王 芳，周龍杰

（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130022）

一、商會自治權(quán)的含義及其合理性

（一）商會的概念

近年來，各領(lǐng)域?qū)W者對于商會的研究如火如荼，然而各領(lǐng)域的研究都沒有對商會的概念做出精準的釋義，法學(xué)領(lǐng)域亦然，有的學(xué)者甚至在不做任何概念區(qū)分的情況下就對商會的地位、功能和權(quán)利等進行論述，這樣難免導(dǎo)致理論上難以自圓其說。因而對于商會概念的界定十分有必要。

有的學(xué)者在承認商會概念模糊的基礎(chǔ)上對商會的性質(zhì)進行研究，如“商會是個廣義的概念，它包括了商業(yè)協(xié)會。而由于在已有的關(guān)于商會的研究文獻中，商會這一概念往往與行業(yè)協(xié)會不做細致區(qū)分，而是依照行文的需要互相替代使用”。［1］該研究承認商會有廣義與狹義之分，但卻將商會與行業(yè)協(xié)會不做區(qū)分而混合使用，這樣顯然不可取。也有學(xué)者認為“商會是由商事主體依法設(shè)立的民間性、自治性、規(guī)范性、服務(wù)性和非營利性社團法人組織”。［2］該觀點將按地區(qū)組建的商會排除在外，具有極大的片面性。亦有觀點認為“商會是商人（企業(yè)）為維護自身利益及協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，降低市場活動中的各種交易成本而構(gòu)建的自治自律組織”，［3］這一觀點又將具有一定行政職能的“半行政性”商會排除在外，難以服眾。

筆者認為，商會是指依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，以促進工商業(yè)交易，為工商業(yè)者服務(wù)，維護工商業(yè)秩序而成立的非營利性的商會團體法人。

（二）商會自治權(quán)含義

“自治”顧名思義就是自己治理自己，是相對于他治的一個概念，其基本內(nèi)涵就是自己解決和管理自身事物的權(quán)力和能力，是自己事物決定權(quán)的延伸。［4］對于商會自治權(quán)的定義，學(xué)者們并沒有達成一致的意見。筆者認為商會自治權(quán)，即商會的自治權(quán)利，也就是商會出于維護本行業(yè)及其成員的共同利益的需求，基于商會內(nèi)部章程或法律規(guī)定而取得的在組織內(nèi)部的自我管理、自我約束和自我服務(wù)的一種權(quán)利。

商會自治是商會最重要的表征，商會自治包括商會自主和商會自律。商會自主即商會作為一個獨立主體，不受任何其他主體的支配與干涉，能夠獨立地籌措自己的資金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。商會自律是指商會成員共同制定規(guī)則，以此約束自己的行為，實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)部的自我監(jiān)管，保護自己的利益。

（三）商會自治權(quán)合理性

作為商會最重要的表征，商會自治有其正當性和合理性，筆者認為，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

首先，“自己決定權(quán)”是商會自治的倫理基礎(chǔ)。［5］“自己決定權(quán)”，通俗而言就是自己的事情自己自主決定的權(quán)利。商會的“自己決定權(quán)”就是對于商會的內(nèi)部事務(wù)，商會有權(quán)自己決定并對此決定自主承擔責任的權(quán)利。社團自治是聯(lián)合的個人的自治，“自己決定權(quán)”作為個人自治的倫理基礎(chǔ)，同樣可以說明社團自治的正當性。

其次，商會自治是商會民主功能發(fā)揮的必要前提。商會作為市民社會一種“基礎(chǔ)性力量”，其發(fā)揮制約國家權(quán)力的民主功能也必須以自治為前提。

再次，商會自治是商會經(jīng)濟功能實現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)。如前所述，商會在一定程度上可以彌補“市場失靈”和“政府失靈”的缺陷，提供一些特殊公共產(chǎn)品，但這一功能的實現(xiàn)是以商會自治為前提的。

