張力毅

內容摘要：債權與物權的概念各自從其極端特例出發(fā)抽象而成，并非全無交集。尤其對于通過契約實現(xiàn)對物的支配關系而言，其都需要借助于合同關系實現(xiàn)對物的有限支配。在這些法律關系中，除定限物權配備可能的公示手段（主要是登記），在其他方面本質上差異并不大。無非是由于物權法定主義的存在使得通過契約實現(xiàn)的物之支配關系被區(qū)隔成了定限物權和純粹債權，從而也在效力上被劃分為絕對效力與相對效力。兩者看似界限清晰，但其間也充滿了流動性。典型如一旦背后有了法政策的強力驅動，這些通過債權契約實現(xiàn)的物之支配關系即有債權物權化的可能性，租賃契約即為重要示例。在一定程度上這些法律關系被賦予了物權效力，可以隨物轉移，卻也必須賦予其相應的公示手段以符合物權法體系，從而保護善意第三人的利益。而通過債權物權化的法律技術手段賦予個別債權契約以物權效力，也可在一定程度上緩和物權法定主義可能帶來的僵化體系效應。

關鍵詞：物債二分?物之支配關系?債權物權化?租賃權物權化

一、物債二分的解釋論前提與問題的提出

人們在面對自己所創(chuàng)造出的紛繁復雜的權利世界時，眼花繚亂之余常又會覺得手足無措，因而富有創(chuàng)造性地通過邏輯思維的展開對這些權利進行分類與歸納，實屬必要。但權利一旦類型化，形成相應的認識論框架，卻又在一定程度上“匡囿后人的思考在此結構內進一步展開”?！? 〕在財產法領域，潘德克頓體系下物權債權二分的思維方式即屬典型示例。一方面，“物權與債權的區(qū)分，構成了大陸法系近、現(xiàn)代民法上財產權利制度的‘脊梁’”，〔2 〕物權法中的所有權與定限物權的區(qū)隔、債法中的意定之債與法定之債的劃分都在此二分法下鱗次櫛比地展開，整套概念體系顯得邏輯清晰而又思維縝密。另一方面，這種非此即彼的思維模式也造成了不少的困惑，當一種新的財產權出現(xiàn)的時候，我們總會先驗性地將其在物債二分的世界中予以定位并希望適用相應的規(guī)則，而忽略了背后隱含的諸多因素，常常陷入概念法學的窠臼?！? 〕且隨著經(jīng)濟的發(fā)展與社會生活的多樣化，財產權利的構成日趨復雜，新權利亦層出不窮，例如股權、知識產權、權利質權，它們在原有的物債二分的權利體系中似乎很難得到合理的定位，再加上英美法系某些法律概念在全球強勢擴張所帶來的沖擊（諸如信托財產的雙重所有權，分時度假協(xié)議的分時所有權），越來越多的人認識到物債二分的體系構建只是一種法律技術手段，絕非一成不變的金科玉律。

但針對由此提出的債權物權區(qū)分不必要說（相對化說），則需強調的是由于“多重標準的劃分，必然會出現(xiàn)邏輯不周延之情形”，〔4 〕因此債權物權概念從其誕生之日起就勢必會有一定的缺陷。但由于法體系既定路徑依賴之效果，在找到一個更加合理的解釋論工具之前，恐怕在很長一段時間內我們仍不得不在物債二分的權利世界中徜徉，并在既有理論的基礎上維持并試圖合理化這個體系?！? 〕尤其是針對我國而言，大部分的民法學者和法律實務工作者是認可并接受了像物權和債權這樣的基本概念的。因此，在法律職業(yè)共同體達成新的共識之前，任何貿然地欲對物債二分的概念體系進行的簡單的否定皆非良策，〔6 〕真正務實的做法是將該體系與現(xiàn)有的財產權世界進行比照，看看兩者之間究竟有怎樣的抵牾與沖突，體系內部的模糊之處應該如何給予合理的解釋。

