李愛君

互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展離不開大數(shù)據(jù)的支撐，二者是相輔相成的。作為互聯(lián)網(wǎng)金融的重要組成部分，非金融機(jī)構(gòu)利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的金融服務(wù)創(chuàng)新尤其值得關(guān)注，要規(guī)避金融服務(wù)創(chuàng)新帶來的風(fēng)險(xiǎn)就一定要讓互聯(lián)網(wǎng)金融回歸法律框架，加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的教育。

現(xiàn)在社會(huì)上熱議的互聯(lián)網(wǎng)金融，實(shí)際上更多的是指非金融機(jī)構(gòu)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行的創(chuàng)新。在現(xiàn)有的法律制度和監(jiān)管模式還不健全的情況下，非金融系互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新是關(guān)注的焦點(diǎn)。與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的創(chuàng)新相比，互聯(lián)網(wǎng)民間金融創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)更大。因?yàn)樗鼈儾⒉辉诂F(xiàn)有的法律制度和監(jiān)管模式的框架下，不像傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新必須要遵守現(xiàn)有的商業(yè)銀行法、證券法、信托法、保險(xiǎn)法的約束以及相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的嚴(yán)厲監(jiān)管。

目前國家已經(jīng)出臺(tái)了第三方支付的管理辦法，所謂沒有制度、沒有監(jiān)管的就是P2P和眾籌兩塊。P2P平臺(tái)形成的是民間借貸的法律關(guān)系，現(xiàn)有的法律是靠民法通則、合同法、刑法來進(jìn)行調(diào)整的，沒有監(jiān)管制度?！懊耖g借貸在傳統(tǒng)意義上不涉眾，在熟人之間，是互助互利的，不屬于盈利行為，不需要國家來通過正規(guī)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。對(duì)于眾籌，主要是股權(quán)眾籌，證監(jiān)會(huì)已經(jīng)給予了定性，是私募法法律關(guān)系，私募在中國證券投資基金法中有專門的介紹。

然而，傳統(tǒng)的民間借貸通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化，從原來的熟人之間到了陌生人社會(huì)，已經(jīng)涉眾了，給投資者帶來的風(fēng)險(xiǎn)也就大了，出現(xiàn)了投資者的財(cái)產(chǎn)被欺詐、掠奪的情況。股權(quán)投資同樣如此，眾籌股權(quán)投資不像上市公司有國家的核準(zhǔn)制度，監(jiān)管制度，私募基金有證券投資法進(jìn)行調(diào)整，有相應(yīng)的投資管理制度，像股權(quán)眾籌這樣的私募行為沒有制度。

在這種情況下，社會(huì)上就呼吁國家是否從外部加強(qiáng)監(jiān)管保護(hù)投資者的利益。因此，去年國家已經(jīng)出臺(tái)了規(guī)定，P2P歸銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管，股權(quán)眾籌歸證監(jiān)會(huì)監(jiān)管。目前，銀監(jiān)會(huì)在緊鑼密鼓地制定監(jiān)管制度，證監(jiān)會(huì)已經(jīng)出臺(tái)了征求意見稿。

目前行業(yè)內(nèi)提出了行為監(jiān)管這一模式。所謂的行為監(jiān)管，最重要的是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的教育，對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行教育，讓其對(duì)金融行為有一定的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知。

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)教育最能發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，同時(shí)能夠降低國家外在監(jiān)管的成本，讓每個(gè)投資者都變得理性，知道投資有風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。目前，“一行三會(huì)”都成立了相應(yīng)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局和相應(yīng)的部門。另一方面，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)教育不僅是國家監(jiān)管的義務(wù)，P2P平臺(tái)本身的業(yè)務(wù)模式?jīng)Q定了其要擔(dān)當(dāng)起對(duì)投資者教育的義務(wù)，告訴投資者產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。項(xiàng)目的審核、信息披露，一定要真實(shí)、準(zhǔn)確、完整；如果披露不真實(shí)、不準(zhǔn)確、不完整，應(yīng)該比照著上市公司披露的義務(wù)，承擔(dān)法律責(zé)任。同時(shí)，媒體、學(xué)校等社會(huì)相關(guān)機(jī)構(gòu)要起到加強(qiáng)教育的作用。

與傳統(tǒng)金融模式不同，互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管要以引導(dǎo)為主。傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管是金融機(jī)構(gòu)，有嚴(yán)格監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，高門檻的準(zhǔn)入制度，對(duì)資產(chǎn)負(fù)債監(jiān)管很嚴(yán)格，要求有8%的資本充足率等系列量化指標(biāo)。傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)吸存、放貸是高負(fù)債經(jīng)營，而P2P不吸存也不拿自有資金放貸，在中間只是提供信息服務(wù)。和銀行是不一樣的，銀行是在存款人和借款人之間既充當(dāng)債權(quán)人又充當(dāng)債務(wù)人，但P2P平臺(tái)是既不充當(dāng)債權(quán)人又不充當(dāng)債務(wù)人，只是給雙方提供借款合同的必要有效信息，屬于合同法居間合同里的居間人，二者的法律關(guān)系和各主體的法律性質(zhì)都有所不同，因此監(jiān)管方式不一樣，無法用傳統(tǒng)監(jiān)管的方式監(jiān)督P2P平臺(tái)。

