摘要:伴隨兩岸投資關(guān)系的發(fā)展，也會出現(xiàn)大陸、臺灣兩大經(jīng)濟體之間在投資領(lǐng)域的經(jīng)濟爭端，亟應(yīng)思考相應(yīng)的仲裁解決機制。兩岸宜事先訂立區(qū)際仲裁協(xié)議，并著手創(chuàng)設(shè)兩岸間的仲裁組織“兩岸經(jīng)濟仲裁委員會”，下設(shè)專門的投資仲裁庭。暫不宜設(shè)計和采行私主體直接參與的制度，應(yīng)規(guī)定只有香港、澳門兩個經(jīng)濟體有資格成為本區(qū)際投資仲裁機制的第三方。對于簡易仲裁與強制仲裁的制度設(shè)計，亦可作開放性的思考。

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）03-0005-02

自海峽兩岸實現(xiàn)“三通”以來，投資往來日益密切。臺灣通過各種渠道在大陸的投資，累計已有8萬多件，1000億美元以上的金額。而大陸對臺灣的投資從無到有，目前已有1億多美元。大陸希望臺灣當(dāng)局減少對臺商來大陸投資的限制，同時進一步開放陸資入臺的領(lǐng)域，并且適用最惠方待遇的原則，以達成兩岸真正實現(xiàn)雙向投資的目標(biāo)。自兩岸兩會商簽《投資促進與保護協(xié)議》以來，臺灣方面也對政策作出調(diào)整，逐步開放陸資赴臺。即使明年臺灣出現(xiàn)“政黨輪替”，海峽兩岸的投資關(guān)系依然是“青山遮不住，畢竟東流去”。

伴隨兩岸投資關(guān)系的發(fā)展，也會出現(xiàn)相應(yīng)的投資爭端。兩岸區(qū)際投資爭端可以細分為四類:第一類投資爭端是海峽兩岸投資者之間的商事爭端，第二類投資爭端是大陸各級政府及工作部門與臺灣投資者之間的行政爭端，第三類投資爭端是大陸投資者與臺灣當(dāng)局之間的行政爭端，第四類投資爭端是大陸、臺灣兩大經(jīng)濟體之間在投資領(lǐng)域的經(jīng)濟爭端（可簡稱為“兩岸投資爭端”）。平實而論，兩岸內(nèi)部均有良好的投資法律秩序，前三類投資爭端較易解決，第四類投資爭端最為棘手，但又必須予以正視。

縱觀全球的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（RTA），無論是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中的投資爭端解決機制，抑或是中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)的經(jīng)濟爭端解決機制，均主要釆行仲裁方法來解決彼此間的投資爭端。筆者主張借鑒國際投資爭端解決中廣為釆行的以規(guī)則為取向的仲裁方法，用于現(xiàn)實中的兩岸投資爭端解決，并確保兩岸投資爭端解決的穩(wěn)定性與公平性。

一、仲裁協(xié)議與仲裁組織

“仲裁又稱公斷，是指爭議雙方當(dāng)事人根據(jù)事前或事后所達成的協(xié)議，自愿將其爭議交付第三者，由第三者按一定程序居中評斷是非并作出裁決，該裁決對爭議雙方當(dāng)事人均有約束力的一種解決爭議的方法?！?①較之訴訟，仲裁具有自身的特征，包括管轄權(quán)的非強制性、當(dāng)事人享有充分的自主權(quán)、裁絕的”一審”終局性、仲裁方式具有靈活性等等。

由于仲裁是自愿管轄，因此仲裁協(xié)議是仲裁成立的前提，它表明當(dāng)事方同意把爭議交付并愿意服從仲裁裁決。仲裁協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)盡可能明確和具體，一般應(yīng)包括提交仲裁的爭議事項、仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則等，以確保仲裁程序的順利進行。

