蔣軍洲

內(nèi)容摘要：羅馬法上的要物合同類型是以古典法時(shí)期的界定為模本的。盡管在后古典法時(shí)期，在羅馬帝國的東部和西部，要物合同類型是不同的，但其界定并未突破前代定制：要物合同以交付物為其理論硬核。中世紀(jì)一定時(shí)期內(nèi)的要物合同理論將無名合同也解釋為要物合同，這是為了迂回地解決無名合同的拘束力問題。但該理論隨后即被拋棄了?，F(xiàn)在一些學(xué)者認(rèn)為要物合同的范疇還包括那些“完成其他給付”合同才成立的類型的主張，既沒有羅馬法的根基，也沒有其他更完善的理論依據(jù)和任何可以想見的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，應(yīng)徹底拋棄。我國民事立法應(yīng)對(duì)要物合同的類型及其界定遵循羅馬法傳統(tǒng)，以交付物為其本質(zhì)要素，不擴(kuò)大要物合同的類型。

關(guān)鍵詞：要物合同?無名合同?羅馬法?類型演進(jìn)

民法教科書中關(guān)于合同分類的章節(jié)多會(huì)談到要物合同與諾誠合同之分。但要物合同究竟何指，包括哪些類型，學(xué)界實(shí)際上并沒有形成穩(wěn)定可信的意見。為說明要物合同，學(xué)界傾向于先給出其定義，然后再以消費(fèi)借貸、使用借貸或寄托來舉例。此種定義常有兩種類型：一種認(rèn)為“交付物”是要物合同的理論硬核，物不交付，要物合同不成立;另一種認(rèn)為，除此類型外，還包括以“完成其他給付”為合同成立要件的要物合同?！? 〕內(nèi)涵的不同導(dǎo)致外延相異，這種模糊不清的指稱為正確理解什么是要物合同，此范疇究竟應(yīng)包括哪些類型均造成了認(rèn)知障礙。進(jìn)一步說，這還為探討要物合同的立法前景造成了基礎(chǔ)性困擾。

歷史地看，現(xiàn)代的要物合同立法以羅馬法為淵源。為撩開認(rèn)知迷霧，細(xì)致分析羅馬法上的要物合同究竟包括哪些類型及其所反映的“要物”的含義已成不二選擇。筆者嘗試以不同時(shí)期羅馬法上要物合同具體類型的變革，來初步說明彼時(shí)要物合同的范疇是如何厘定的及其當(dāng)代啟示。

一、問題之提出

羅馬法并沒有給出要物合同的定義，只提及要物合同是要物之債這一合同之債的一種。

古典時(shí)期蓋尤斯的《法學(xué)階梯》、《金言集》，后古典時(shí)期西羅馬的《蓋尤斯摘要》，東羅馬優(yōu)士丁尼的原始文獻(xiàn)尤其是他的《法學(xué)階梯》提供了充足的相關(guān)原始文獻(xiàn)線索。但令人煩惱的是，它們談?wù)摰念愋拖喈?dāng)不一致：（1）蓋尤斯《法學(xué)階梯》“明確”提到的要物之債有兩，即消費(fèi)借貸和非債清償（Gai.3，90—91），要物合同僅有消費(fèi)借貸;〔2 〕（2）蓋尤斯《金言集》提到的要物合同有四，即消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托和質(zhì)押（D.44，7，1，2，D.44，7，1，3，D.44，7，1，5，D.44，7，1，6）;〔3 〕（3）優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》提到的要物合同類型與前述《金言集》一致（I.3，14）;〔4 〕（4）《蓋尤斯摘要》僅提到了要物之債是消費(fèi)借貸。〔5 〕

無疑，從由具體到一般的常規(guī)思維看，具體類型的不同影響要物合同（要物之債）中“物”的含義，從而影響到什么是要物合同。所以，為解決何謂“要物”的疑問，核心問題是回答為什么蓋尤斯在其《金言集》中列入了其他的合同，但其《法學(xué)階梯》沒有采取同樣的安排？是不是由此代表了要物合同（要物之債）概念的改變？后古典時(shí)期要物合同類型的變化會(huì)不會(huì)對(duì)要物合同的界定造成影響？

