李祖山

(福建省泉州市中級人民法院民二庭，福建泉州 3 62000)

訴訟目的是通過證據盡可能地還原事實真相。整個訴訟過程實質上是圍繞證據的收集與運用展開的，證據收集制度是證據運用的前提。所謂證據收集制度，即證據資料的收集?！睹袷略V訟法》確定了當事人取證的主體地位，實質上是加大了當事人舉證責任強度，而實踐中當事人的舉證能力始終無法與舉證責任相匹配。

一、訴前證據收集模式概況

縱觀兩大法系，訴前證據收集主要有四種模式:第一種是當事人進行主義模式。該模式主要以采辯論主義的英美法系國家為主。主張證據的收集應完全由相互對抗的當事人獨力進行，法官不能做出任何可能影響公正的偏頗舉動。即在該種模式下，收集證據的主體只能是當事人及其代理律師。第二種是法院進行主義模式。該模式主要以采職權主義的大陸法系國家為主。法院在證據收集過程中始終處于絕對的支配性地位，主導整個訴訟程序;當事人及其代理律師更多的是輔助性收集證據或不收集證據。第三種是在辯論主義的基礎上發(fā)展出來的，是辯論主義的延伸。該模式仍采取當事人進行主義，但同時強調法院在證據收集中的積極作用，以及賦予法院以收集證據的主動權。同時，為保證當事人收集證據的對象具有廣泛性及降低證據收集的難度，該模式采用“證據協力義務”理論。［1］在證據收集過程中，以取證當事人為主，法院為輔，對方當事人及第三人具有協助的義務。此種模式稱為當事人主義下的協作式證據收集模式。第四種模式與協作式證據收集模式相似，但又有所區(qū)別。該種模式倡導在證據收集中應以法院為主導，對方當事人及第三人協助收集的方式。因其受職權主義影響較大，故筆者稱之為職權主義下的協作式證據收集模式。本文僅就后兩種新型模式進行討論。

后兩種模式有其相通點。較前兩種模式，最突出的特點是認為證據持有者的非取證當事人一方及第三人有協助取證當事人或法院收集證據的義務。理論界稱之為協同主義。這一概念最初由德國學者貝特曼提出，后由瓦塞爾曼在其著作《社會民主訴訟》一書中進行了詳細的闡述。瓦塞爾曼強調當事人主義應與職權主義相結合。協同主義主張除負舉證責任的一方當事人應提供證據，同時，法院在取證當事人出現困難時，具有闡明的義務。不負舉證責任的當事人及第三人在持有相應證據時，根據“證據協力義務”理論，非取證當事人及第三人仍有提供證據的義務。瓦塞爾曼認為:“辯論主義和糾問主義在過去都具有價值和意義，而今天都在很大程度上失去了價值和意義。它們不再是真正有助于掌握訴訟材料的工具，毋寧說，它們偶爾甚至會阻礙與時俱進的訴訟實踐?！保?］正因為瓦塞爾曼看到了傳統(tǒng)的兩種模式已無法適應當前紛繁的訴訟，且無法從根本上協調程序正義與實質公平的統(tǒng)一，無法克服不同模式因自身及客觀原因所形成的實質不公平。而協同主義的目的，即放棄僅以某一方為證據收集主體的單一模式。在一種模式的主導下，結合另一種模式的優(yōu)勢，共同協作以達致證據的收集。這種協作模式有利于當事人充分享受權利，積極履行舉證義務，有利于通過程序的傾向性來維護實際中的弱勢當事人。同時，協同主義在一定程度上順應了新型訴訟的出現，如公益訴訟，更有助于緩解“證據的結構偏在”①問題，協助當事人取證。