兩岸之間的仲裁協(xié)議，可以在投資爭端發(fā)生后訂立，也可以為解決以后可能發(fā)生的投資爭端而事先訂立。鑒于在投資爭端發(fā)生后，當(dāng)事方往往因立場的不同和利益的沖突很難再達成一致的意見，所以兩岸宜事先訂立區(qū)際仲裁協(xié)議。具體而言，兩岸可在后續(xù)商談的經(jīng)濟爭端解決協(xié)議中規(guī)定仲裁的一般條款，且在后續(xù)商談的投資協(xié)議中規(guī)定投資仲裁協(xié)議的專門條款。當(dāng)然，兩岸亦可在后續(xù)商談貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等經(jīng)濟協(xié)議中規(guī)定貨物貿(mào)易仲裁、服務(wù)貿(mào)易仲裁以及知識產(chǎn)權(quán)仲裁的專門條款。

與臨時仲裁機構(gòu)相比，常設(shè)仲裁機構(gòu)對于保障仲裁程序的順利進行和仲裁裁決的質(zhì)量具有重要的作用。有鑒于此，兩岸投資爭端宜提交常設(shè)仲裁機構(gòu)并按其仲裁規(guī)則進行仲裁。反觀海峽兩岸以及國際社會，國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會、日本商事仲裁協(xié)會、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、香港特別行政區(qū)國際仲裁中心均適用于受理國際民商事糾紛，不宜作為解決兩岸投資爭端的仲裁組織。由于世界銀行投資爭議解決中心（ICSID）處理的是主權(quán)國家與他國國民之間的投資爭端，加之臺灣亦非ICSID的成員，所以也不宜選定其來受理同屬一個中國的兩大經(jīng)濟體當(dāng)局之間的投資爭端。在這種情況下，兩岸似應(yīng)著手創(chuàng)設(shè)兩岸間的仲裁組織，解決兩岸間的投資爭端乃至其他經(jīng)濟爭端。該組織可命名為“兩岸經(jīng)濟仲裁委員會”，下設(shè)專門的投資仲裁庭。

擬議中的兩岸投資仲裁庭，可由五名仲裁員組成。兩岸各提名兩人。首席仲裁員可由兩岸提名的仲裁員共同推舉產(chǎn)生。仲裁員應(yīng)是法律或經(jīng)濟專家，且享有高度的道德聲譽。他們（她們）應(yīng)以個人身份而非政府代表或任何團體代表身份參與仲裁。至于首席仲裁員，不應(yīng)該是任何爭端一方及仲裁第三方的國民（居民），也不應(yīng)在任何爭端一方及仲裁第三方常住或從業(yè)，以維護仲裁公正。

二、仲裁所適用的法律與程序

國際仲裁所適用的法律往往在仲裁協(xié)議中作出規(guī)定。如果仲裁協(xié)議未作規(guī)定，則依照公認的國際法規(guī)則。現(xiàn)代國際仲裁多以《國際法院規(guī)約》第38條第1款所規(guī)定之法律淵源作為裁決的依據(jù)。這類依據(jù)包括國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說等。

兩岸投資仲裁在性質(zhì)上屬于區(qū)際仲裁而非國際仲裁，在仲裁所適用的法律方面自應(yīng)有別于國際仲裁。依筆者看來，兩岸投資仲裁最主要的法律依據(jù)就是兩岸之間的區(qū)際投資協(xié)議和其他區(qū)際經(jīng)濟協(xié)議。這些區(qū)際經(jīng)濟協(xié)議，既可以由兩岸兩會簽署，也可以由兩岸業(yè)務(wù)主管部門簽署，再經(jīng)兩岸各自的公權(quán)力機關(guān)以各自的法律程序予以確認，在兩岸均具有法律效力。目前此類區(qū)際協(xié)議已近二十項，兩岸的后續(xù)協(xié)商還會產(chǎn)生新的區(qū)際投資立法成果以及其他區(qū)際經(jīng)濟立法成果。此外，兩岸間的投資仲裁，還可以以兩岸區(qū)際習(xí)慣、兩岸通行的一般法律原則為依據(jù)，參照國際投資公約及慣例，甚至參考兩岸的單方投資立法，如大陸的《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則、《大陸企業(yè)赴臺灣地區(qū)投資管理辦法》等等。

