劉春泉

中國電子商務(wù)發(fā)展十幾年，工商等行政監(jiān)管的屬地管理與電商的跨地域非現(xiàn)場交易之間的矛盾一直存在。這導(dǎo)致中國電子商務(wù)監(jiān)管一直滯后于行業(yè)發(fā)展。

雖然一定程度上看，中國電子商務(wù)的迅猛發(fā)展也得益于監(jiān)管的滯后，但現(xiàn)在電子商務(wù)已經(jīng)占據(jù)了相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，在一線城市普及率很高，已經(jīng)深入日常生活，監(jiān)管再跟不上，將不能適應(yīng)當(dāng)前及未來的情況。

那么，電子商務(wù)監(jiān)管的根本問題有哪些？又該如何破局呢？

流程監(jiān)管思路

在探討具體的監(jiān)管方案之前，首先要明確一個(gè)思路，即監(jiān)管是手段不是目的，電子商務(wù)要變門檻監(jiān)管為流程監(jiān)管。

電子商務(wù)的監(jiān)管是整個(gè)市場監(jiān)管體系的一部分，更是信息社會(huì)大背景條件下公共管理中電子政務(wù)體系建設(shè)的一部分。現(xiàn)在消費(fèi)者和某些媒體一遇到問題就會(huì)抱怨監(jiān)管不力，但具體實(shí)施監(jiān)管時(shí)，卻常常被或多或少地理解為執(zhí)法者目的在于罰款和獲得尋租利益。

監(jiān)管經(jīng)常不被理解的原因在于監(jiān)管機(jī)構(gòu)經(jīng)常以罰代管，甚至濫用權(quán)力和尋租，監(jiān)管個(gè)案對市場秩序的凈化導(dǎo)向作用有限。

因而，監(jiān)管的思路應(yīng)該從設(shè)立門檻式的事前監(jiān)管，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榱鞒毯弦?guī)的事中和事后監(jiān)管。

過去10 年間，先后出現(xiàn)過的網(wǎng)店實(shí)名制、強(qiáng)制電商辦理營業(yè)執(zhí)照等都屬于事前設(shè)置門檻，實(shí)踐證明，對于任何“門檻”，市場上的企業(yè)和個(gè)人都有足夠的聰明才智可以繞開，大量的淘寶網(wǎng)店借用他人身份證開店運(yùn)營，就是顯例。

所以，這些措施都沒有從根本上改變電商發(fā)展的粗放局面，決策者和監(jiān)管層需要重新審視我國現(xiàn)有的電商監(jiān)管思路。關(guān)鍵問題在于，如何跳出監(jiān)管機(jī)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)的利益，科學(xué)合理地設(shè)置流程和合規(guī)要求。

跨境交易與屬地管轄矛盾

思路清楚，再來看當(dāng)前電子商務(wù)監(jiān)管最為突出的問題——跨境交易與屬地管轄的矛盾。

我國的行政監(jiān)管是按照守土有責(zé)的屬地管轄原則確定的。任何監(jiān)管都不能突破依法行政的紅線。傳統(tǒng)上，投訴人與被投訴人、監(jiān)管機(jī)構(gòu)即便在同一個(gè)行政轄區(qū)，監(jiān)管的實(shí)施尚且還有取證困難。

電子商務(wù)中，不僅買賣雙方，就連賣方的經(jīng)營地，包括實(shí)際辦公場所、貨源生產(chǎn)地、倉儲(chǔ)地、發(fā)貨地、配送地等都有可能是分離的，位于不同行政轄區(qū)，甚至還可能是境內(nèi)和境外，因而行政監(jiān)管往往更難有效實(shí)施。

由于我國現(xiàn)階段大部分的電子商務(wù)交易都是通過大型交易平臺(tái)實(shí)施的，因此，杭州、北京等少數(shù)大型電商平臺(tái)集中地區(qū)，相當(dāng)程度上集中了電子商務(wù)的監(jiān)管實(shí)權(quán)。

鑒于地方經(jīng)濟(jì)與主要產(chǎn)業(yè)的利益關(guān)系，地方監(jiān)管機(jī)構(gòu)難免在明暗中對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行保護(hù)，所謂“監(jiān)管”實(shí)際也變成了保護(hù)性監(jiān)管。

這一點(diǎn)最典型的表現(xiàn)就是杭州市通過地方立法把對電商平臺(tái)的監(jiān)管權(quán)集中在自己手里，實(shí)際排除了其他省市插手國內(nèi)最大電商平臺(tái)的監(jiān)管可能性。