對物債二分體系合理解讀的重要任務是將處在其邊界的混沌不清的權利存在廓清，尤其是解說清楚以租賃權的物權化（買賣不破租賃）以及共有物分管契約第三人效力為代表的通過契約實現(xiàn)物之支配關系 〔7 〕的債權物權化現(xiàn)象，它們可謂是處于物債二分邊界的“精靈”，雖冠之以“原則—例外”的合理性說明，但時常擾亂著我們的體系性思考。而對它們?yōu)楹慰梢晕餀嗷绾挝餀嗷?，學界也一直沒有厘清，存在頗多困惑。但經(jīng)過初步的觀察可知，這些債權物權化的典型示例卻有一定的共通之處，即雖然是純粹的債權契約，卻在一定程度上實現(xiàn)著對物的部分支配關系，故而存在類型化的可能性。而在比較法上，也確實將這些法律關系統(tǒng)稱為“基于債務關系之支配權”，并作為債權物權化的重要形態(tài)?！? 〕因此，筆者主要是以通過契約實現(xiàn)的物之支配關系為解釋論工具，通過對其歷史演變與法律定位的分析，欲以一種全新的視角對以租賃權的物權化為代表的債權物權化現(xiàn)象予以闡釋，以達到對這一問題進行體系化解讀的效果。

二、通過契約實現(xiàn)的物之支配關系的歷史演變及法律定位

（一）契約與支配分化的不完整性——通過契約實現(xiàn)的物之支配關系的產生前提

如果考察物權與債權劃分的發(fā)展歷史，可以清晰地發(fā)現(xiàn)其間人為劃分的痕跡十分明顯。但促成這種區(qū)分的更深層次的社會經(jīng)濟原因，恐怕是近代以降“個人契約與支配的分化”?！? 〕一方面，隨著啟蒙運動之后對人的理性的尊重，對意思自治的尊崇，人逐漸從支配關系的客體中解放出來，成為民事法律關系的主體，相應的只有物才能成為法律上直接受支配的標的（因此對于人的權利要求則主要轉換為請求權，而非支配權）。另一方面，新的商品經(jīng)濟呼喚著財貨的自由流通，而頻繁的交易關系的涌現(xiàn)使得契約成為人與人之間自由交換商品的橋梁。故而只有契約與支配的分化才能確?！叭伺c物之間的關系以及純粹的人與人之間的關系，從而確保每個主體的存在與意志不受他人支配，主體之間平等共存，意思自治”?！?0 〕但契約與支配的分離并非絕對，不像傳統(tǒng)學說所闡述的那樣兩者并無交集?！八袡啾灰暈閷ξ锏莫毩⒅洌鵁o須考慮作為其媒介和準備的債;而債則被視為對他人行為的獨立支配，也無須考慮可能是該行為的目標的對物權”?！?1 〕為了實現(xiàn)物的價值的最大化（特別是轉手和部分權能的分離利用），契約與支配在許多情況下又糾纏在了一起。對于所有權來說，所有權人固然能夠在法令規(guī)定的范圍內不受任何人干涉地對所有物占有、使用、收益、處分，但在其將所有物轉手時，還是要依靠契約來實現(xiàn)。對于定限物權來說，就更是如此，幾乎所有的定限物權人都必須通過契約來實現(xiàn)對物的某種有限支配（或獲得用益權，或獲得價值權），而在此時契約與支配又緊密地結合在一起，變得物中有債、債中有物了。難怪蘇永欽教授評價說：“定限物權先天上即非單純對物的支配，而與債權一樣有對人請求的關系?！?〔12 〕學者常鵬翱亦認為：“他物權有雙重的定位參考維度，一是所有權，一是合同之債?！?〔13 〕

雖然潘德克頓的法學家們天才地“針對所有權、用益權、抵押權等權利中共同具備的支配排他特征，運用法律技術手段概括出以直接支配為特征的物權概念，與其相對應的是向人請求才得以實現(xiàn)的債權，兩權并立而為”，〔14 〕但鑒于契約與支配分化的不完整性，使得債權與物權的劃分只是從兩個最具典型意義極點（所有權與行為、金錢債權）的權利所作的抽象化，“在一個極點上是對誰都可以主張的強大的權利，而在另一個極點上卻是只以對債務人主張為已足的弱小的權利”?！?5 〕故而除了所有權和純粹的行為之債完全具備物權和債權的特征，“其他的權利，則都或多或少地帶有例外的性質”?！?6 〕而且在這兩個極點之間，還有一系列的權利存在，既包括下文所提及的已經(jīng)物權化了的定限物權，也包括尚未物權化的以契約所作的物權安排，即筆者所謂的通過契約實現(xiàn)的物之支配關系，除此之外還包括預告登記債權和其他特定物債權……殊為復雜。在法律未對這些權利的效力作出相應的處置之前，它們似乎都還處于身份未明的狀態(tài)。

