熊秉元

二零一四年十月十五日，退休而靠養(yǎng)蜂為生的張某，神色煩躁氣憤地到杭州建德的三都派出所，舉報(bào)另一位養(yǎng)蜂人。后者所養(yǎng)的意大利蜂，不僅偷了兩箱他的蜂蜜，還咬死了不少他所養(yǎng)的中華蜂。意大利蜂體形較大，蜂蜜產(chǎn)量較高。張某賴以為生的蜜蜂和蜂蜜，受到不法的侵害，他報(bào)警處理。報(bào)紙上的報(bào)道，用的是“蜜蜂是小偷”、“土蜂洋蜂大戰(zhàn)”。大千世界里的社會(huì)萬象，這又是濃淡之間的一筆。然而，在學(xué)術(shù)上，蜜蜂的意義卻要重要得多。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)里，《蜜蜂的神話》（The Fable of the Bees）有一席之地，是張五常（Cheng，1973）的成名作之一。他所戳破的神話，更早由米德（Meade，1958）埋下伏筆。經(jīng)濟(jì)學(xué)里，一直有種看法，認(rèn)為“私人”和“社會(huì)”（公共）之間，是彼此對立的。米德福至心靈，以蜜蜂為例：如果有更多的蜜蜂傳播花粉，種蘋果的果農(nóng)當(dāng)然也愿意付出更多的人力物力，希望增加蘋果的產(chǎn)量。可是，沒有蜜蜂的市場，這是不折不扣的市場失靈！一九七二年前后，張五常剛好在美國的華盛頓州，當(dāng)?shù)厥a(chǎn)蘋果。他收集了當(dāng)?shù)仞B(yǎng)蜂人和果農(nóng)之間的契約，讓證據(jù)來說話。表明了不辨菽麥的經(jīng)濟(jì)學(xué)者，在思想上想當(dāng)然爾的論述，徒然是想當(dāng)然爾、自愚娛人。

對于經(jīng)濟(jì)學(xué)者，蜜蜂的神話和反神話，當(dāng)然很有教育意義。然而，當(dāng)代版的“蜜蜂的故事”，要求的對象不再是經(jīng)濟(jì)學(xué)者，而是法律學(xué)者。具體而言，公安聽了養(yǎng)蜂人張某（中華蜂）的訴苦之后，直接認(rèn)定另外一位養(yǎng)蜂人（意大利蜂）行為不當(dāng)。另一位養(yǎng)蜂人也認(rèn)錯(cuò)道歉，答應(yīng)移往他處。在這個(gè)摩擦里，中華蜂和意大利蜂之爭，似乎就此落幕。然而，對法律學(xué)者而言，以小見大，至少有幾個(gè)問題值得思索：首先，意大利蜂入侵中華蜂，是犯了錯(cuò)嗎？其次，判斷對錯(cuò)是非的尺度，到底為何？再其次，土洋之爭所涉及的法律問題，是不是適用于其他類似的沖突（新舊之爭）？還有，在法學(xué)方法論的層次上，琢磨價(jià)值沖突本來就是常態(tài)，那么，哪種論述方式最平實(shí)而有說服力？

因此，現(xiàn)代版“蜜蜂的故事”所引申的問題，旨趣和焦點(diǎn)所在，不再是經(jīng)濟(jì)問題/經(jīng)濟(jì)學(xué)者，而是法學(xué)問題/法律學(xué)者。本文將以中華蜂和意大利蜂之爭為緣起，以小見大，處理不同層次的法學(xué)問題。希望現(xiàn)代版的“蜜蜂的故事”，能對法學(xué)論述添增一些新意。