跨地域監(jiān)管方案設(shè)想

由于監(jiān)管必須是依法行政，因而電商監(jiān)管必須從立法角度根據(jù)專業(yè)規(guī)律進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)。

就像高速公路的交警需要單設(shè)以破除各管一段的困擾，電子商務(wù)的監(jiān)管也需要在現(xiàn)行市場監(jiān)管體系中單獨(dú)劃出一套跨地域的系統(tǒng)。

這個(gè)系統(tǒng)需要包括在一個(gè)全國性的市場監(jiān)管體系的大電子政務(wù)系統(tǒng)中。與傳統(tǒng)的投訴受理與調(diào)查處理由同一個(gè)機(jī)關(guān)實(shí)施不同，電子商務(wù)的投訴和調(diào)查處理有可能需要分離，被監(jiān)管對象公司注冊、實(shí)際經(jīng)營或者發(fā)貨所在地的監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為確定管轄的主體，未來電商的信息系統(tǒng)可能需要增加一個(gè)公示的功能，即顯示所屬市場監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

電子商務(wù)的監(jiān)管需要用互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的方式來解決，否則就難以解決調(diào)查取證、作出處罰分離帶來的責(zé)任區(qū)分等問題。

如果建設(shè)了全國性的電子政務(wù)監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)并且可以對接主流電子商務(wù)平臺(tái)，調(diào)查取證的工作就方便多了。

如果電子交易平臺(tái)數(shù)據(jù)可以直接通過一定手續(xù)被監(jiān)管部門調(diào)取，那么，電商監(jiān)管真正的難點(diǎn)將會(huì)暴露出來，那就是制假售假者所在地的監(jiān)管部門是不是真的愿意出重拳予以整治？

行政監(jiān)管與司法訴訟結(jié)合

在行政監(jiān)管之外，還應(yīng)該處理好與司法訴訟之間的關(guān)系。

自從我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法引進(jìn)懲罰性賠償以后，王海式的打假在凈化市場方面起到了很大的作用。

國外有一些知名的懲罰性賠償訴訟案例，例如1972年理查德格林蕭訴福特公司PINTO汽車質(zhì)量瑕疵糾紛案，由于福特公司明知該汽車可能在事故中發(fā)生爆炸，為節(jié)約成本而怠于采取安全措施，因而陪審團(tuán)裁定給予1.25億美元，讓福特公司把所有省下來的1億元賠出去還要倒貼2500萬美元的懲罰，雖然這個(gè)案件經(jīng)上訴后實(shí)際是以350萬美元賠付的，但此案產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

很多監(jiān)管者也從長期以來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識到，社會(huì)對監(jiān)管的高要求單純靠行政監(jiān)管無法滿足，因而筆者建議監(jiān)管機(jī)構(gòu)在行政監(jiān)管中注重與消費(fèi)者民事訴訟相銜接。

以個(gè)人信息保護(hù)為例，眾所周知個(gè)人信息泄露和濫用嚴(yán)重，但消費(fèi)者舉證困難，無法發(fā)揮相關(guān)法律的制約作用，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正后，生效一年多，全國工商機(jī)關(guān)沒有拿出一件有影響的懲罰信息違法的案例。

如果工商部門能夠利用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定，做好調(diào)查取證工作，不僅可以對涉嫌怠于保護(hù)個(gè)人信息的企業(yè)進(jìn)行行政處罰，而且可以將這些證據(jù)提供消費(fèi)者作為發(fā)起民事訴訟的證據(jù)。綜上所述，筆者認(rèn)為電子商務(wù)的監(jiān)管是信息社會(huì)條件下，建立和加強(qiáng)市場監(jiān)管系統(tǒng)的電子政務(wù)建設(shè)的一部分。

眼下最為緊要的首先是立法，研究和完善頂層設(shè)計(jì)，其次是加強(qiáng)培養(yǎng)人才，建立全國電子政務(wù)的系統(tǒng)和執(zhí)法隊(duì)伍。

由于中國電子商務(wù)發(fā)展并不遜色于世界上其他主要經(jīng)濟(jì)體，中國電子政務(wù)和市場監(jiān)管體系的嘗試，有望成為少數(shù)可以在全球爭取話語權(quán)的領(lǐng)域之一。

（作者為上海泛洋律師事務(wù)所高級合伙人、中國電子商務(wù)協(xié)會(huì)政策法律委員會(huì)副主任、

商務(wù)部電子商務(wù)專家咨詢委員會(huì)委員）