“仲裁程序規(guī)則是指雙方當(dāng)事人和仲裁庭在仲裁的整個過程中所應(yīng)遵循的程序和規(guī)則”。 ②兩岸投資仲裁的程序規(guī)則，應(yīng)由兩岸協(xié)商確定。兩岸間的常設(shè)仲裁機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)制定出自己的仲裁規(guī)則，并適用于自己受理的案件。如果有關(guān)的書面程序或口頭程序不確定或不完善，仲裁庭應(yīng)可予以確定或完善。1985年6月21日聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》，可供海峽兩岸以及兩岸間的常設(shè)機構(gòu)參考，酌情釆行。

三、私主體參與

從國際層面上講，無論是WTO爭端解決機制，還是美-澳自由貿(mào)易協(xié)定等區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，其爭端解決機制只適用于締約方之間，而不適用于私主體（私人投資者）。但是，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）卻是個例外。

NAFTA單獨在第11章規(guī)定了投資者與締約國爭端的解決程序。一方面保證了私主體在投資領(lǐng)域爭端解決的參與，另一方面又不致將這種尚不成熟的模式擴大至其他領(lǐng)域。因此，NAFTA投資爭端解決機制最大的特點在于私主體可直接參與爭端解決程序并成為“原告方”。NAFTA之所以有這樣的安排，與美國的“人權(quán)高于主權(quán)”的理念有關(guān)。

兩岸投資仲裁是國內(nèi)性質(zhì)的投資仲裁。在一個中國的主權(quán)之下，兩岸的私主體無論是控訴哪一方的治理當(dāng)局，均是在尋求國內(nèi)法的救濟，而且也不存在人權(quán)與主權(quán)比拼問題。從這個角度看，可以考慮允許私主體啟動兩岸投資仲裁程序，“從長遠來看，這會有助于大陸法治的發(fā)展，也會有助于提高投資者，包括臺灣和其他各國各地區(qū)的投資者對投資中國內(nèi)地的信心”。 ③

當(dāng)然，私主體直接參與的制度，目前還不宜設(shè)計和釆行。因為兩岸之間的投資基本上是單向的，即主要是從臺灣到大陸的投資，鮮少有從大陸到臺灣的投資。在兩岸真正實現(xiàn)雙向投資之前，如允許私主體啟動兩岸投資仲裁程序，就等于是單方面允許臺商控訴大陸，這對大陸顯失公允。

四、第三方制度

WTO爭端解決機制規(guī)定了比較完善的第三方制度。根據(jù)規(guī)定，專家組在審查案件時，應(yīng)充分考慮爭端各方的利益及其他相關(guān)成員的利益。在專家組處理的事項中有實質(zhì)性利害關(guān)系，且就此通知了世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)（DSB）的任何WTO成員，在案件中應(yīng)當(dāng)具有第三方的地位。第三方擁有以下權(quán)利:向?qū)＜医M提出書面陳述的權(quán)利，該書面陳述應(yīng)當(dāng)分發(fā)各爭端當(dāng)事方，并在專家組報告中有所體現(xiàn)；有收到爭端各當(dāng)事方在專家組第一次會議上提交的書面意見的權(quán)利； 如果第三方認為專家組已在審議的某項措施，使其根據(jù)有關(guān)協(xié)議所擁有的權(quán)益受損或喪失，則有權(quán)求助于正常的爭端解決程序；第三方雖不能直接對專家組報告提出上訴，但在爭端當(dāng)事方提起上訴的情況下，可以通過向上訴機構(gòu)提出書面意見或通知秘書處其準(zhǔn)備參加聽證會并發(fā)言等方式，參與上訴程序。中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制也規(guī)定了第三方制度。第三方可以提交書面陳述并且其書面陳述應(yīng)反映在仲裁庭報告中，可以參加第一次實質(zhì)性會議期間仲裁庭專門安排的會議并作陳述。