（二）法律的擬制與定限物權的誕生——通過契約實現(xiàn)的物之支配關系的分化

物權的種類僅僅包括所有權當然遠遠不夠，在定義物權應為絕對權、支配權，具有對世性、公示性之后。法學家們又開始對上文所提及的通過契約對物實現(xiàn)的某些支配關系進行一定的技術處理，使它們符合物權的特征，逐漸形成了用益物權與擔保物權的體系。而他們所采取的技術處理的手段主要是切割，即將上文所提及的那些物上的債權債務關系切割出一部分，配之以相應的公示手段，從而上升為定限物權。例如各種他物權都是“從交易雙方的債權關系‘切割’下來一定的權利義務關系，常常不是連同債務或其他請求權能一起切割下來（各用益物權）就是把附從的債權關系切割下來（各擔保物權）”，〔17 〕經(jīng)由公示而產生對世效力，是故一方面可以使這些權利義務關系隨物轉移，對可能的受讓人產生效力，另一方面也可以實現(xiàn)定限物權的自由處分，從而符合上文提及的物權的特征。這也不難解釋，現(xiàn)存的定限物權中，典型如地上權和地役權，存在著大量的債權約定。例如租金、使用年限、使用方式、權利失效之事由。當然在切割之后，“這些約定不僅在訂立該約定的各方當事人之間具有效力，而且對物權繼受人也產生效力，從而構成了所謂的物上之債”?！?8 〕而之所以能做這樣的切割，緣于這些法律關系或多或少地都實現(xiàn)著對物的某種支配，且可以通過合理的公示手段為第三人所知，因此即使隨物移轉也不會對可能的受讓人（既包括潛在的所有權的受讓人，也包括潛在的定限物權的受讓人）造成不測損害。由此可見，定限物權的法律擬制性非常強。其是潘德克頓特有的提取公因式的思維模式極度抽象的結果，這也不難解釋為何同屬大陸法系的法國財產法中，并沒有建立相應的他物權的體系，不僅“沒有用益物權的概念和整體的制度，擔保物權亦游離于財產法之外”?！?9 〕

雖然定限物權是通過法律技術擬制所有權的結果，但這些切割下來的復雜的權利義務關系，相比于所有權，仍有相當大的差別，畢竟建基于所有權之上的物權圖像未必能準確匹配他物權的全部性格。這主要是因為“從功能上考慮，他物權是包括所有權在內的其他財產權得以實現(xiàn)經(jīng)濟價值的工具，并不完全受制于所有權”，〔20 〕尤其是如上文所述，為了實現(xiàn)物的價值功能最大化，其效能必須市場化，以找到最適宜的利用者。故對于這些擬制的他物權而言，其典型特征為“終其存續(xù)期間，始終要面對一個‘特定’的所有人，絕對不只是確認特定的資源歸屬而已”?！?1 〕因此這些物上權利和負擔的“相對性”特征極為明顯?！?2 〕然而它們又與普通的金錢之債和單純的行為之債有所區(qū)隔，在金錢之債與行為之債中，所有的權利義務關系都指向一個特定的個人，因此在債權轉讓的過程中，受讓人關注的重點仍是債務人有無資力和能力。相較于此，那些打包的物上權利義務關系卻自始至終卻都指向一個特定的物，因此潛在的受讓人其并不關注究竟誰是這個物的所有權人以及誰是這個物的定限物權人，他所關注的是這些權利義務關系籠罩下物的價值本身。恰如有學者所總結的：純粹的“債務負擔對人不對物，約束的是債之當事人，與物權變動無關;物上負擔對物不對人，只要物權存在即可，至于誰是權利人在所不問”?！?3 〕這樣的差異也決定了如果這些權利義務關系配備了相應的公示手段，便可依附于物，隨物轉移。

（三）物權法定主義的引入——通過契約實現(xiàn)的物之支配關系的新效力格局

本來在私法自治的原則下，是否切割，以及將多少內容進行切割，易言之，即是否將這些通過契約實現(xiàn)的物之支配關系上升為定限物權以及將這些物之支配關系的多少內容切割以構成定限物權的內容，應由交易雙方自由協(xié)商而定，但基于物權效力的對世性、公示手段的特定化（只有登記與占有）以及公示成本的考量，物權法定主義原則被引入，因此以上所提及的自由約定的權利幾乎被剝奪殆盡。

