薛軍

不錯(cuò)，這里所說(shuō)的夏洛克，正是莎士比亞在戲劇《威尼斯商人》中塑造的著名反面人物，那個(gè)叫喊著要割下債務(wù)人一磅肉的猶太商人。莎翁生動(dòng)形象的描繪，使得夏洛克名列歐洲文學(xué)史四大吝嗇鬼排行榜，而且據(jù)說(shuō)排名第一。夏洛克排名靠前的原因不難理解。在很多情況下，吝嗇的個(gè)性頂多讓人感到不快，但算不上一種罪惡。但夏洛克奔著取人性命的目的，堅(jiān)持要割債務(wù)人的肉，即使對(duì)方已經(jīng)同意以三倍數(shù)額返還當(dāng)初的借款，他也不讓步，這已經(jīng)不是吝嗇，而是兇殘了。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，把夏洛克說(shuō)成吝嗇鬼，并不準(zhǔn)確，至少在這起案件中，夏洛克面臨的指控并不是過(guò)于吝嗇，而是他利用自己的債權(quán)人地位對(duì)債務(wù)人復(fù)仇是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

閱讀或觀賞過(guò)《威尼斯商人》的都知道，莎士比亞在劇中通過(guò)各種方法塑造了安東尼奧與夏洛克這一正一反兩個(gè)鮮活的人物形象。即使對(duì)基督徒來(lái)說(shuō)，有息貸款也不違法，但安東尼奧堅(jiān)守?zé)o息貸款的原則。這種基督徒的慷慨美德與夏洛克依靠高利貸營(yíng)生的貪婪形象，形成鮮明對(duì)比。另外，安東尼奧為了促成一對(duì)有情人成為眷屬，以自己的一磅肉為擔(dān)保，向夏洛克借款，與這種高尚的利他主義動(dòng)機(jī)相對(duì)，夏洛克則是出于除掉安東尼奧這個(gè)妨礙其高利貸營(yíng)生的商業(yè)對(duì)手的險(xiǎn)惡用心而借款。二者相比，善惡分明。對(duì)夏洛克這個(gè)“鐵板釘釘”的惡棍，居然還有法學(xué)家為他辯護(hù)？是誰(shuí)，用心何在？

為夏洛克辯護(hù)的是大名鼎鼎的德國(guó)法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林。一八七二年，耶林應(yīng)維也納法律協(xié)會(huì)的邀請(qǐng)，發(fā)表了一場(chǎng)學(xué)術(shù)演講。以此次演講稿為底本寫成的《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》一書（耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，胡寶海譯，法律出版社一九九四年版。本文所引耶林的論述，均來(lái)自這一譯著），在出版后引起巨大反響，光是在德國(guó)就重印二十多版，該書被翻譯為十七種不同的文字在世界各地出版發(fā)行。在中國(guó)大陸和臺(tái)灣，梁慧星教授和王澤鑒教授分別在各自極富影響力的民法教材開(kāi)篇之處都大段節(jié)錄該書精華，給予很高評(píng)價(jià)。

在《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》一書中，耶林選擇了一個(gè)出人意料的角度，分析了《威尼斯商人》中的這個(gè)著名案件。他站在夏洛克的立場(chǎng)上，為其做了強(qiáng)有力的辯護(hù)，并且對(duì)夏洛克在訴訟中的失敗，表達(dá)了深厚的同情。

耶林認(rèn)為，夏洛克在訴訟中所依據(jù)的是“權(quán)利就是權(quán)利”這一不可辯駁的原則。只要擁有權(quán)利，就應(yīng)該得到法庭支持，至于說(shuō)當(dāng)事人主張權(quán)利背后的動(dòng)機(jī)善惡?jiǎn)栴}，與此無(wú)關(guān)。雖然“為割下安東尼奧身上的一磅肉而驅(qū)使夏洛克走上法庭的是憎惡和復(fù)仇心”，但法律并不關(guān)注行為人的動(dòng)機(jī)，“從詩(shī)人讓夏洛克說(shuō)出的臺(tái)詞中看，不管是從他口中道出，還是從別人的口中道出，無(wú)疑同樣是真理”。夏洛克在法庭上的陳詞：“我問(wèn)他要的這磅肉是我花大價(jià)錢買的，它屬于我，快給我，如若不然，我要訴諸國(guó)法！威尼斯城邦的法律等于一紙空文嗎？”這些話，在一般人看來(lái)，完全是惡徒的叫囂，但耶林認(rèn)為這是權(quán)利者主張權(quán)利的吶喊之聲：“自這數(shù)語(yǔ)道出的瞬間，案件從夏洛克主張個(gè)人權(quán)利急轉(zhuǎn)為涉及威尼斯的法律，將這數(shù)語(yǔ)道出之時(shí)，這個(gè)男子漢表現(xiàn)出多么力量強(qiáng)大，威風(fēng)凜凜！”