二、古典羅馬法時(shí)期要物合同的具體類型

蓋尤斯的《法學(xué)階梯》明確提及的要物合同只有消費(fèi)借貸，非債清償是另外一種要物之債;像我們所熟悉的使用借貸、寄托和質(zhì)押 〔6 〕都未在此領(lǐng)域提及。原因何在？是不是因?yàn)樗麑懽髟撝鲿r(shí)尚不知道這些合同，或者說它們尚不存在？經(jīng)文本檢索，筆者發(fā)現(xiàn)蓋尤斯附帶地提到了它們，比如Gai.4，62提到他將寄托、使用借貸、質(zhì)押插入到了誠信訴訟的名單?！? 〕他顯然知道它們。那么，他不將它們列入要物合同是不是因?yàn)樗鼈兇藭r(shí)尚不被認(rèn)為是合同？

先談?lì)H有爭議的質(zhì)押。這種爭議首先反映在Gai.4，62的誠信訴訟列舉中是否有質(zhì)押。從蓋尤斯的《法學(xué)階梯》原本看，質(zhì)押不在其中。彼德羅·彭梵得認(rèn)為，在蓋尤斯的時(shí)代質(zhì)押已產(chǎn)生誠信審判，蓋尤斯不將它列入是不可思議的?！? 〕有學(xué)者認(rèn)為蓋尤斯的原本沒有列入質(zhì)押可能是因?yàn)槌瓕憜T的錯(cuò)誤將它遺漏了?！? 〕但亦有學(xué)者的討論似乎是依據(jù)蓋尤斯《法學(xué)階梯》的原本進(jìn)行的。比如文岑佐·阿蘭喬-魯易茲認(rèn)為古典法時(shí)期質(zhì)押僅僅產(chǎn)生事實(shí)訴訟，優(yōu)士丁尼法的編纂者才把質(zhì)押訴訟列入誠信審判。〔10 〕也有學(xué)者將這一日期提前，認(rèn)為在蓋尤斯的時(shí)代質(zhì)押雖無權(quán)利程式，在古典法后期該權(quán)利程式已獲承認(rèn)?！?1 〕亦有學(xué)者沒有明確說蓋尤斯時(shí)代質(zhì)押是否已有權(quán)利程式，徑直說在古典后期或古典時(shí)期末質(zhì)押才產(chǎn)生了權(quán)利程式。事實(shí)上這一說法與巴克蘭的觀點(diǎn)相一致，因?yàn)樯w尤斯生活的年代不是古典后期?！?2 〕

拋開時(shí)間考證，單從邏輯上分析看，如果蓋尤斯時(shí)代質(zhì)押尚未產(chǎn)生權(quán)利程式，蓋尤斯在要物之債中對(duì)它保持沉默顯然容易解釋。但此種結(jié)論必須面對(duì)蓋尤斯《金言集》中為何又包括了它的難題?？濉ぐ栘愅小ゑR士奇認(rèn)為質(zhì)押之所以被列入《金言集》之內(nèi)，歸因于優(yōu)士丁尼法編纂者的添加?！?3 〕杰弗瑞·麥考馬克從《金言集》對(duì)各種要物合同中的用詞是obligare還是tenere上猜測，tenere意味著僅為裁判官認(rèn)可的債，蓋尤斯打算將裁判官認(rèn)可但尚未獲市民法認(rèn)可的質(zhì)押包括在要物合同之內(nèi)，乃是因?yàn)椤督鹧约凡⑽磮?jiān)持市民法上的債與告示認(rèn)可的債的嚴(yán)格區(qū)分。〔14 〕除了這兩種學(xué)說之外，筆者尚未找到更合適的論證。但此兩種學(xué)說仍為我們消除疑問帶來了可能。

