(xiàn)為可觀的立法成果，這些豐富的域外經(jīng)驗為我國建構(gòu)該制度提供了多元化參考，實有所裨益。

（三）實現(xiàn)該制度立法化的具體徑路

民法典的編纂和制定為無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的立法化提供了契機，且民法典本身亦需要納入該制度以完善其自身體系，筆者將該制度在我國的筑構(gòu)與民法典篇章制定相聯(lián)系，具體討論該制度在未來民法典中應(yīng)有的范式和表現(xiàn)。

1.在民法典的總則部分設(shè)置無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的一般性條款。由于無效法律行為在民法的各個領(lǐng)域均有可能出現(xiàn)，而相應(yīng)領(lǐng)域的特別性條款畢竟有限，故而為了最大限度發(fā)揮無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的功用同時為保證法制統(tǒng)一，總則部分的一般性條款十分必要。至于該一般性條款的具體表述方式如何并非首要，關(guān)鍵在于該條款的內(nèi)容包含前述三個構(gòu)成要件，即：客觀上存在已成立且確定無效的民事行為、無效法律行為（基礎(chǔ)行為）滿足替代行為的有效要件、轉(zhuǎn)換應(yīng)當與當事人的意思相一致。

2.在民法典的分則部分分別設(shè)置具體無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的特別性條款。為了便于轉(zhuǎn)換在司法實踐中的適用，同時為以后發(fā)展新類型的轉(zhuǎn)換提供法例指引，分則部分的特別性條款亦為必要。鑒于域外相關(guān)的立法、判例及理論研究較為豐富，故筆者在此主要將就域外較為成熟的定型化轉(zhuǎn)換分四方面予以提出。

第一，物權(quán)編方面。在恪守物權(quán)法定原則的物權(quán)法領(lǐng)域，當事人因違反該原則而導(dǎo)致其民事行為無效的情形常有發(fā)生，這在客觀上期待著效力轉(zhuǎn)換制度的適用。在滿足轉(zhuǎn)換要件的前提下，該方面的轉(zhuǎn)換如：無效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，可向有效的租賃行為轉(zhuǎn)換；無效的不動產(chǎn)抵押行為，可向債法中有效的連帶保證轉(zhuǎn)換；無效的物權(quán)性質(zhì)優(yōu)先購買權(quán)約定，可向有效的債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)約定轉(zhuǎn)換等。［17］

第二，債權(quán)編方面。與物權(quán)法領(lǐng)域相比，盡管債法領(lǐng)域的強制性較弱，但債法領(lǐng)域中存有的效力性強制規(guī)范等仍然會導(dǎo)致無效法律行為的頻發(fā)。該方面的轉(zhuǎn)換例如：期限屆滿前無效的勞動合同解除，在滿足要件時可向期限屆滿時有效的勞動合同終止轉(zhuǎn)換；［18］無效的債務(wù)承擔行為，在符合要件時可向有效的第三人代為清償轉(zhuǎn)換等。

第三，婚姻家庭、繼承編方面。由于婚姻家庭法領(lǐng)域和繼承法領(lǐng)域以人身關(guān)系為重要調(diào)整對象，諸多民事行為常因強制性規(guī)范的適用而歸于無效，［19］這同樣為效力轉(zhuǎn)換規(guī)則的適用奠定了基礎(chǔ)。該方面的轉(zhuǎn)換例如：無效的密封遺囑，在滿足要件時可向自書遺囑轉(zhuǎn)換；①我國雖無密封遺囑的類型，但可將欠缺生效要件的公證遺囑在滿足轉(zhuǎn)換要件的情況下轉(zhuǎn)換為有效的自書遺囑。無效的立嗣，在符合條件時可向收養(yǎng)進行轉(zhuǎn)換等。

第四，商法方面。盡管未來的民法典未必將商事法律納入其中，但作為一種民事特別法，商法中多具有規(guī)制商事行為效力的要式條款，［20］商法領(lǐng)域仍可適用前述總則中的一般性轉(zhuǎn)換條款。除此之外，商法領(lǐng)域中的特別性轉(zhuǎn)換條款仍有必要在此提及，例如在滿足轉(zhuǎn)換要件的情況下：無效的票據(jù)，可向普通的債券轉(zhuǎn)換；無效的票據(jù)保證行為，可向有效的連帶保證轉(zhuǎn)換等。

耶林在其著述中談到，羅馬曾分別用武力、宗教和法律三次征服世界，其中法律的征服是最長久的征服。［21］發(fā)端于羅馬法的無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度因其豐富內(nèi)涵和獨特價值深深影響著兩大法系的理論研究與立法實踐。在十八屆四中全會《決定》提出編纂民法典的背景下，有必要在民法典中引入和確立該制度，此舉不僅具有深切的現(xiàn)實可行性，而且對于我國法治體系的完善和市場經(jīng)濟的推進有著不可替代的深刻意義。

［1］梁慧星.民法總論［M］.北京：法律出版社，2011：196.

［2］卡爾·拉倫茨.德國民法通論（下）［M］.王曉曄，等，譯.北京：法律出版社，2003：646.

［3］魯春雅.論法律行為補正制度的建構(gòu)［J］.清華法學(xué)，2011（4）：107.

［4］佟柔.中國民法［M］.北京：法律出版社，1990：183-184.

［5］陳歷幸.論無效法律行為的補正和轉(zhuǎn)換［J］.政治與法律，2004（6）：64.

［6］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東，譯.北京：法律出版社，2001：395-398.

［7］王澤鑒.民法總則［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：490.

［8］孫蕾，房紹坤.論無效民事行為轉(zhuǎn)化的適用條件［J］.政法論叢，2013（5）：117-118.

［9］蘇號朋.民法總論［M］.北京：法律出版社，2006：316.

［10］洪遜欣.中國民法總則［M］.臺北：三民書局，1992：526.

［11］黃忠.無效民事行為效力轉(zhuǎn)換制度研究［J］.法商研究，2007（2）：78.

［12］曾世雄.民法總則之現(xiàn)在與未來［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：255.

［13］董迎雪.無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度研究及借鑒［J］.法學(xué)雜志，2014（2）：136.

［14］彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.黃風(fēng)，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：246.

［15］桑德羅·斯契巴尼.契約之債與準契約之債［M］.丁玫，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：59.

［16］王衛(wèi)國.論合同無效制度［J］.法學(xué)研究，1995（3）：19.

［17］梁慧星，陳華彬.物權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2010：69.

［18］馬旭東.試論無效民事行為的轉(zhuǎn)換［J］.青海民族學(xué)院學(xué)報：社會科學(xué)版，2004（3）：81.

［19］王洪.婚姻家庭法［M］.北京：法律出版社，2003：8，23.

［20］趙萬一.商法基本問題研究［M］.北京：法律出版社，2002：101.

［21］周枏.羅馬法原論（上冊）［M］.北京：商務(wù)印書館，1994：12-13.