區(qū)際仲裁方法，只宜用于解決區(qū)際投資爭端，不宜用于解決國際投資爭端，否則容易造成兩岸經(jīng)濟關(guān)系國際化，有違兩岸特設(shè)區(qū)際投資仲裁機制的初衷。在第三方制度的設(shè)計方面，應(yīng)規(guī)定只有香港、澳門兩個經(jīng)濟體有資格成為本區(qū)際仲裁機制的第三方，以促兩岸四地相互投資的熱絡(luò)與和諧。至于第三方的參與權(quán)利，基本上可以參照WTO爭端解決機制及中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制的有關(guān)規(guī)定。筆者主張明確規(guī)定第三方申請第三方主體資格的時間界限，可以借鑒WTO爭端解決機制中第三方申請主體資格的慣常做法，即在通過建立仲裁庭的決定后的10天內(nèi)表示作為第三方成員才有資格作為第三方。

五、簡易仲裁

關(guān)于國際公法意義上的簡易仲裁，“一九零七年海牙會議且制定有比較簡易的程序，以便于小事件之仲裁，仲裁員之擇任不限于常設(shè)仲裁院人員中。” ④程序方面，“爭議當(dāng)事國各擇任仲裁員一人，而此兩仲裁員共同擇任一個總判員。各造由代理人代表之，訴訟辯論以書面行之”。 ⑤

兩岸如能真正實現(xiàn)雙向投資，伴隨投資爭端的增多，兩岸區(qū)際投資仲裁亦可考慮引入簡易仲裁的做法，以提升仲裁的效能?？蓪ＴO(shè)簡易仲裁分庭，受理標(biāo)的金額相對較小的兩岸投資爭端，并且自立案之日起三個月內(nèi)裁決。有關(guān)投資便利化的措施，包括提高投資法規(guī)的透明度、簡化海關(guān)程序、相互承認標(biāo)準(zhǔn)即肯定性評估程序、提供簽證便利、促進商務(wù)人員往來及商界對話、采納共同標(biāo)準(zhǔn)和實施技術(shù)合作等，一旦發(fā)生爭端，亦可交付簡易程序。仲裁庭由三名仲裁員組成，兩岸各指定一名仲裁員，再由兩岸或其所指派的仲裁員推出第三名仲裁員（主任仲裁員）。簡易程序固然以書面審理方式為主，但也可以協(xié)議開庭進行，用簡便方式隨時傳喚當(dāng)事人、證人。

六、強制仲裁

由于仲裁是解決兩岸投資爭端的良方，其用途值得推廣。如我們所知，運用談判、調(diào)解這些政治方法解決兩岸投資爭端是缺少預(yù)見性和穩(wěn)定性的，而WTO爭端解決方法只可能用于少部分投資爭端（僅限于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資限制措施所生之爭端），至于區(qū)域經(jīng)濟司法方法和兩岸區(qū)際經(jīng)濟司法方法短時間內(nèi)難以用于實踐。在這種情況下，兩岸應(yīng)該認真思考投資爭端的強制仲裁方法。可以考慮先將低端的投資爭端交付強制仲裁，伴隨兩岸經(jīng)濟互信乃至政治互信的累積，再從兩岸經(jīng)濟爭端解決機制的全局出發(fā)，視情況決定是否亦將高端的投資爭端交付強制仲裁。

注釋:

①曹建明主編:《國際經(jīng)濟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年8月第2版，第535頁。

②曹建明主編:《國際經(jīng)濟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年8月第2版，第539頁。

③林峰:《論兩岸自由貿(mào)易協(xié)定中的爭端解決機制》，載王貴國主編《兩岸四地經(jīng)貿(mào)安排研究》，北京大學(xué)出版社2006年1月第1版，第239頁。

④周鯁生:《國際法大綱》，中國方正出版社2004年8月第1版，第114頁。

⑤周鯁生:《國際法大綱》，中國方正出版社2004年8月第1版，第114頁。

作者簡介:

萬克夫（1972-），男，漢族，江西九江人，南昌理工學(xué)院政法學(xué)院法學(xué)副教授，法學(xué)博士。主要研究方向:國際區(qū)際經(jīng)濟法。

李飛磊（1986-），男，漢族，河南洛陽人，南昌理工學(xué)院政法學(xué)院法學(xué)助教，法學(xué)碩士。主要研究方向:經(jīng)濟法、法律職業(yè)法。