二、當事人主義下的協作式證據收集模式

當事人主義下的協作式證據收集模式繼承于辯論主義，并有所發(fā)展。主要表現在該模式主張當事人與法院共同承擔收集證據的義務，并以當事人為主，而非傳統(tǒng)意義上的排斥法院。同時持有證據的非取證當事人及第三人有協助取證當事人的義務。傳統(tǒng)辯論主義理論認為收集證據的行為乃私法性質，理應由當事人自行收集，并獨自承擔因舉證不能的后果。法院作為公權力的介入會造成整個訴訟體系的傾斜。根據權利義務理論，一方當事人是否取證是其一項權利，是其自由;非取證當事人及第三人并沒有義務提供證據或配合一方當事人取證的責任。長期的當事人主義，忽略了法院的積極作用及持有證據的對方當事人及第三人的配合性，取證當事人在收集證據的過程中可能出現的困難，在請求非取證當事人或第三人配合時遇到的阻礙，將直接影響到取證的效果。其結果是導致訴訟效率低下，取證當事人的合法權益難以得到保障，證據收集的不順利也勢必影響到訴訟的進行，最終影響到實質公平。自20世紀以來，案件急劇增加，難度顯著增大，僅依靠當事人取證的方式嚴重影響到司法效率與司法公正，因此受到很多學者的批評。尤其是近年來，在依然重視程序正義的基礎上，英美法系國家也開始重視實質正義及司法效率。在這種背景下，“案件管理”便登上了舞臺，法官也開始走向管理型法官，并介入到訴訟程序。法官可根據案件事實，利用自由裁量權拒絕或排除其認為不合理的證據。但即使如此，法官的作用仍在一定的限度內，當事人收集證據的主體地位依然未改變。同時，改變持有相關證據的對方當事人及第三人的消極態(tài)度，賦予其配合取證的義務。這種協助理論有利于減少當事人取證的困難，更有利于證據的收集，保障實質公平。

三、職權主義下的協作式證據收集模式

作為協同主義理論的另一種情形，職權主義下的協作式證據收集模式主要以糾問制度為依據。認為法院在證據收集的過程中起支配地位，當事人積極補充。同時兼采證據協力義務理論。這是對職權主義的修正與補充。傳統(tǒng)理念認為，訴訟法乃公法性質，法院的取證行為，可最大限度地保證個案的高效率和實質公正性。但正是由于過分追求實質正義，而忽略程序正義，過分追求個案的公正性而忽略整體的效率性，導致職權主義在大陸法系國家后期暴露出越來越多的問題。因此，在近些年來的司法改革中，為推動效率與公正的統(tǒng)一，程序公平與實質公平的均衡，越來越多的國家開始注意到法院取證時的弊端并提出限制法院取證權的膨脹。在這樣的情境下，協同主義發(fā)揮了作用。在隨后的一系列改革中，雖仍以法官取證為主導，但進行了合理限制;同時提高了當事人的主體地位，充分發(fā)揮其在證據收集中的積極作用。為配合取證能力相對較弱的當事人取證，該模式同樣重視“證據協力義務”理論的作用，并以此提高當事人的取證成功率。這在一定程度上緩解了司法資源的緊張局面，也有助于當事人積極參與到訴訟中。當然，法院取證造成的長期司法資源緊張局面始終存在。但此種模式卻有利于證據資源的合理配置。

四、我國對證據收集模式的選擇

目前我國選擇哪種模式取決于以下幾點:

1．當前我國立法、司法環(huán)境。2012年《民事訴訟法》第64條確立了當事人在證據收集中的主體地位，這對于我國長期以來重法院輕當事人是一次重大突破。但在實踐中，當事人的取證權實施的并不順利，而法院的取證權也并非完全被剝奪。其權力來源于《民事訴訟法》第64條第2款及《民事證據規(guī)定》第15、17條規(guī)定的法院認為審理案件需要的證據及當事人及其訴訟代理人可申請法院調查收集證據的幾種情形。實質上賦予了法官很大的自由裁量權以決定是否進行證據收集。同時，“當事人調查收集證據的權利是一項缺乏程序保障的抽象性權利，是一種權利的招牌”，［3］缺少制度的保障，導致當事人即使享有權利，卻無法利用，而制度的缺失乃在于我國長期的強職權主義下的訴訟理念尚未完全轉變過來。雖借鑒辯論主義，確定了當事人的主體地位，但卻無法從根本上予以保證。