最后，自治是現(xiàn)代商會發(fā)展的目標和價值取向。無論是在西方國家還是在我國，自治自古以來都是商會最重要的表征。從西方行會的起源看，其是在城市爭取自治的過程中生發(fā)的一種自愿組織，商會的運作經(jīng)濟自由主義、人文主義等各種社會思潮的影響，所以自治性在商會身上體現(xiàn)得愈加充分。從我國商會發(fā)展歷史看，自治是商會一直追求的目標?？梢?，自治是商會發(fā)展歷史的主流，更應(yīng)當成為現(xiàn)代商會發(fā)展的目標和價值取向。

二、商會自治權(quán)內(nèi)容

由于我國并沒有出臺關(guān)于商會的法律，對于商會的權(quán)利與義務(wù)、功能與治理結(jié)構(gòu)等尚處于理論研究階段，并且學(xué)者們也并未達成一致?？v觀各學(xué)者的學(xué)術(shù)研究，立足我國構(gòu)建多層次治理格局，筆者認為商會自治權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該主要包括以下幾方面：

（一）監(jiān)督管理權(quán)

行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督管理權(quán)主要是指行業(yè)協(xié)會為保護行業(yè)及其成員的共同利益，基于法律規(guī)定或者是內(nèi)部規(guī)章制度進行自我管理、自我約束和自我監(jiān)督的權(quán)力。

商會的監(jiān)督管理權(quán)的設(shè)置是十分有必要的，因為只有能充分進行自我監(jiān)督和管理的行業(yè)協(xié)會才能更好的為成員爭取共同利益，抵御共同風險。監(jiān)督管理權(quán)主耍包括以下內(nèi)容：

第一，日常管理權(quán)。即商會對其成員進行常規(guī)指導(dǎo)和日常管理的權(quán)力。比如：開展商業(yè)交流、業(yè)務(wù)和技術(shù)培訓(xùn)、咨詢服務(wù)以及協(xié)調(diào)關(guān)系。

第二，認證權(quán)。即商會為了規(guī)范成員的活動，對其成員的行業(yè)產(chǎn)品準入資質(zhì)、技術(shù)水準、產(chǎn)品質(zhì)地以及服務(wù)質(zhì)足等信息進行認定和審核的權(quán)利。由于商會對本行業(yè)產(chǎn)品所擁有的信息優(yōu)勢，由商會進行認定、審核顯然更為科學(xué)和準確。

第三，檢查監(jiān)督權(quán)。即商會對其成員的日常經(jīng)營活動進行監(jiān)督和檢查的權(quán)力。綜上所述，商會擁有其他機構(gòu)難以比擬的信息優(yōu)勢，并且對行業(yè)專業(yè)標準有更專業(yè)的認識，由其享有檢查監(jiān)督權(quán)顯然更為適宜。

（二）爭端解決權(quán)

爭端解決權(quán)即商會所享有的對其內(nèi)部成員之間、商會與其成員之間、成員與外部市場之間發(fā)生的糾紛進行調(diào)解或仲裁的權(quán)力。

相較于傳統(tǒng)的國家司法機構(gòu)，由商會享有一定的爭端解決權(quán)具有功能上的優(yōu)勢。因為商會在信息方面擁有的優(yōu)勢，以及其專業(yè)性使然，由商會進行調(diào)解或者仲裁更能有效的解決當事人之間的糾紛，其調(diào)解結(jié)果更容易為雙方所接受，更容易被執(zhí)行。這樣更能節(jié)約當事人的時間和金錢成本，從而有效地促進商事交易，維護商事交易秩序。

（三）規(guī)章制定權(quán)

商會所享有的規(guī)章制定權(quán)主要表現(xiàn)在商會應(yīng)當有權(quán)在不與現(xiàn)有法律法規(guī)相沖突的情形下，針對商會內(nèi)部組織活動、行為規(guī)范制定規(guī)章制度的一種權(quán)力。