對(duì)于冒名頂替的法律博士鮑西婭通過(guò)解釋技巧（諸如割肉不能流血，只要流一滴血，夏洛克就是違約，甚至是謀害性命，另外就是必須割一磅肉，一點(diǎn)不能多，一點(diǎn)也不能少，等等），使夏洛克的權(quán)利主張落空，耶林進(jìn)行了嚴(yán)厲指責(zé)，認(rèn)為這是一種“卑劣的機(jī)智”。對(duì)于夏洛克的失敗，耶林給予了深深的同情：“狼狽地?cái)∠玛噥?lái)的不是猶太人夏洛克，而是無(wú)望地謀求法律庇護(hù)的、處于最下層的中世紀(jì)的猶太人典型形象。”不僅如此，他還指出：“夏洛克命運(yùn)的無(wú)可逆轉(zhuǎn)的悲劇并不在于法排斥了他，而在于作為中世紀(jì)猶太人的他懷有對(duì)法的信仰。”這種信仰表現(xiàn)為，他相信法官不會(huì)屈從于主流社會(huì)中流行的道德偏見(jiàn)，他相信白紙黑字的法律會(huì)得到平等適用。但法庭審判的最終結(jié)局卻完全相反，“敗局如晴天霹靂降臨到他頭上，迷惘被驅(qū)散，賦予自己的權(quán)利又被騙走，他終于領(lǐng)悟猶太人被置于法律的保護(hù)之外”。

必須要結(jié)合耶林演講的主題，才能理解他對(duì)夏洛克的支持與同情?！稙闄?quán)利而斗爭(zhēng)》一書反復(fù)強(qiáng)調(diào)這樣一種觀念：法的實(shí)現(xiàn)在很大的程度上依賴于個(gè)體為實(shí)現(xiàn)和捍衛(wèi)其權(quán)利而進(jìn)行的斗爭(zhēng)。為權(quán)利而斗爭(zhēng)是權(quán)利人不可推卸的道義上的責(zé)任。在耶林看來(lái)，那些在自己的權(quán)利遭到侵害時(shí)，沉默無(wú)語(yǔ)、忍氣吞聲的人，形同戰(zhàn)場(chǎng)上的逃兵，是懦弱自私、不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。正是在這樣的背景下，反派人物夏洛克，被耶林轉(zhuǎn)化為“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的正面形象，一個(gè)遭受了法官不公正對(duì)待的悲劇人物。

雖然耶林的辯護(hù)與大多數(shù)人的道德直覺(jué)相沖突，但這并不影響他基于這一辯護(hù)，闡發(fā)了一個(gè)深刻的法律理念。權(quán)利就是權(quán)利，即使很不湊巧，權(quán)利的擁有者，依據(jù)我們的道德判斷是一個(gè)壞人，他的權(quán)利仍然應(yīng)該得到尊重。法律應(yīng)該平等適用于每一個(gè)人，不允許法官根據(jù)其好惡“選擇性執(zhí)法”，如果那樣，法律的確定性將蕩然無(wú)存。耶林認(rèn)為，夏洛克個(gè)人的權(quán)利與威尼斯的法律密切聯(lián)系在一起，當(dāng)夏洛克（一個(gè)遭受社會(huì)主流道德歧視的猶太人）的權(quán)利因?yàn)榉ü俚钠?jiàn)而喪失時(shí)，威尼斯的法治其實(shí)也崩潰了。

為夏洛克所做的辯護(hù)，是理解耶林《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》核心思想的入口。但要把耶林的觀念說(shuō)清楚，就必須分析作為歐洲近現(xiàn)代法律思想中的“權(quán)利”概念，否則難以理解耶林為何提出“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的命題。在大多數(shù)歐洲語(yǔ)言中（英文的right一詞是個(gè)例外），對(duì)應(yīng)漢語(yǔ)中“權(quán)利”一詞的術(shù)語(yǔ)是“主觀的法”（diritto soggettivo，意大利文;droit subjectif，法文;subjektive Recht，德文）。與這種“主觀的法”（也就是權(quán)利）相對(duì)應(yīng)的是“客觀的法”，指的是一國(guó)客觀存在的法體制。由此可以提出的問(wèn)題是，為什么歐洲國(guó)家的學(xué)理，要在“主觀”和“客觀”兩個(gè)不同層面上來(lái)理解法，而且似乎還更加注重權(quán)利（主觀的法）？