物權法定主義原則的確立可謂在定限物權與其他用契約實現(xiàn)的物之支配關系之間劃出了一道較為清晰的界限，因此也構成了物債二分體系的基石。物權法定主義的主要內容是物權的類型固定與類型強制，〔24 〕即當事人不能創(chuàng)造法律沒有規(guī)定的物權，當事人也不能創(chuàng)造與物權法定內容相異的物權內容。將物權法定的內涵衍化至筆者所討論的通過契約實現(xiàn)的物之支配關系，可以得出以下的結論：因為物權法定主義的存在，故而立法明確規(guī)定哪些物之支配關系可以上升為用益物權和擔保物權，以及這些物之支配關系的哪些內容可以構成物權的內容，對于其他通過契約實現(xiàn)的物之支配關系和沒有被納入法律規(guī)定范圍的相應的契約內容則只能停留在契約約定的層次，產生相對效力?！?5 〕因為并非物權，因而也決定了這些權利義務關系不能隨物轉移，約束可能的第三人。例如在我國《物權法》的語境下，對用益物權的客體進行了嚴格的限定：主要承認在土地上成立的用益物權，而房屋一般不可以成為用益物權的客體，因此利用人對房屋只能進行租賃，即通過純粹的債權合同來調整出租人與承租人之間的權利義務關系;且立法也對物權的權利內容進行了嚴格的規(guī)定。如《物權法》第126條對各類土地承包經(jīng)營權的期限作出了約定，從而限制了當事人對這一內容的自由決定權，如果當事人約定的使用時間長于此期限，并不能產生相應的物權法上的效果。

在物權法定主義的立法模式下，一項民事權利是否屬于物權主要取決于立法者的選擇與判斷。易言之，“一項財產權利能否歸類于物權將不得不仰仗立法者自身的判斷和認知能力”。〔26 〕而立法者對于選擇將何種契約的何種內容上升為物權內容，主要是基于對社會需要以及公示成本的衡量。而其中最主要的考量因素是公示的成本與效果。在物債二分的基礎上，絕對性使得物權有了強制公示的原始動力。申言之，即因為物權被定義為絕對權，可能產生對世效力，因此潛在的物權交易的當事人，對物權的內容往往極為關注。有鑒于此，“物權的存在及變動就不應僅僅存在于當事人純粹的觀念里，物權的歸屬及內容即物權的現(xiàn)狀如何，必須由一定的物質形式表彰于外，使物權法律關系據(jù)此得以透明，從而為大眾認識，以期交易的實現(xiàn)”?！?7 〕故而通過公示將物權設立和變動的事實展現(xiàn)于外，從而防止善意第三人遭遇不測損害并維持物權的支配秩序就成了不二法門?！?8 〕在此過程中，公示起到了“使權利形態(tài)表征化和效力普遍化的功能”?！?9 〕

從大陸法系公示制度的發(fā)展歷史來看，公示方式主要有占有和登記兩種?！?0 〕如果對這兩種公示方式進行比較，可發(fā)現(xiàn)對于占有而言，其公示的成本幾乎為零，但占有除了表征所有權外，對他物權的公示效果幾乎為零。因為占有不但有有權占有，還有無權占有;不但有基于物權關系的占有，還有基于契約關系的占有。而單純的占有外觀顯然無法反映以上復雜的占有關系。故占有更多的是一種權利推定，即將物的占有人推定為所有權人?！?1 〕相較于此，登記不但可以公示所有權，亦可以公示他物權，不但可以公示權利類型，也可以公示權利內容，是較為理想的公示手段。因此“從權利的公示角度來看，真正最有效的公示應是登記方式”，〔32 〕由于其能極其清晰地展示物權種類與內容，從而大大降低了交易雙方的信息檢索成本。〔33 〕但登記也需要較高的社會成本，往往需要國家建立相應的公共登記簿，而當事人在進行登記的時候往往還需要付出額外的成本（登記費用）。因此把所有的財產都納入登記的范疇顯然有些不切實際。在考量了登記成本、社會需要、動產與不動產不同的財產特征之后，立法確立了物權變動最基本的公示手段：動產為占有之轉移（交付），不動產為登記。也正因為占有公示功能的有限性，因此動產上可以設立的他物權就遠遠小于不動產，特別如用益物權之客體主要存在于不動產，蓋“動產物權系以占有為公示方法，無從將不同之用益內容完全表現(xiàn)于外，以動產設定用益物權于公示技術上有其困難，且動產一般價值較低，取得容易，用益權之取得如有必要，以債權方式為之即以為足，以設定用益物權方式為之，不具實益之故”。〔34 〕但隨著近代以來價值較大動產的出現(xiàn)（如飛機、船舶、汽車）以及配套登記制度的完善，以動產與不動產的區(qū)隔為基礎而劃分的不同公示體系本身也在調整。〔35 〕