對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融，比如說眾籌的監(jiān)管應(yīng)該是服務(wù)和引導(dǎo)性，并不是像傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)審慎性的監(jiān)管。P2P行業(yè)和眾籌無論投資者、平臺(tái)還是融資都缺少專業(yè)知識(shí)，缺少技術(shù)能力，如果采取審慎性的監(jiān)管，可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展。

任何創(chuàng)新都會(huì)伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，金融本身的核心特征就是風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)新伴隨的風(fēng)險(xiǎn)更大。金融可以是規(guī)避法律的創(chuàng)新，但絕不會(huì)是違法的創(chuàng)新，只有依法創(chuàng)新才會(huì)消解創(chuàng)新帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

大數(shù)據(jù)其實(shí)指的就是每個(gè)個(gè)體的信息。所謂的數(shù)據(jù)分析其實(shí)就是每個(gè)個(gè)體的行為信息分析，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展離不開大數(shù)據(jù)。在國家信用體系不完善的情況下，數(shù)據(jù)有著很好的輔助的作用，甚至起到一個(gè)很重要的作用。

貴陽建立了交易所，把信息作為商品來買賣，對(duì)信息進(jìn)行整合為經(jīng)濟(jì)服務(wù)，買賣就會(huì)產(chǎn)生利益，有利益就符合了法定權(quán)利客體的特征。這涉及到一個(gè)新的問題，信息是不是法定權(quán)利？這也是給法學(xué)研究者提出的問題。如果信息作為法定權(quán)利出現(xiàn)了，那就要通過相應(yīng)的立法界定了，哪些信息可以作為商品進(jìn)行交易，哪些不可以。交易的主體資格是什么，行為模式是什么，是一個(gè)非常值得探討的問題。

創(chuàng)新步子大一點(diǎn)可以，但要在已制定的法律的框架下去運(yùn)作，不能對(duì)已制定的法律制度進(jìn)行漠視，數(shù)據(jù)的交易要守住法律底線。數(shù)據(jù)的使用可以直接參照央行出臺(tái)的征信管理辦法，哪些主體可以去征信，收集哪些主體的信息，在哪些條件下去收集。此外，歐盟和美國對(duì)數(shù)據(jù)使用都出臺(tái)了相應(yīng)的法律制度，并且是相對(duì)完善的，可以參照。

根據(jù)我國已制定的法律制度和客觀實(shí)際情況，P2P和眾籌的業(yè)務(wù)模式可以采用負(fù)面清單式的合法監(jiān)管，如不能觸犯已制定的法律制度和即將出臺(tái)的監(jiān)管細(xì)則等。

具體監(jiān)管制度從以下幾方面進(jìn)行設(shè)計(jì)：

第一，確定互聯(lián)網(wǎng)金融的模式、準(zhǔn)入門檻、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

第二，P2P和眾籌平臺(tái)不能自身或者通過關(guān)聯(lián)的融資性擔(dān)保公司和小貸公司提供擔(dān)保；允許第三方融資性擔(dān)保公司進(jìn)行擔(dān)保，但要對(duì)擔(dān)保公司的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范；如需要小貸公司進(jìn)行擔(dān)保就需要修訂相關(guān)規(guī)定。

第三，托管賬戶設(shè)置。P2P與眾籌在賬戶設(shè)置上應(yīng)遵循賬戶分離的原則，即用戶資金和網(wǎng)站運(yùn)營資金分賬管理和使用，以防范網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)以任何形式挪用客戶投資金。平臺(tái)接受客戶投資金的，應(yīng)當(dāng)選擇一家商業(yè)銀行開立托管賬戶，二者應(yīng)簽訂托管協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。

第四，明確投融資信息的發(fā)布形式，該形式的確定方式應(yīng)充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)降低傳播的成本特點(diǎn)，可以采取網(wǎng)絡(luò)的形式進(jìn)行宣傳。美國為了降低企業(yè)證券發(fā)行成本，放松了對(duì)私募發(fā)行宣傳的限制，允許通過報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)或電視進(jìn)行公開宣稱。

第五，強(qiáng)化融資者和平臺(tái)的信息披露義務(wù)和責(zé)任。包括披露信息的內(nèi)容、披露的標(biāo)準(zhǔn)、披露主體及法律責(zé)任。

第六，賦予平臺(tái)有風(fēng)險(xiǎn)提示和對(duì)投資者及融資者教育義務(wù)。

第七，平臺(tái)有對(duì)融資者信息審核的義務(wù)。

第八，對(duì)平臺(tái)參與主體各方要有相關(guān)的規(guī)定。融資者的資格和融資額度的規(guī)定；投資者的資格和投資的額度規(guī)定。

第九，互聯(lián)網(wǎng)金融客體監(jiān)管制度。對(duì)P2P平臺(tái)的融資工具要有規(guī)定，如是民間借貸就只能是《合同法》規(guī)定的借款合同，不能變相為其他金融工具的交易平臺(tái)。股權(quán)眾籌的融資項(xiàng)目要有相關(guān)規(guī)定，不能是國家禁止融資的項(xiàng)目。

第十，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定妥善保管客戶身份基本信息、信貸業(yè)務(wù)信息，依法保守客戶的商業(yè)秘密，不得對(duì)外泄露。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。