筆者認為，我國商會的規(guī)章制定權(quán)應(yīng)大致包括以下幾類：

1.基礎(chǔ)規(guī)范。這主要是指商戶章程，商會的設(shè)立目的、服務(wù)宗旨、入會、退會程序、組織機構(gòu)、權(quán)利義務(wù)、資產(chǎn)管理、章程修改以及爭端解決等規(guī)定，都在章程中予以明確規(guī)定。

2.行為規(guī)范。主要包括職業(yè)道德規(guī)范、行業(yè)準則或行業(yè)標準，例如《上海市物業(yè)管理行業(yè)規(guī)范》。

3.獎懲規(guī)范。即商會基于其日常管理權(quán)對其成員行為的肯定或者否定評價。

4.爭端解決規(guī)則。即商會基于其爭端解決權(quán)解決內(nèi)部成員之間、商會與其成員之間、成員與外部市場之間發(fā)生的糾紛的程序性標準。

（四）制裁處罰權(quán)

所謂制裁處罰權(quán)是指商會為了維護商會整體利益與成員的共同利益對于商會成員的個人損害行為（即損害商會或者是成員共同利益的行為）或者是違反商會章程的行為進行制裁處罰的權(quán)力。

筆者認為，商會享有制裁處罰權(quán)的依據(jù)在于：成員進行商事活動時勢必會追求利益最大化，這樣難免會造成成員個人利益與商會整體利益之間的沖突，商會基于商會章程對于成員的損害行為制裁處罰不僅有利于保護商會整體成員的利益，更有利于維護商會章程的權(quán)威性和內(nèi)部強制性，同時更有利于維護商事交易的高效與規(guī)范，節(jié)省一部分國家行政資源。

（五）起訴權(quán)

商會享有起訴權(quán)，即是商會以自己的名義對損害商會整體利益或者是商會成員利益的第三方，提起訴訟或者參加訴訟的權(quán)力。

筆者認為，商會的起訴權(quán)應(yīng)有如下幾種情形：1.商會的自身利益受到侵害時，商會有權(quán)直接提起訴訟。2.當商會成員利益受損時，商會應(yīng)當享有訴訟權(quán)。如美國和歐盟的反傾銷法律都規(guī)定，反傾銷的起訴人即可以是政府反傾銷機構(gòu)和相關(guān)制造商、批發(fā)商，也可以是商會等非企業(yè)法人組織。3.當商會所代表團體利益受到侵害時，商會享有基于團體利益維護而產(chǎn)生的訴訟權(quán)。雖然此點在我國法律中無明確規(guī)定，但從立法研究與司法實踐的發(fā)展來看，乃大勢所趨。4.充當訴訟委托代理人。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，商會作為社會團體可以接受社會成員委托作為訴訟代理人參加行政訴訟。5.支持訴訟。即對受損害的會員單位提起的訴訟給與物質(zhì)和法律幫助。［6］

三、我國商會自治權(quán)現(xiàn)狀

黨的十八屆四中全會提出“支持行業(yè)協(xié)會商會類社會組織發(fā)揮行業(yè)自律和專業(yè)服務(wù)功能，構(gòu)建多層次依法治理、提高社會治理法治化水平”的重要工作目標。為商會的發(fā)展指明了方向，亦使得商會的發(fā)展迎來春天，商會建設(shè)在我國不斷壯大。但如從我國商會的運行現(xiàn)狀來探視行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的行使，不難發(fā)現(xiàn)在商會自治權(quán)在行使過程中，存在著管理體制混亂、內(nèi)部治理弱化等諸多問題，其具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）商會法制法規(guī)建設(shè)滯后