公示與物權法定主義具備典型的唇齒相依的關系，一方面，“公示的有限性決定了物權法定”，〔36 〕另一方面，物權法定的存在又造就了封閉的公示體系，尤其是立法通過對登記類型和登記內容的限制關閉了可能的“定限物權”為第三人可得而知最主要的渠道——登記。這也決定了除了法律明文規(guī)定的物權之外，當事人間對于物的支配約定（主要為不動產）不可能通過登記這種公示方式為第三人所知而獲得物權效力，而只能以債權契約的形式存在而發(fā)生相對效力。較為典型的是信托型讓與擔保在我國臺灣地區(qū)的遭遇，由于我國臺灣地區(qū)地政實務上拒絕受理信托關系為原因之所有權轉移登記，因此當事人欲以讓與擔保之原因而為所有權之轉移只能以買賣的形式完成移轉登記，而當事人之間其實并無買賣之意思，故在司法實務上一直存在該法律行為是否因通謀虛偽意思表示而無效的情形，而當事人之間的權利義務關系也主要靠債權契約來維系?！?7 〕但隨著登記公示成本的降低以及交易市場的繁榮不斷呼喚著新的物權交易類型，立法仍固守物權法定主義的立場，欲憑標準化的立法來滿足市場要求，其合理性在一定程度上是值得質疑的?！?8 〕故學界要求突破或軟化物權法定主義的呼聲也不斷高漲?！?9 〕

綜上所述，如果奉行絕對的意思自治，通過契約實現(xiàn)的物之支配關系在具備相應的公示手段的情況下就可以獲得相應的物權效力;然而因為公示手段的有限性，主要體現(xiàn)為對占有公示的局限性（只能表征所有權）與登記公示的社會成本較大這兩個因素的考量，物權法定主義被引入。立法對定限物權的類型與內容作了封閉式的列舉規(guī)定，因此當事人所約定的物之支配關系只有在法律有規(guī)定相應物權類型的情況下才能借法定的公示手段上升為物權，且約定必須符合法定的物權內容。另一方面，權利登記也被限制為法律規(guī)定的幾種類型。因此，大量通過契約所作的物權安排都只能作為債之關系而存在，如租賃權、讓與擔保、共有物分管契約。

（四）物債二分邊界的流動性例證——通過契約實現(xiàn)的物之支配關系的影響

雖然通過技術性的切割與物權法定主義的引入，純粹債權契約與定限物權的區(qū)隔已然形成，但也因為這些對物支配契約關系的存在，使得物權與債權之間的邊界并非如楚河漢界般清晰，而是充滿了流動性，這集中體現(xiàn)在以下兩個方面：1.債權與物權之間的互相轉換：典型如在我國臺灣地區(qū)通過租賃合同租借基地建造房屋可以申請地上權登記，〔40 〕在這里租賃合同和地上權之間的差異就純粹只是登記的有無，只要跨過了登記這個界面，租賃合同就可以上升為地上權，從而隨物轉移，具有約束第三人的效力，而定限物權人亦可以實現(xiàn)權利的自由流轉（在租賃合同中承租人轉租是受到限制的）。因此當事人可以自由決定他們的法律關系是僅用債權契約來約束還是通過登記將其轉化為定限物權，以獲得對世效力。2.通過契約所作的物權安排可以在一定程度上（憑借占有）產生對世效力：因為這些契約所作的物權安排在某種程度上都是為了實現(xiàn)對物的部分支配，而一旦權利人通過契約實現(xiàn)了對物的占有，就可以主張對物的占有保護請求權，〔41 〕這種權利是對物上請求權的擬制，具有對世效力。也因為權利人是通過契約實現(xiàn)的有權占有，所以他們的占有保護效力是極強的。以純粹的動產租賃合同為例，承租人在完成對物的占有之后，不但可以憑借租賃合同對抗出租人無理由的收回，也可以通過對租賃物有權占有的主張對其他不法侵奪人主張占有保護請求權?！?2 〕故謂通過契約實現(xiàn)對物的支配關系是徘徊在物債二分邊界的“精靈”，誠不虛也。當然物債二分邊界流動性的最大例證或物債二分界限的最大擾亂者當屬通過契約實現(xiàn)物之支配關系的債權物權化，下文將予以詳細敘述。