第一個(gè)故事，和愛斯基摩人有關(guān)。美國人類學(xué)家布吉絲（Briggs，1971），前后花了十八個(gè)月，和北極地區(qū)的愛斯基摩人相處。實(shí)地調(diào)查后，完成她的博士論文，以書出版，名為《絕不動(dòng)怒》（Never in Anger）。全書有四百余頁，但書中的內(nèi)容可以由書名一語道盡。作者發(fā)現(xiàn)，這一群愛斯基摩人，約二十人上下，三四個(gè)家庭，一起生活，共同行動(dòng)。他們之間，也有親疏遠(yuǎn)近。家庭之內(nèi)，也有格摩擦。可是，他們之間，絕不口角動(dòng)氣，更遑論肢體沖突。即使小朋友哭鬧，大人也絕不厲言動(dòng)手，而是以緩和婉轉(zhuǎn)的方式，轉(zhuǎn)移小朋友的不豫。這種現(xiàn)象表示，抽象來看，這群人相處的游戲規(guī)則是彼此不生氣。

第二個(gè)故事，是經(jīng)濟(jì)學(xué)里的經(jīng)典之一，也和愛斯基摩人有關(guān)。戴姆賽茲（Demsetz，1967）的論文《走向產(chǎn)權(quán)理論》（Toward a Theory of Property Rights），描述了財(cái)產(chǎn)權(quán)的發(fā)軔。在北美接近美加邊境的地區(qū)，印第安人自古以捕捉水貍為常。水貍的皮毛，可以制作皮衣、皮靴等等。印第安人往往逐水草而居、捕獵游牧，并不是定居某地。所以，對于狩獵區(qū)域，一向沒有明確的劃分，部落之間彼此也相安無事。然而，自從歐美航道開辟之后，北美的毛皮在歐洲大受歡迎。因此，印第安人大肆捕捉水貍，部落之間利益直接沖突，往往大動(dòng)干戈。這時(shí)候，部落之間才慢慢發(fā)展出游戲規(guī)則：對特定地區(qū)，哪個(gè)部落在哪個(gè)季節(jié)，享有捕捉水貍的權(quán)利做出規(guī)定。

第三個(gè)故事，和日本的溫泉有關(guān)。作者芮賽耳（Ramseyer，2008）是赫赫有名的日本通。城崎地區(qū)是一個(gè)位于海邊的小區(qū)，以溫泉著名。二十世紀(jì)初，居民有兩千三百人，有六座天然溫泉，都開放給公眾使用。該地區(qū)有六十家旅社，接待游客。一九一零年，鐵路網(wǎng)及于城崎，游客人數(shù)大增。都會(huì)區(qū)來的人偏好保護(hù)隱私，而為了滿足他們的偏好，新的旅館就開鑿管線，把溫泉直接引入客房。六座公共溫泉里的水慢慢減少，原來那六十家老式旅社，仰賴公共溫泉，生意當(dāng)然大受影響，因此控告新旅館私引溫泉是違法。官司結(jié)果，新旅館勝訴。因此，新的旅館繼續(xù)興建，也繼續(xù)把溫泉引入客房里。城崎愈來愈繁榮，到一九六零年為止，每年游客已經(jīng)高達(dá)五十萬人。

由上面三個(gè)真實(shí)世界里的“故事”，理論上可以提煉出兩點(diǎn)重要的體會(huì)，分別涉及權(quán)利的由來以及權(quán)利的性質(zhì)。首先，三個(gè)故事都隱含了人際互動(dòng)時(shí)，彼此的權(quán)益（interests）發(fā)生了重疊和沖突。正因彼此的利益重疊和沖突，才有界定權(quán)利的必要。如果只是重疊，但是沒有沖突，就無須耗費(fèi)精神/資源，去界定權(quán)利。

其次，財(cái)產(chǎn)權(quán)，通常涉及有形的土地、房舍、皮毛、溫泉等等;權(quán)利，則往往范圍更廣泛，包含行為上的取舍空間。然而，抽象來看，財(cái)產(chǎn)權(quán)只是權(quán)利的一種。戴姆賽茲的論文，如果把英文標(biāo)題中的“property”拿掉，論述一樣成立。也就是，他所嘗試提供的，是關(guān)于“權(quán)利”的一種理論（“Towards a Theory of Right”）。他以生動(dòng)的實(shí)例，描繪了權(quán)利的來源。它不是來自哲王圣賢的教誨，更不是來自上蒼的賦予。平實(shí)而言，權(quán)利是當(dāng)彼此的權(quán)益發(fā)生重疊和沖突時(shí)，人們所發(fā)展出的游戲規(guī)則。是為了解決問題，所采取的一種工具性的措施。