如果在蓋尤斯時(shí)代，質(zhì)押已產(chǎn)生誠信審判但尚未產(chǎn)生權(quán)利程式，他不將質(zhì)押列入要物合同同樣可以解釋。但馬士奇認(rèn)為質(zhì)押已成為誠信審判，但尚未產(chǎn)生權(quán)利程式這種可能性不大。然而他沒有講為何如此。菲利尼在介紹寄托和使用借貸的發(fā)展史的時(shí)候也只是籠統(tǒng)地認(rèn)為事實(shí)程式先于權(quán)利程式，沒有談到前述這種所謂的中間狀態(tài)。〔15 〕從原始文獻(xiàn)看，Gai.4，60似乎告訴我們事實(shí)程式中不適用誠信審判，權(quán)利程式才產(chǎn)生誠信審判。所以，在羅馬訴訟發(fā)展過程中是否存在事實(shí)程式與權(quán)利程式的中間狀態(tài)，筆者十分懷疑。但如果蓋尤斯時(shí)代質(zhì)押已產(chǎn)生權(quán)利程式卻又未被列入要物合同，其原因就不會(huì)如前所述那么直觀。不過，如果使用借貸和寄托在此時(shí)也產(chǎn)生了權(quán)利程式，我們就可以將它們一并探討。

可以肯定的是，使用借貸和寄托是廣泛應(yīng)用的合同，起源要比蓋尤斯所處的時(shí)代早。使用借貸起初在榮譽(yù)法上受事實(shí)訴訟保護(hù)。其時(shí)間大概是在公元前2世紀(jì)末。寄托受事實(shí)訴訟保護(hù)的起始時(shí)間大概也是在公元前2世紀(jì)?！?6 〕經(jīng)分析蓋尤斯的文本，可推論它們至少在當(dāng)時(shí)已受權(quán)利程式保護(hù)。比如，Gai.2，50：“如果繼承人以為以使用或者租賃名義借給死者的物品或寄存在他那里的物品屬于遺產(chǎn)，并將其出賣或者贈(zèng)與，他不犯有盜竊罪?！?/p>

蓋尤斯在該片段中將使用借貸和寄托與典型的合意合同之一租賃并列在一起，容易讓人認(rèn)為前兩者也是在合同的意義上使用的。如果說此推論過于武斷，Gai.3，196-197則明確反映了寄托和使用借貸中當(dāng)事人約定的重要性，以及它們作為合同時(shí)才有的內(nèi)容。它們報(bào)道，“如果某人使用被寄存在自己處的物品，則在實(shí)施盜竊。如果某人把為某一用途而接受的物品挪作他用，他也因盜竊而負(fù)責(zé)（Gai.3，196）”，“然而，那些把借用物挪作他用的人只是在下列情況下才被認(rèn)為實(shí)施盜竊：他們知道這樣作違背所有主的意愿，并且假如所有主知道，也不會(huì)允許（Gai.3，197）”。顯然，蓋尤斯沒有否認(rèn)寄托和使用借貸的合同結(jié)構(gòu)，它們的合同性質(zhì)不可能被忽視。〔17 〕談?wù)撌褂媒栀J和寄托的內(nèi)容的還有Gai.3，206以及Gai.3，207。前者提到借用物品的人因使用借用物被認(rèn)為負(fù)有看管的義務(wù)，后者提到接受寄托物的人不負(fù)有看管責(zé)任。這似乎意味著他提到的這些義務(wù)和責(zé)任是產(chǎn)生于合同的?！?8 〕

Gai.4，47已明確在寄托和使用借貸的問題上，裁判官制定的程式既涉及權(quán)利又涉及事實(shí)，然后它詳細(xì)論述了寄托的權(quán)利程式和事實(shí)程式的內(nèi)容。Gai.4，60是對(duì)提出寄托之訴的這兩種程式的簡化描述：“在涉及權(quán)利的程式中，先采用請(qǐng)求原因的程式指出訴訟事由，然后以下列詞句提出原告的訴訟請(qǐng)求：‘如果查明前者為此應(yīng)當(dāng)向后者給或者做那件物或事’;在涉及事實(shí)的程式中，上來就立即提出原告請(qǐng)求，并以下列不同的詞句指出訴訟事由：‘如果查明前者在后者那里寄托了那件物’?！笔褂媒栀J也有類似的程式（Gai.4，47）。