三、通過契約實現(xiàn)物之支配關系債權物權化的實證分析

——以租賃合同為例

（一）傳統(tǒng)的學術論爭

雖如本文第二部分所述，在物權法定主義的桎梏下，大量的物之支配關系（尤其是不動產支配關系）都只能通過債權合同來實現(xiàn)，僅具有相對效力。但將視線回歸問題提出部分所引述的以租賃權的物權化（買賣不破租賃）為代表的通過契約實現(xiàn)物之支配關系的債權物權化現(xiàn)象，卻又說明純粹債權與定限物權之間的區(qū)隔卻也并不絕對。但針對為何租賃合同可以債權物權化，現(xiàn)有的學說又往往語焉不詳抑或是從不同的角度加以闡釋，頗有“雞同鴨講”之情勢。例如對于買賣不破租賃，〔43 〕大部分論著都會提及承租人為經(jīng)濟上的弱者，為保障其居住權，故對其加以特殊保護;〔44 〕晚近也有部分學者提出“租賃權與用益物權都是使用他人之物，本質上沒有區(qū)別”，〔45 〕尤其是當承租人已經(jīng)實際完成了對物的占有之后，租賃權在某種程度上已經(jīng)轉化為對物的使用受益權，此時“買賣不破租賃”應當解釋為第三人基于買賣而獲得的所有權不得對抗承租人基于租賃契約而實現(xiàn)的對物的使用受益權，此時成立在先的物權優(yōu)于成立在后的物權，定限物權優(yōu)于所有權，只是物權法規(guī)則之適用，并非所謂債權效力的擴張，因此“債權物權化”只是一個偽命題，而之所以租賃權被視為債權，更多的是因為物權法定主義的束縛，但物權法定主義并非絕對，亟須緩和;〔46 〕在這兩個問題還未厘清的情況下，又有部分學者對租賃權物權效力的公示前提作了討論，主要是針對不動產租賃是否要以登記，動產租賃是否要以占有作為租賃權對第三人產生對抗效力的前提展開探討，究其目的，主要欲對《合同法》第229條規(guī)定的“租賃期間”作出限縮解釋，以防善意第三人遭遇不測損害?！?7 〕在這些熱烈的討論中，債權物權化、物權法定主義、立法政策、權利公示等一連串的概念相繼被提出，繼而不得不引發(fā)我們進一步的思考：這些看似抽象而又孤立的概念背后究竟有著怎樣的邏輯關聯(lián)，如何科學地將它們串在一起從而對以租賃權的物權化為代表的部分物之支配關系的債權物權化的現(xiàn)象予以合理解讀，以上著作或論文卻似乎都未對這一點予以清楚說明。

（二）回歸“通過契約實現(xiàn)的物之支配關系”視角下的再探討

但如果將租賃合同回歸至筆者所提出的通過契約實現(xiàn)的物之支配關系的理論框架，再結合本文第二部分所作的關于其形成歷史以及法律定位的解讀，很多認識論上的難題便可迎刃而解了。由以上的分析可知，這些通過合同約定的物之支配關系與限制物權本身并無太大的差異，如利用他人之不動產，除可以通過用益物權外，“亦可以通過使用借貸契約或租賃契約之方法，就他人之不動產取得借貸權或租賃權，達其目的”。〔48 〕這是因為“跨過了物權和債權的介面——公示，限制物權人多了對抗第三人的優(yōu)先和追及效力，也因為關系的客觀化（去屬人化），而可以單獨處分，但為此交易者必須付出一筆公示的成本”?！?9 〕惟因為物權法定的存在，如前文所述對于動產的使用以及不動產（主要是房屋）的使用只能通過租賃合同來實現(xiàn)，但租賃合同與地上權之間的差異其實并不明顯，最主要的就是地上權可以借登記這一法定的公示手段取得對世效力，而租賃缺乏這樣的公示方法。租賃關系雖在租賃物占有轉移之后可以在一定程度上借占有得以公示，但如前文所述，與登記相比，占有的公示效力實在是極弱的，單純占有的形態(tài)使得第三人人很難推定權利人背后真正法律關系的存在（到底是租賃、使用借貸，還是保管）。因此“只要登記成本可以控制在一定程度下，立法者永遠會選擇登記公示，而不是占有，所有國家或地區(qū)兼然”?！?0 〕所以單純的占有公示并不能使租賃合同債權物權化，更不會使租賃權上升為定限物權，否則物權法定主義的存在就沒有意義，也難以解釋立法為何只規(guī)定租賃權的物權化，而不涉及類似的使用借貸關系。