換一種說法，權(quán)利的來源，不是“天賦人權(quán)”，而是“人賦人權(quán)”。彼此利害與共的人們，摸索出一種游戲規(guī)則，界定了彼此的權(quán)利。目的不是為了榮耀上蒼，而是自求多福。追根究底，在面對大自然的考驗(yàn)時(shí)，能增加存活和繁衍的概率—在北極地區(qū)，以小群體活動(dòng)，本身就是降低行動(dòng)和存活的成本。小群體內(nèi)若彼此動(dòng)怒，必增加決裂的風(fēng)險(xiǎn)。

用最曉白的文字來表示，“外部性”（externality）指的是：一個(gè)人的行為，對其他人造成的影響。二手煙/ 二手香水、廣場舞的音樂、炸魚薯?xiàng)l店搬進(jìn)住宅區(qū)、上游工廠排放的污水等等，都是俯首可拾的例子。造成外部性的主體，不一定是“人”，也可能是其他的行為者;受影響的也不一定是“人”，也可能是其他的載體。關(guān)于外部性的概念，有兩點(diǎn)值得闡明。第一，情人眼中出西施，仇人眼中長刺猬。外部性本身是一個(gè)中性的概念，可正可負(fù)，或美或丑。價(jià)值是主觀的，外部性產(chǎn)生的效果，也是主觀的。第二，人際互動(dòng)中，外部性無所不在。法律所處理的，通常是較大的、負(fù)的外部性。譬如，餐廳里大聲喧囂，法律可能不處理;夜深人靜時(shí)，大聲放熱門音樂等，法律就會(huì)介入。

第二個(gè)經(jīng)濟(jì)分析的概念，是社會(huì)價(jià)值（social value）。個(gè)人和社會(huì)，家庭和國家，都是對立的概念，隱含個(gè)人和整體、微觀和宏觀的差別和對比。在分析公共政策時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)者常援用“社會(huì)福利函數(shù)”（social welfare function）的概念：由決策者的角度考慮，采取哪種措施，可以增添社會(huì)整體的福祉。社會(huì)福利的概念，其實(shí)就呼應(yīng)科斯 （Coase，1960）所提的“社會(huì)產(chǎn)值極大”（maximize the value of social production）;而且，也呼應(yīng)波斯納（Posner，1985）驚世駭俗、令人側(cè)目的“財(cái)富極大”。對一般人而言，可能不容易理解或認(rèn)可;對于經(jīng)濟(jì)學(xué)者而言，這些概念只是工具，用來分析超越個(gè)人、整體層次上的問題。

對于處理法學(xué)問題，外部性和社會(huì)價(jià)值這兩個(gè)概念都有很大的幫助。具體而言，外部性提供了一個(gè)清晰的概念，描述法律出現(xiàn)的緣由：當(dāng)一個(gè)人的行為給其他人帶來大的負(fù)外部性時(shí)，法律通常會(huì)介入。法律介入，通常就隱含著對權(quán)利的界定，誰有沒有某種權(quán)利、采取某種行為。因此，外部性的概念，呼應(yīng)了前面對權(quán)利的解釋。等于是為權(quán)利的出現(xiàn)，提供了第二種、平行的描述方式。也就是，當(dāng)彼此權(quán)利發(fā)生重疊和沖突時(shí)，就意味著有負(fù)的外部性。對于外部性的分析，經(jīng)濟(jì)學(xué)的文獻(xiàn)里，有豐富而完整的材料，包括各種數(shù)據(jù)。因此，利用一個(gè)簡潔的概念（外部性）及其背后所累積的智慧結(jié)晶，法學(xué)研究可以利用這個(gè)可觀的數(shù)據(jù)庫（data bank）。