在蓋尤斯的前述報(bào)道之前，寄托的程式訴訟就已產(chǎn)生，它大約產(chǎn)生于公元1世紀(jì)的后半葉。使用借貸的程式訴訟可歸于同一時(shí)代。無論它們的產(chǎn)生時(shí)間如何不確定，尤里安的《敕令匯編》都規(guī)定了它們是無疑的?！?9 〕當(dāng)然，從它們已適用權(quán)利程式不能必然推論出它們已是市民法的合同制度。但在老早于蓋尤斯的敕令中就已引入此等權(quán)利程式，為它們作為合同被市民法接受提供了前提。因?yàn)榉▽W(xué)擁有了詳細(xì)闡釋它們是合同的時(shí)間和機(jī)會(huì)。〔20 〕蓋尤斯的上述文本就體現(xiàn)了寄托和使用借貸的交易結(jié)構(gòu)、責(zé)任以及誠信權(quán)利程式的多重相關(guān)因素。由此表明，相關(guān)合同概念已作為市民法所確認(rèn)的債的發(fā)生根據(jù)?！?1 〕

如果蓋尤斯知道質(zhì)押、使用借貸、寄托，它們又都受權(quán)利程式保護(hù)從而被視為市民法上的合同，為何他不將它們列入要物之債？這個(gè)問題復(fù)雜而饒有興味。言其復(fù)雜，決不是因?yàn)樵嘉墨I(xiàn)繁雜而難以梳理。恰恰相反，關(guān)于這個(gè)問題的原始文獻(xiàn)十分有限。事實(shí)上可以提供有用信息的只有那個(gè)著名片段Gai.3，90，其辭曰，“債可以通過物締結(jié)，比如給消費(fèi)借貸物（mutui datione）……”，以及Gai.3，91，它報(bào)道非債清償也是要物之債，但此債不是根據(jù)合同成立的。

巴克蘭認(rèn)為，使用借貸和寄托在蓋尤斯的時(shí)代雖然已產(chǎn)生市民法上的訴訟，但在蓋尤斯經(jīng)修正的《法學(xué)階梯》原初寫作時(shí)尚未產(chǎn)生，而質(zhì)押僅僅享有裁判官訴訟，所以此時(shí)的要物合同只有消費(fèi)借貸。〔22 〕采取這種蓋尤斯有擬古主義情結(jié)思路的學(xué)者還有艾倫·沃森，他認(rèn)為蓋尤斯雖然知道使用借貸、寄托以及質(zhì)押的存在，但其《法學(xué)階梯》是以在這些合同存在前寫出的早期著作為模本的?！?3 〕類似地，羅冬蒂認(rèn)為蓋尤斯在編纂他的評(píng)注時(shí)，是以先前其他薩賓學(xué)派大師的著作為模本的。在這些著作中可能恰恰認(rèn)為寄托、使用借貸和質(zhì)押尚不是合同?！?4 〕碧昂蒂有相似立場。他認(rèn)為法學(xué)理論在古典法時(shí)期也是不斷發(fā)展的。蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》中論述的是一種原初的傳統(tǒng)學(xué)說。根據(jù)該學(xué)說，要物之債僅僅以移轉(zhuǎn)所有權(quán)并欲取得同等物為其基礎(chǔ)。在這種觀念下，要物之債只能包括消費(fèi)借貸與非債清償。蓋尤斯的《金言集》呈現(xiàn)出法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展。它擴(kuò)大了原來的學(xué)說觀念，由此要物之債的意義更為廣泛。它已經(jīng)指以物之給為基礎(chǔ)的債，由此包括了給付之內(nèi)容不同于消費(fèi)借貸的使用借貸、寄托和質(zhì)押?！?5 〕

看來，蓋尤斯的《法學(xué)階梯》落后于他那個(gè)時(shí)代的法學(xué)是一個(gè)慣常的論據(jù)，但這與評(píng)注的一般性質(zhì)不符。評(píng)注中常常出現(xiàn)比各種基本原理更新近的制度才對(duì)。