故而使得租賃權得以物權化的最主要動因還是政策考量，即對承租人的保護以及維持租賃關系的穩(wěn)定，尤其是立法者作出了這樣的前提性假設，“就房屋或耕地租賃而言，房屋承租人與耕地租賃人（佃農）大多為社會經(jīng)濟弱者，其出于出租人簽訂租賃契約時，往往居于劣勢之地位”，〔51 〕而這樣的現(xiàn)象確實在一個工業(yè)化與城市化初期的國家或地區(qū)以及第二次世界大戰(zhàn)后的歐陸與日本極為常見。故立法對于承租人作了特殊的保護，規(guī)定“買賣不破租賃”以及租賃權可以對抗后設立的定限物權和第三人對租賃物的強制執(zhí)行，典型如德國《民法典》第571條，〔52 〕日本《民法》第605條，〔53 〕我國臺灣地區(qū)“民法”第425條?！?4 〕這就產生了一個很奇怪的現(xiàn)象：一方面，“法律確認某項權利是否為物權，并非單純依據(jù)該項權利的內容是否為對物的直接支配，而在于其一定時期的法律政策”，〔55 〕因而租賃權被排斥出物權的范疇;〔56 〕另一方面，基于社會政策的需要，租賃權又在一定程度上被賦予了物權效力，可謂是典型的“成也政策，敗也政策”。由此也可見債權與物權之間邊界并非絕對，立法隨時可以根據(jù)政策需要將部分通過契約實現(xiàn)的支配關系抽出一部分，賦予一定的物權效力。

但不得不另外予以特別說明的是，租賃合同的債權物權化固然有賴于法政策的驅動，但法政策的需要是否強到足以使所有租賃合同都有債權物權化的動因尚有可議之余地。因為就我國《合同法》第229條之立法例而言，“買賣不破租賃”之規(guī)定囊括所有租賃合同，在客體上并不區(qū)分不動產與動產。對于不動產而言，“因其稀少性、高價性之特質，且涉及人居住利益，為我們維持生活及保持生存所必需者”，〔57 〕故從弱勢群體利益保護、生存權維護以及提高租賃物使用效率的角度出發(fā)，讓租賃合同債權物權化固無異議（價值較大之特殊動產可作同等考量）。但對于一般動產而言，因價值往往不高、替代性也較強，是否對其租賃關系仍有債權物權化之必要，雖然我國對此法律有相應的依據(jù)，但在解釋適用時可否采取目的性限縮之方法，將其排除出“買賣不破租賃”之適用范疇，恐不無商榷之余地。畢竟在一般動產上并無用益物權之存在，借債權物權化之手段，讓其用益關系有物權化之可能，實有矯枉過正之嫌。我國臺灣地區(qū)“民法”第425條亦將租賃權物權化之客體適用至一般動產租賃關系，但在司法實務中鮮有一般動產租賃合同適用該規(guī)定者也，也可從側面證明市場交易過程中實無此需要。

（三）問題的進一步延伸討論——公示手段的配備

通過契約實現(xiàn)的物之支配關系債權物權化所沒有解決的一個重要理論問題是：一旦其物權化之后，法律關系在一定程度上可以約束不特定的第三人，具有某種絕對性與對世性之效力，因此是否需要賦予其相應的公示手段（不動產登記，動產交付）以與原有的物權法律體系相協(xié)調。而這在租賃權物權化的過程中顯得尤為突出，因為直接涉及帶租賃權與第三人權利的沖突與協(xié)調的問題，典型如租賃權與抵押權。我國《物權法》第190條雖有明文規(guī)定：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。其實質是將租賃權作為物權化的債權，基于前物權優(yōu)于后物權的原則，賦予先設立之租賃權優(yōu)于后設立之抵押權的效力，在理論上固無疑義。但因租賃關系缺乏一定的公示性，因此在實踐中倒簽合同，以擾亂執(zhí)行程序（抵押權實現(xiàn)程序）的通謀行為比比皆是，甚至出現(xiàn)了捏造20年租賃合同，且租金一次性付清的極端案例?！?8 〕而在我國臺灣地區(qū)的司法實務中，“債務人利用通謀虛偽之租賃契約阻礙自己之財產遭強制拍賣之情形，屢見不鮮，尤其是不動產之強制執(zhí)行”?！?9 〕其癥結都在于租賃關系缺乏一定的公示性，即使賦予了占有公示，但公示之效力也極弱，所以當事人有通謀的可能。故1999年我國臺灣地區(qū)“民法”債編修訂時才明訂時間超過5年與未定期限的不動產租賃契約，必須要加以公證之手段，才可以獲得物權化之效果。但考慮到房屋本身即配有相應的登記程序，因此通過租賃權的登記予以公示最便捷且符合現(xiàn)有的物權法體系，而徒增公證之環(huán)節(jié)其合理性值得質疑，亦無法完全達到登記公示的效果。