另一方面，分析法學(xué)問題時(shí)，社會(huì)價(jià)值的思維，也提供了一個(gè)不同，但明確有效的參考坐標(biāo)（bench mark）。因?yàn)?，傳統(tǒng)法學(xué)思維，通常是在“基本人權(quán)”的基礎(chǔ)上，針對當(dāng)事人的權(quán)益比較權(quán)衡。抽象來看，這是一種由下而上（bottom up）的分析方式：在基礎(chǔ)已定的前提下，探討權(quán)益沖突。然而，工業(yè)革命和都市化之后，現(xiàn)代社會(huì)所面臨的問題，往往不再是個(gè)人與個(gè)人間的權(quán)益沖突，而是涉及群體和社會(huì)等等。這時(shí)候，援用基本人權(quán)為基礎(chǔ)，可能捉襟見肘。

相反的，如果采取由上而下（top down）的方式，站在社會(huì)整體的角度斟酌，反而可能一目了然，豁然開朗。譬如，對于林業(yè)和自然資源、農(nóng)地開放、區(qū)域開發(fā)等等，在思維上不容易和個(gè)人權(quán)益連結(jié);由社會(huì)福利、財(cái)富極大等角度著眼，可能有較清楚的脈絡(luò)。至少，和“基本人權(quán)”相比，“社會(huì)價(jià)值”提供了另一個(gè)參考坐標(biāo)。而且，抽象來看，經(jīng)濟(jì)里宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的豐富內(nèi)容，就是由社會(huì)整體的角度，處理資源運(yùn)用（價(jià)值沖突）的問題。無論在分析工具和實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，都有太多可以為法學(xué)研究所援引和運(yùn)用。

關(guān)于中華蜂和意大利蜂的傾軋，可以從很多方面來考慮。首先，土蜂（中華蜂）已經(jīng)飼養(yǎng)多年，經(jīng)過長時(shí)間實(shí)質(zhì)的占有，本身即有存活的正當(dāng)性。一旦面臨入侵，包括被意大利蜂螫咬致死和盜走蜂蜜—如果能有效證明，因果關(guān)系確實(shí)成立—飼主有權(quán)要求賠償，也值得要求意大利蜂的飼養(yǎng)者離開（事實(shí)上，這也正是派出所警察做出的處置）。

在這起個(gè)案之外，還可以由“物種入侵”的角度，評估土蜂洋蜂之爭。根據(jù)研究，意大利蜂一旦取代土蜂之后，會(huì)給生態(tài)帶來不利的影響。喬木等植物，生長速度減緩。而且，土蜂繁衍不易，逐漸消失，不利于物種的多樣性。當(dāng)然，如果再稍作渲染，中華蜂和意大利蜂之爭，可以上升到土洋之爭，可以涉及民族自尊、救亡圖存等等價(jià)值。

然而，相對于這些言之成理的考慮，蜜蜂的故事可以有不同的解讀。天平的兩邊，分別是土蜂和洋蜂;兩邊砝碼的增減，都值得仔細(xì)斟酌。首先，科斯一九六零年的經(jīng)典論文里，明確地指出：一件事的雙方，往往互為因果（reciprocal）。意大利蜂入侵，使中華蜂滅絕，意大利蜂入侵是“因”，中華蜂覆滅是“果”，這是一種描述方式。另一種描述方式，是中華蜂體質(zhì)較弱，因此被意大利蜂所取代，中華蜂弱是“因”，被意大利蜂取代是“果”。對于土洋之爭的是非，單單是以“原先就存在”（中華蜂），本身并沒有太強(qiáng)的說服力。

既然雙方的行為是互為因果，就需要援引其他的參考坐標(biāo)作為評估判斷的尺度。兩個(gè)相關(guān)的概念，自然浮現(xiàn)：首先，是“自由競爭”。在開放平等的環(huán)境里，大家自由競爭，誰能通過考驗(yàn)，存活下來，誰就自然而然地取得存在的權(quán)利，對人類而言如此，對大自然界（蜜蜂）也是如此。意大利蜂透過競爭而逐漸成為主流，本身并沒有可議之處。