面對大量存在的商會，目前我國并沒有一部統(tǒng)一的關(guān)于商會的專門性法律。對于商會的管理，主要依據(jù)《社會團體登記管理條例》、單行法律中有關(guān)行業(yè)協(xié)會的規(guī)定以及地方性法規(guī)和其它規(guī)范性法律文件?，F(xiàn)行我國關(guān)于行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)范體系并不完整和健全。①我國現(xiàn)有的商會法律體系可歸納為：1.國務(wù)院1998年頒布的《社會團體登記管理條例》，該條例是目前我國針對各類社會團登記管理的總的行政法規(guī)，也是目前與商會和行業(yè)協(xié)會有直接關(guān)系的最高效力的行政法規(guī)；但由于該條例屬于行政法的性質(zhì)，并不適合作為商會自治的一般法律依據(jù)。2.專門針對工商領(lǐng)域的商會和行業(yè)協(xié)會的法規(guī)和規(guī)章，主要是國務(wù)院各部委制定頒布的部門規(guī)章、規(guī)定，以及地方性法律文件。例如《外國商會管理暫行規(guī)定》、、《上海市行業(yè)協(xié)會暫行辦法》、《溫州市行業(yè)協(xié)會管理辦法》等3.原國家經(jīng)貿(mào)委近年來印發(fā)的若干文件，包括：1999年的《關(guān)于加快培育和發(fā)展工商領(lǐng)域協(xié)會的若干意見》以及2002年的《關(guān)于加強行業(yè)協(xié)會規(guī)范管理和培育發(fā)展工作的通知》，嚴格來說這些文件不具有法律效力。專門性法律的缺失，使得行業(yè)協(xié)會法律地位不明、職能不清、體系混亂，行業(yè)協(xié)會自主治理的權(quán)威弱化，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會諸多問題不能自主解決，從而嚴重影響行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的功能發(fā)揮。而《社會團體登記管理條例》給予的原則性規(guī)定，過于寬泛和籠統(tǒng)，缺少對行業(yè)協(xié)會這一類社會團體存針對性的規(guī)范和可操作性的指導(dǎo)，給行業(yè)協(xié)會的運行和管理帶來諸多不確定性。

（二）政府控制干預(yù)現(xiàn)象嚴重

由于歷史上計劃經(jīng)濟的影響，我國現(xiàn)在有大量商會由原來的政府行業(yè)管理部門轉(zhuǎn)制而來。由于這些主要成員并不來自于商會內(nèi)部，不但不能真正代表成員的利益，而且還會使商會的行政色彩濃厚，會使商會管理職能仍被原政府部門干預(yù)或控制。當然，行業(yè)協(xié)會的自治發(fā)展需要政府的有力支持，需要政府的必要約束和監(jiān)督。但這必須限制在一定的程度和范圍內(nèi)，否則商會自治無從談起。

（三）商會自身建設(shè)不足

當下，我國商會功能主要偏重于為配合政府相關(guān)部門的職能發(fā)揮提供服務(wù)，并不能真正代表商會或者是成員的利益，也不能很好的為成員服務(wù)。與通過立法游說以及參與政策制定等制約政府職能、實現(xiàn)行業(yè)利益最大化的美國商會相比存在不小的差距，國內(nèi)的商會對成員企業(yè)的管理遠比對成員的服務(wù)多得多，這樣就使得商會無法吸引更多的企業(yè)成員。由于缺乏新鮮的年輕人力資源和充足的經(jīng)費保障，行業(yè)協(xié)會的可持續(xù)發(fā)展無法實現(xiàn)，其自治權(quán)的實現(xiàn)更無從談起。

（四）管理體制混亂

我國目前對商會實行嚴格的雙重管理體制和單一的“一地一業(yè)一會”原則。雙重管理體制即商會的成立不僅需要向相應(yīng)的業(yè)務(wù)主管申請同意，也需要向負責社團登記的相關(guān)民政部門進行登記的制度。所謂“一地一業(yè)一會”是按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，同一行業(yè)已有商會的情形下，對于業(yè)務(wù)范圍相同或者是相近的社團，登記機關(guān)不得予以登記。雙重管理體制和“一地一業(yè)一會”原則不符合商品經(jīng)濟不斷發(fā)展之下社會分工越來越細化的現(xiàn)狀，同時商會壟斷亦使得商會服務(wù)質(zhì)量無法提高從而影響商會自治效能的發(fā)揮。