而就我國臺灣地區(qū)財產法上曾經(jīng)最富爭議的話題共有物分管契約之債權物權化問題 〔60 〕的發(fā)展脈絡而言。雖“大法官”釋字349號解釋曾經(jīng)創(chuàng)造了“如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發(fā)生法律上之效力”的債權物權化標準，但卻因其對現(xiàn)有的物債二分的法律體系產生了極大的困擾，學界反對之聲不斷。故就2009年我國臺灣地區(qū)“民法”物權編的修正結果而言，其雖在一定程度上認為分管契約可以債權物權化，但卻將物權化了的分管契約納入了物權法的公示體系，最典型的可謂不動產分管契約必須經(jīng)登記才能對共有部分的轉得人產生效力。由此也可以管窺即使成文法規(guī)定通過契約實現(xiàn)物之支配關系物權化之后，也必須賦予其相應的公示手段，以與原有的物權法體系相契合，并避免對善意第三人造成不測損害。故而租賃關系債權物權化在我國大陸產生的諸多問題，典型如執(zhí)行程序中虛假租賃的泛濫，恐怕最后也需借助于相應的登記程序予以解決。〔61 〕

（四）未來展望債權物權化方法的可能應用

毋庸置疑，物權債權的概念區(qū)分仍將在很長一段時間內統(tǒng)率我們對財產權世界的認知，而物權法定主義理念的堅守則是維持這一區(qū)分的最主要理論工具。然絕對的物權法定主義難免過于僵化，畢竟通過債權契約實現(xiàn)的物之支配關系與定限物權間的界限更多的是法規(guī)則制定者憑借初步的法政策判斷于立法時所作的原始區(qū)分，因此極有可能與不斷發(fā)展的社會經(jīng)濟生活脫節(jié)。故債權物權化不啻為一種較好的調節(jié)器，尤其是當某些通過契約所實現(xiàn)的物之支配關系已在社會生活中廣泛存在，且憑借純粹的債權契約已經(jīng)無法有效地平衡交易雙方與第三人間的權利義務關系時，但一概將其納入物權法調整可能時機又不純熟;此時立法者完全可以在特別法中采取債權物權化的手段，配之以相應的公示手段（主要是登記），讓這些通過契約實現(xiàn)的物之支配關系局部地發(fā)生物權效力，然后觀察可能的社會效果（主要指特定的交易雙方是否會采取此債權物權化的方式，社會公眾對物權化的需求究竟有所大，是否過度提升了交易成本），從而決定未來是否將其納入法定的物權類型。而我國當下所爭論不休的諸多問題，諸如是否要引入居住權，對特殊動產的用益關系應如何實現(xiàn)，分時度假協(xié)議如何獲得物權效力，讓與擔保協(xié)議的有效性，在符合一定的前提條件下似乎都可以憑借債權物權化的方法得到相當程度的解決。

結論

從筆者的分析可知，鑒于公示手段的有限性和對物的利用效率的考量，物權法定主義被引入，也正由于物權法定主義的存在，通過契約實現(xiàn)物之支配關系被區(qū)隔成了定限物權和一般債權，界限似顯清晰。但物債二分的界限并非絕對，一旦有了法政策的需要，這些通過純粹債權契約實現(xiàn)的對物之權利即有了債權物權化的動因，典型如租賃契約和共有物分管契約。但仍需加以探討的是法政策的強度（即必須對債權物權化的范疇予以合理界定）以及物權化了法律關系是否需配備相應的公示手段，以與現(xiàn)有的物權法律體系相協(xié)調并保護交易安全，從而避免“超級物權”的出現(xiàn)。此外通過債權物權化法律技術手段的合理應用，似乎也為物權法定主義的緩和提供了新的路徑。