第二個(gè)相關(guān)的概念，是“社會(huì)價(jià)值（產(chǎn)值）”。社會(huì)價(jià)值和自由競爭相關(guān)，經(jīng)過自由競爭，能存活下來的，必然是人們覺得較好的，也就是人們愿意從口袋里多掏點(diǎn)錢的東西。日本城崎溫泉的例子，很有參考價(jià)值。日本法院當(dāng)然可以判決：維持傳統(tǒng)，只能在公共溫泉里泡澡，不能把溫泉引入旅館、在房間里使用。然而，法院所選擇的，是另外一種游戲規(guī)則。結(jié)果，傳統(tǒng)旅店式微乃至消失，新式旅館大量擴(kuò)充，觀光客也大幅增加，當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)迥異于過去。同樣的道理，社會(huì)也可以選擇維持傳統(tǒng)，保護(hù)人力車/三輪車、代客攝影、禁止方便面，等等。進(jìn)展與停滯，不是一線之隔，而是一念之間。

當(dāng)然，在蜜蜂的事例里，除了土洋之爭外，也涉及更廣泛的生態(tài)問題。意大利蜂對喬木等植物的生長，有不利的影響。由生態(tài)保護(hù)的觀點(diǎn)，意大利蜂入侵可能有很不利的后果。然而，這種觀點(diǎn)，是把問題的焦點(diǎn)擴(kuò)大，在較廣泛的范圍、較高的層次上，評估土蜂洋蜂之爭，本身當(dāng)然值得肯定?？墒牵@也正反映了在養(yǎng)蜂戶之間論證義務(wù)權(quán)利（由下而上），并不足以處理問題的全貌。由社會(huì)價(jià)值（產(chǎn)值）的觀點(diǎn)（由上而下），才能做完整適切的取舍。而這種援用社會(huì)整體指標(biāo)的分析方式，可以說正是傳統(tǒng)教義法學(xué)的軟肋之一。

由意大利蜂和土蜂這個(gè)新聞事件，除了關(guān)于案件本身的斟酌之外，還可以引發(fā)進(jìn)一步的討論。

針對土蜂洋蜂之爭，至少有三點(diǎn)值得再做闡釋。第一，如果這個(gè)官司在法院里出現(xiàn)，再如果法院裁決意大利蜂有合法生存競爭的權(quán)利—其實(shí)主要是養(yǎng)蜂人的權(quán)利—那么，有兩個(gè)顯而易見的問題：一方面，中華蜂（土蜂）的養(yǎng)蜂人，立刻面對無以為繼、被淘汰出局的命運(yùn);這和法院無關(guān)，但是公共政策可能就要接手。借著各種輔導(dǎo)措施（馴養(yǎng)意大利蜂或轉(zhuǎn)業(yè)等），讓產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的陣痛愈小愈好。另一方面，如果“物種多樣化”本身是值得追求的目標(biāo)，那么政策上，可以有雙軌制：一般環(huán)境里，容許意大利蜂自由競爭，適者生存。但是，在自然保育區(qū)，借著分隔的方式，讓中華蜂也有存活的空間。前者，權(quán)利是透過市場的自由競爭;后者，則必須依賴公共部門以政策預(yù)算來支持。

第二，由土蜂洋蜂之爭以小見大，社會(huì)所容許的競爭界限到底何在？無論答案如何，更重要的是：思維和分析問題的方式為何？現(xiàn)代社會(huì)里，外部性無所不在，每個(gè)人的行為對別人直接間接都產(chǎn)生影響。哪些是法律（社會(huì)）可堪容忍和負(fù)荷的，哪些又是被游戲規(guī)則所排除在外的？傳統(tǒng)法學(xué)，動(dòng)輒援引“請求權(quán)”的概念。然而，追根究底，這是一種“鋸箭式”的論述方式：先設(shè)定某種先驗(yàn)存在的權(quán)利，然后再檢驗(yàn)手中的案例。可是，更為根本、更為有挑戰(zhàn)性、對法學(xué)教育更為重要的問題是：“請求權(quán)”又是由何而來？如果沒有一套好的分析工具，如何自圓其說，又如何面對變動(dòng)不居、日新月異的后網(wǎng)絡(luò)時(shí)代？