弗利茨·舒爾茨即廢棄了蓋尤斯擬古主義的觀念這種陳詞濫調(diào)。他事先聲明蓋尤斯不可能忽視其他的要物合同。蓋尤斯沒有展開說明不能歸因于其《法學(xué)階梯》產(chǎn)生于早先著作的假定，而應(yīng)歸因于蓋尤斯的書是不完整的，因?yàn)檫@些部分還沒有寫，或者還沒有被發(fā)現(xiàn)?！?6 〕他似乎不認(rèn)為蓋尤斯《法學(xué)階梯》中的相關(guān)看法僅限于消費(fèi)借貸與非債清償。即他似乎不認(rèn)為蓋尤斯的前述著作中的要物之債是窮盡性列舉。

馬士奇同樣不認(rèn)為蓋尤斯《法學(xué)階梯》中的要物之債名單是窮盡性的。依他之見，蓋尤斯《法學(xué)階梯》中的要物合同只有消費(fèi)借貸有這樣兩種可能性：其一，Gai.3，90僅僅是例示性的，蓋尤斯論述的是“債可以通過物締結(jié)，比如……”，此處之“比如”一詞顯然旨在表明要物合同類型的多樣性，因此他沒有忽視其它的要物合同。為了簡潔，他將它們省略了。此例舉性引導(dǎo)詞絕非為了在消費(fèi)借貸之后引出非債清償——蓋尤斯在Gai.3，91緊接著又提到非債清償是因?yàn)榉莻鍍斠伯a(chǎn)生要物之債，以及如同蓋尤斯談?wù)摰哪菢铀伯a(chǎn)生請(qǐng)求給付之訴。為清楚區(qū)分兩者，蓋尤斯馬上強(qiáng)調(diào)非債清償這種債看起來不是根據(jù)合同而成立的?！?7 〕

其二，其手稿在這一點(diǎn)上被抄寫員縮減了，僅指出了消費(fèi)借貸。抄寫員之所以這樣做，可能是為了簡化其模本，也可能是為了調(diào)整該模本以符合后古典時(shí)期的相關(guān)思想，〔28 〕我們確實(shí)看到后古典時(shí)期的《蓋尤斯摘要》中的要物之債僅僅是消費(fèi)借貸。如果蓋尤斯真的將“比如”理解為例示性的——也確實(shí)有不少學(xué)者如此解讀，比如早已提出此種看法的波爾多魯奇、吉安·瓜爾貝爾托·阿爾奇、〔29 〕麥考馬克，〔30 〕他給出的分析就比前述任何一種猜測性的解釋更有說明力。

可為佐證的是，蓋尤斯在其《金言集》中提到了四種我們最為熟識(shí)的典型要物合同類型，消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托與質(zhì)押。從古典時(shí)期與后古典時(shí)期法律的特征看，蓋尤斯《金言集》中的相關(guān)片段為真而未經(jīng)添加似乎可以接受。在否定添加說的學(xué)者看來，后古典時(shí)期的實(shí)踐確實(shí)為新制度的產(chǎn)生提供了背景，但該時(shí)期的學(xué)說體現(xiàn)出來的卻是概念的混亂不堪與衰落。后古典時(shí)期羅馬帝國東西部的法學(xué)意見不一是眾所周知的。很難想象這樣的學(xué)說可以創(chuàng)造出比古典法學(xué)達(dá)到的境地更進(jìn)步、更完善的概念。所以，要物合同的種類不會(huì)為古典時(shí)期的法學(xué)忽視，而成為后古典時(shí)代的產(chǎn)物?！?1 〕此言有理。至少我們可知后古典時(shí)期的《蓋尤斯摘要》非但沒有擴(kuò)大要物合同的種類，反而僅限于消費(fèi)借貸。