這與歐洲近現(xiàn)代法律觀念中，關(guān)于法秩序建構(gòu)的基本機(jī)制的認(rèn)識(shí)有密切聯(lián)系。如果把“法”理解為一種社會(huì)治理機(jī)制，那么在建構(gòu)“通過(guò)法律的社會(huì)治理”時(shí)，任何國(guó)家都會(huì)在“管制型的法秩序”與“自治型的法秩序”之間做出選擇。所謂管制型的法秩序是指主要由國(guó)家發(fā)號(hào)施令，制定強(qiáng)制性規(guī)范，并且依靠國(guó)家對(duì)違法行為的制裁和追究來(lái)確保社會(huì)成員對(duì)規(guī)則的遵守，從而形成法秩序。所謂自治型的法秩序，則是最大限度承認(rèn)私人自治（private autonomy），允許私人自主調(diào)整相互之間關(guān)系，依靠私人維護(hù)其利益的動(dòng)機(jī)，彼此監(jiān)督對(duì)規(guī)則的遵守，通過(guò)提起民事訴訟來(lái)追究違規(guī)者的民事責(zé)任，從而形成法秩序。管制型的法秩序是集中的、縱向的，而自治型的法秩序則是分散的、橫向的。具體到法律體系的建構(gòu)而言，管制型的法秩序往往體現(xiàn)出公法優(yōu)先的特色，自治性的法秩序則弘揚(yáng)私法優(yōu)位的理念。雖然說(shuō)任何國(guó)家法秩序的建構(gòu)，不可能單純依賴其中一種，而必然是兩種模式分工配合，但不可否認(rèn)的是，特定的國(guó)家，基于自身基本的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)模式，的確會(huì)在二者中選擇一種作為法秩序形成的主導(dǎo)模式。

理解了這一劃分以后，再來(lái)討論近現(xiàn)代西方法律文化中的權(quán)利概念（也就是“主觀的法”），就容易多了。一般來(lái)說(shuō)，如果一個(gè)國(guó)家的法秩序具有強(qiáng)烈的“管制型”特征，否認(rèn)私人自治的空間，拒絕個(gè)體參與法秩序的形成，那么在這個(gè)國(guó)家其實(shí)并不存在西方意義上的“權(quán)利”。如果一個(gè)國(guó)家的法秩序具有明顯的“自治型”特征，承認(rèn)私人自治，更多地借助于個(gè)體參與法秩序的建構(gòu)，那么的確就會(huì)出現(xiàn)“主觀的法”，也就是“權(quán)利”現(xiàn)象。并且在這種法體制中，個(gè)人權(quán)利（私權(quán)）會(huì)成為法秩序建構(gòu)的支柱，成為法學(xué)思想的關(guān)鍵詞。

基于種種原因（具體的分析，限于篇幅，無(wú)法展開(kāi)），近現(xiàn)代的歐洲國(guó)家，在法秩序形成的基本模式上選擇了“自治型”道路。這一選擇意義重大且影響深遠(yuǎn)。它首先意味著允許個(gè)人之間（通過(guò)自愿簽訂的契約）自主安排彼此關(guān)系，沒(méi)有特別理由，國(guó)家不去干預(yù)，出現(xiàn)違約時(shí)，也由當(dāng)事人自己決定是否主張權(quán)利，去追究債務(wù)人的責(zé)任。自治型的法秩序還意味著除非有特別需要，否則社會(huì)中絕大多數(shù)資源，都劃歸個(gè)人掌管，由其自主決定如何占有、使用、收益和處分，相應(yīng)的，在遭受侵害時(shí)，也由其自己來(lái)捍衛(wèi)其權(quán)利。

形象一點(diǎn)說(shuō)，主要依托權(quán)利（主觀的法）來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理，頗有些類似“劃疆而治”的策略，把國(guó)家看作由一個(gè)個(gè)獨(dú)立自主的諸侯（這其實(shí)就是組成社會(huì)的個(gè)體成員）所組成的松散聯(lián)盟，國(guó)家不去干涉諸侯們的日常生活，法秩序主要依靠諸侯們?cè)诒舜说膶?duì)抗、監(jiān)督中形成，國(guó)家只限于在諸侯們出現(xiàn)糾紛時(shí)，充當(dāng)糾紛的仲裁者。

這當(dāng)然是一種理想的圖景，需要滿足諸多前提條件才能夠正常運(yùn)作。比如說(shuō)，要在政治哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)理論、倫理道德上證明私人自治的必要性和可行性。也要說(shuō)明社會(huì)把特定財(cái)產(chǎn)（在現(xiàn)實(shí)中，這完全可能是規(guī)模和數(shù)量極其龐大的財(cái)產(chǎn)）交由個(gè)人自由支配的合理性和正當(dāng)性。應(yīng)該說(shuō)，這些問(wèn)題在歐洲思想界，通過(guò)康德的自由意志理論、亞當(dāng)·斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)說(shuō)、洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)哲學(xué)，以及黑格爾的財(cái)產(chǎn)是人格之定在等學(xué)說(shuō)得到相當(dāng)完備和體系化的論證。