第三，把問題的抽象程度再往上提升一個(gè)刻度，就涉及人（和動(dòng)物、植物）的基本權(quán)利。請求權(quán)的基礎(chǔ)，傳統(tǒng)法學(xué)幾乎必然溯及天賦人權(quán)和自然法學(xué)說。然而，聽起來莊嚴(yán)神圣，說起來虎虎生風(fēng)，一旦落實(shí)到具體問題上，卻往往捉襟見肘、窘態(tài)畢露。例如，為了限制車輛數(shù)成長，很多大城市采取“抽簽買車”的做法。抽中了簽，才能去買車，申請牌照。然而，這種做法如何由天賦人權(quán)或自然法來合理化？如果有人宣稱，為什么抽中簽才能買車？為什么不能買輛車放在院子里欣賞？如何處理？

顯然，不由基本權(quán)利、天賦人權(quán)和自然法的角度，而由外部性和社會(huì)價(jià)值的角度，更能體會(huì)和解釋現(xiàn)代社會(huì)的諸多現(xiàn)象。而且，經(jīng)濟(jì)分析包含各種實(shí)際數(shù)據(jù)，可以評估權(quán)益沖突（外部性）所涉及的范圍和規(guī)模，足以提供公共政策和設(shè)計(jì)法律所需的依恃。舍此不取，高舉天賦人權(quán)和自然法的大纛，能解決實(shí)際問題嗎？能抓老鼠的，才是好貓;天賦人權(quán)和自然法學(xué)說，能抓得住老鼠嗎？

雖然沒有一再強(qiáng)調(diào)，但文中也點(diǎn)明：本文的論述方式，是實(shí)證（positive）而不是規(guī)范（normative）。而且，從頭至尾，都是直接間接地援用成本效益分析。只不過，成本和效益的概念，是以隱晦或間接的方式出現(xiàn)。由此，也可以順便澄清一個(gè)常有的誤解：經(jīng)濟(jì)分析（特別是成本效益分析），只能適用在立法階段，而不適用司法階段。在司法階段，法律條文已定，只有解釋的問題，而沒有成本效益考慮和取舍的空間。其實(shí)，即使法律條文已定，解釋時(shí)是往左或往右、是寬還是松、是適用或不適用，每一個(gè)環(huán)節(jié)，不都要斟酌取舍？而對利弊得失的思量，不就是不折不扣的成本效益分析？

最后，也是較抽象的一點(diǎn)：無論是天賦人權(quán)或自然法的傳統(tǒng)，都不自覺地訴諸一種“正義”的理念。法律的主要功能，就是在實(shí)現(xiàn)正義。然而，追根究底，“正義”這個(gè)概念本身，又是由何而來？本文采取的實(shí)證論述方式，事實(shí)上揭橥了“正義”這個(gè)概念的來龍去脈。和權(quán)利的來源和演化一樣，“正義”這個(gè)概念也是人類社會(huì)、實(shí)際生活經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。正義的內(nèi)涵，由許多因素充填而成。當(dāng)環(huán)境里的條件改變時(shí)，正義就可能被緩慢地充填新的內(nèi)涵。日本城崎地區(qū)溫泉的水權(quán)，是生動(dòng)鮮活的例子。土蜂洋蜂、傳統(tǒng)相機(jī)和手機(jī)攝影、人力車/ 三輪車/ 出租車等等所涉及的問題，以及較好的取舍之道，也都有異曲同工之妙。因此，要了解社會(huì)，才能了解正義，也才能了解法律。

也許，蜜蜂的故事，不只對經(jīng)濟(jì)學(xué)者有所啟示，對于法律學(xué)者也有參考的價(jià)值。