2．當事人取證難。首先，法律對當事人收集證據規(guī)則的缺位。在國家本位與強職權主義影響下的立法是很難從根本上重視當事人收集證據的權利。其次，在現代型訴訟日益增多的時代，證據資料一般為對方當事人或第三人所控制。有些證據則被政府機關、事業(yè)單位所持有和保管。而這些證據資料往往是對證據控制方不利。雖然《民事證據規(guī)定》第17條規(guī)定在當事人因客觀情形無法獲得證據時可申請法院取證，但在未有懲罰措施及協助取證義務的相關規(guī)定下，證據持有方顯然不會冒險提供證據以證明己方有錯。當證據為對方當事人持有時，對方當事人出于自身利益的考慮，往往拒絕提供證據，由于法律沒有建立完善的證據交換制度，導致證據突襲時有發(fā)生。［4］第三，在我國，證人出庭作證相對困難?！睹袷略V訟法》第72－74條雖對證人出庭作證作了進一步規(guī)定，但證人是否出庭作證仍具有很大的自由性，加之例外條款②的因素，更多情況下乃是書面證言和視聽資料替代出庭作證。出庭作證的意義在于對證人的證言進行質證。但傳統(tǒng)的“厭訟”和以“和為貴”以及我國對證人及其相關人保護制度的不完善，導致證人不出庭作證普遍存在且成為常態(tài)。第四，雖然法律賦予當事人取證的主導權，但我國訴訟當事人法律素質普遍較低，證據意識較弱。當事人在證據收集過程中不知道哪些是證據，哪些證據影響了審判，如何取證，向誰取證等。如此，當事人的取證效果可想而知。當事人的取證權在實際中淪落為權利的表征。

筆者認為，雖然在民事訴訟中，當事人乃訴訟的主體，其在證據收集過程中應發(fā)揮主導、支配地位。但對于我國當前的法治環(huán)境及當事人的法律素質，以及“證據協力義務”理論尚未被立法、司法完全接受，當事人很難獨立完成取證。在當事人舉證責任日益強化的情況下，當事人的舉證能力卻無法與舉證責任相匹配。而且，在效率與正義、程序正義與實質正義中，我國仍然以追求實質正義為主要目標，這在當前是符合我國國情及價值觀的。而當事人過重的舉證責任及較弱的取證能力根本無法讓個案達到公平正義。

盡管《民事訴訟法》確定了當事人取證的主導地位，法院輔助取證，但筆者認為，當前我國仍需以職權主義的協作式證據收集模式為選擇。這是因為:一是我國強職權主義思想尚未根本改變，國家本位思想與法院強勢的存在，使得法院在證據收集中具有相對的優(yōu)勢。二是當事人的法律素質及取證能力水平的不足，不能達到當事人取證的效果。三是在實質正義理念影響下，法院取證有助于保證個案的公平。四是在法律尚未規(guī)定對方當事人、第三人有提供證據的義務時，法院公權力的運用有助于維護實質正義。根據我國訴訟理念，“證據協力義務”理論將會得到逐步的推行及認可，這也將有利于當事人取證。因此，以法院為主導取證當事人補充，對方當事人及第三人協作的模式最適合當前及未來一段時期內的中國。

注釋:

①證據的結構偏在，是指在新型的訴訟案件中，如環(huán)境訴訟，證據大多掌握在違法一方當事人的手中而導致的對方當事人取證困難的情形。

②例外條款指的是《民事訴訟法》第73條和《民事證據規(guī)定》第56條所規(guī)定的情形。

［1］占善剛．證據協力義務之比較法分析［J］．法學研究，2008，(5)．

［2］劉榮軍．程序保證的理論視角［M］．北京:法律出版社，1999．

［3］湯維建．論美國民事訴訟中的證據調查與證據交換——兼與我國作簡單比較［A］．王利明．中國民證據的立法研究與應用［C］．北京:人民法院出版社，2000．

［4］周衛(wèi)國．論我國當事人民事證據收集權利的保障［J］．哈爾濱學院學報，2006，(11)．