但歐洲的思想界似乎忽略了個(gè)體在法秩序的形成和維護(hù)上所具有的道義責(zé)任問(wèn)題。至少在耶林《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》出版之前，這一問(wèn)題并沒(méi)有引起學(xué)界充分重視。只是耶林在維也納法律協(xié)會(huì)上發(fā)表這一著名演講之后，學(xué)界才意識(shí)到這一問(wèn)題的重要性，領(lǐng)會(huì)到“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”背后的深意。

耶林的偉大在于，他清楚地揭示出自治型的法秩序，能夠正常運(yùn)作，在很大程度上取決于個(gè)體為權(quán)利而斗爭(zhēng)的決心和勇氣。因?yàn)檎莻€(gè)體提出的一個(gè)個(gè)具體的權(quán)利主張，構(gòu)成對(duì)違法行為的無(wú)所不在的制約和鉗制，若沒(méi)有個(gè)體積極主動(dòng)地對(duì)自己權(quán)利的守護(hù)，對(duì)侵害自己權(quán)利的行為的不懈追責(zé)，法秩序的形成終究會(huì)落空?！皩?duì)權(quán)利侵害而沉默無(wú)語(yǔ)的國(guó)民等于在自己的死刑判決書上畫押?！闭\(chéng)哉斯言！

此前的學(xué)者似乎隱含地認(rèn)為，作為享有權(quán)利的個(gè)體，因?yàn)樯婕白约呵猩砝妫隙〞?huì)如同警惕的戰(zhàn)士一樣，主動(dòng)積極地守衛(wèi)自己的利益，與任何來(lái)犯者做堅(jiān)決的斗爭(zhēng)。但正如耶林所指出的，在現(xiàn)實(shí)中，面對(duì)形形色色的侵害行為，要么是基于利害的計(jì)算，要么是出于尋求表面的“和平”的輿論壓力，權(quán)利人往往會(huì)自愿或不自愿地放棄追究侵害者的責(zé)任。但這必然導(dǎo)致違法者得寸進(jìn)尺，蠶食鯨吞，最終使得法秩序陷入潰敗。

天下沒(méi)有免費(fèi)的午餐。自治型法秩序的形成，其實(shí)對(duì)個(gè)體提出了很高的要求。每個(gè)人都要積極地成為法律的看守人和執(zhí)行人，只有這樣，這種機(jī)制才能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。如果大家都懷著“搭便車”的心態(tài)，期待別人去費(fèi)心費(fèi)力地為權(quán)利而斗爭(zhēng)，自己來(lái)分享良好的法秩序所帶來(lái)的便利和保障，那么最終所有的人，都不可能得到這一結(jié)果。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，一個(gè)小區(qū)的業(yè)主都對(duì)物業(yè)公司惡劣的服務(wù)不滿，但因?yàn)榕侣闊?，沒(méi)時(shí)間，耗不起，都不想出頭去追究對(duì)方的違約責(zé)任，每個(gè)人都期待別人去維權(quán)，自己坐享其成，那么最終結(jié)果必然是所有的人要繼續(xù)忍受物業(yè)公司越來(lái)越惡劣的服務(wù)。任何不能主動(dòng)為權(quán)利而斗爭(zhēng)的人和社會(huì)，權(quán)利勢(shì)必離他們遠(yuǎn)去。

只有理解了耶林的《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》試圖闡釋的這些思想，才能夠恰如其分地理解他為夏洛克所做的辯護(hù)。夏洛克在法庭上的一句“我要求法律”，給了耶林以極大的震撼，激發(fā)起強(qiáng)烈的共鳴！他認(rèn)為莎士比亞“用了任何一個(gè)法哲學(xué)家也未能確切表達(dá)的方法，淋漓盡致地描繪了主觀意義上的法和客觀意義上的法的真正關(guān)系以及為權(quán)利而斗爭(zhēng)的含義”。當(dāng)權(quán)利是法實(shí)現(xiàn)的基本機(jī)制時(shí)，當(dāng)一個(gè)國(guó)家法秩序的實(shí)現(xiàn)，依賴一個(gè)個(gè)權(quán)利人為自己的權(quán)利而進(jìn)行的不懈斗爭(zhēng)時(shí)，對(duì)權(quán)利的尊重就是對(duì)客觀法秩序的尊重，對(duì)權(quán)利的破壞就是對(duì)法律的破壞，為權(quán)利而斗爭(zhēng)也就是為法治而斗爭(zhēng)！耶林為夏洛克的辯護(hù)，其實(shí)是為個(gè)人在法秩序中應(yīng)該具有的道義精神而大聲疾呼。

“人必須每天不停地開(kāi)拓生活與自由，然后才配有生活與自由的享受?！币忠赃@句話結(jié)束了他的這本書。