四、實現(xiàn)我國商會自治權(quán)的路徑

（一）加快統(tǒng)一商會法立法的出臺

結(jié)合我國地方立法實踐經(jīng)驗的探索總結(jié)，適當借鑒發(fā)達國家立法，我國應(yīng)盡快制定并出臺一部符合中國特色社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的《商會法》，并據(jù)以完善相關(guān)法律體系。以《商會法》賦予商會獨立的法律地位，為其自治功能的有效發(fā)揮提供法律保障。

筆者認為《商會法》需要從以下幾個方面加以注意：第一，明確商會法的立法指導(dǎo)思想為“權(quán)利本位”、“權(quán)力制約”和“規(guī)則至上”；第二，給予商會獨立地位，實現(xiàn)商會的“去行政化”；第三，注意權(quán)利的保護和救濟，在立法中應(yīng)注重對商會權(quán)利的保護，對于違法或失職行為，也應(yīng)當依據(jù)法律，予以相應(yīng)懲處。

（二）逐步將政府相關(guān)職能向商會轉(zhuǎn)移

目前我國政府已不再是唯一的公共管理主體，商會作為“承接政府部門社會職能，幫助政府治理社會的組織”已然登上社會公共管理的舞臺，與國家政府共同構(gòu)成公共管理的重要主體，并成為推動社會公共管理的中堅力量。行業(yè)協(xié)會在掌握專業(yè)知識、了解成員情況及發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為等方面有著得天獨厚的優(yōu)勢，基于社會整體利益的最大化，政府應(yīng)當在最短的時間內(nèi)、最大程度上實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變，將原本屬于行業(yè)協(xié)會的權(quán)力歸還給行業(yè)協(xié)會，使其真正的實現(xiàn)自治。

（三）確立商會自治原則

將自治優(yōu)先原則設(shè)為商會自治原則的首位，不但可以防止國家公權(quán)的再次高度干預(yù)管制，還可以促進行業(yè)協(xié)會更好地發(fā)展，是確保商會自治權(quán)實現(xiàn)的實質(zhì)保障。需要注意的是，完善商會內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)范商會內(nèi)部管理行為、引進培養(yǎng)商會專業(yè)服務(wù)人才對于實現(xiàn)商會自治權(quán)具有重要制度的意義。

（四）建立完善商會內(nèi)部監(jiān)督及商會間監(jiān)督制度

鑒于成員直接監(jiān)督的難以參與、社會監(jiān)督大環(huán)境的缺失以及相關(guān)法律制度的不完備，筆者認為在商會內(nèi)部增設(shè)專門監(jiān)督機構(gòu)——監(jiān)事會，由其對商會的日常工作狀況、具體重大決策行為以及財務(wù)收支情況的監(jiān)督是十分有必要的。建立并完善行業(yè)協(xié)會之間的相互監(jiān)督，不但可以更快、更準的發(fā)現(xiàn)問題，還可以實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會監(jiān)督機制的完善。

（五）加強商會自身職能建設(shè)

要不斷完善商會內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、培養(yǎng)引進商會專業(yè)服務(wù)人才，增強商會對成員的服務(wù)職能，吸引更多的企業(yè)成員加入商會，優(yōu)化拓寬商會的經(jīng)費來源和渠道，不斷增強商會自身的職能建設(shè)。

［1］馮巨章.商會的性質(zhì)與治理：近期文獻的研究進展［J］.經(jīng)濟問題探討，2010（08）：120.

［2］肖海軍.論我國商會制度的源起、演變與現(xiàn)狀［J］.北方法學(xué)，2007（04）：55.

［3］周林彬，董淳鍔.中國商會立法芻議：從契約的視角［J］.南開學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2007（02）：63-64.

［4］馮果.自治：商會法律制度的靈魂［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2008（03）：129.

［5］魏靜.商會法律制度研究［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2007（03）：60-61.

［6］李文.論商會的權(quán)利與義務(wù)［J］.中國證券期貨，2010（01）：96.