后古典時(shí)期概念的衰落體現(xiàn)在產(chǎn)生了所謂“通過物與言辭產(chǎn)生的合同”上。相關(guān)文本如下：D.44，7，52pr.。莫德斯?。骸兑?guī)則集》第2卷：我們要么以要物的方式、要么以口頭方式、要么以要物和口頭的混合方式……承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。D.44，7，52，1。莫德斯?。骸兑?guī)則集》第2卷：當(dāng)契約是基于物的交付設(shè)立時(shí)，就是以要物方式承擔(dān)債務(wù)。D.44，7，52，3。莫德斯丁：《規(guī)則集》第2卷：當(dāng)在提問中加入了物的交付時(shí)，就是以口頭和要物的混合方式承擔(dān)債務(wù)?！?2 〕

這些文本中提到的新型合同既不為蓋尤斯的《法學(xué)階梯》、《金言集》所知，也沒有在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中提及。

依馬里奧·塔拉曼卡之見，它產(chǎn)生于以消費(fèi)借貸的名義移轉(zhuǎn)金錢的所有權(quán)，當(dāng)事人進(jìn)一步以要式口約商定有關(guān)利息安排的情形。顯然，它是后古典法學(xué)理論闡釋的產(chǎn)物，并改變了古典法時(shí)期的傳統(tǒng)學(xué)說。根據(jù)此合同的邏輯，如果要式口約無效，它無論如何可以以消費(fèi)借貸實(shí)施行為（D.12，1，9，4）?！?3 〕這在古典法時(shí)期是難以理解的。由訴訟類型強(qiáng)制主義導(dǎo)致的具體交易類型的模式化帶來的消費(fèi)借貸只能是通過物的，且產(chǎn)生于消費(fèi)借貸的義務(wù)只是返還，不要求支付利息。當(dāng)事人欲商定利息必須采用單獨(dú)的要式口約。為求便利，當(dāng)事人會(huì)單獨(dú)采用要式口約吸收消費(fèi)借貸。如果當(dāng)事人在訂立消費(fèi)借貸以后訂立了有關(guān)利息的要式口約，消費(fèi)借貸產(chǎn)生的債就會(huì)因該要式口約而發(fā)生更新。但無論如何，如果要式口約無效，當(dāng)事人就不能再以消費(fèi)借貸為基礎(chǔ)實(shí)施行為。

依馬士奇之見，此新合同類型中的“物”則是對(duì)Gai.3，92中“物”的誤解?！拔铩憋@然可能是言辭之債的行為對(duì)象，有如在言辭之債中使用套語“你答應(yīng)給付”、“我答應(yīng)”、“你給付”、“我給付”的情形。準(zhǔn)此，此新合同類型將物設(shè)置為言辭之債的債因，混淆了古典時(shí)期言辭之債與要物之債的明確區(qū)分?！?4 〕但無論采納塔拉曼卡的解釋還是馬士奇的解讀，后古典時(shí)期呈現(xiàn)出概念的衰落是顯而易見的。在這種情形，后古典時(shí)期要物合同的具體類型更有可能是繼受下來的，而不是它們的創(chuàng)新。

行文至此，我們可以說，在古典羅馬法時(shí)期，要物合同最早可能在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》或《金言集》中包括了消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托與質(zhì)押。蓋尤斯的《法學(xué)階梯》是在要物之債的意義上包括了非債清償?shù)膬?nèi)容。唯一需要進(jìn)一步解釋的是，信托是不是要物合同？所謂信托，是指當(dāng)事人一方（受信托人）從另一方（信托人）那里以要式買賣或擬訴棄權(quán)的方式接受物，承擔(dān)義務(wù)為一定目的使用它，并在一般情況下在實(shí)現(xiàn)此目的后返還它的協(xié)議。從表面上看起來，它與消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托、質(zhì)押一樣，債發(fā)生效力的基礎(chǔ)也是協(xié)議加通過物，符合要物之債的結(jié)構(gòu)。所以，不少羅馬法學(xué)家認(rèn)為應(yīng)將它歸入要物合同之中。比如意大利的阿蘭喬-魯易茲、彭梵得、安東尼奧·瓜利諾，再比如法國的保羅·費(fèi)德里克·吉拉德。〔35 〕即使有些作者比如阿爾貝爾托·布爾兌塞不明確說它應(yīng)歸入要物合同，用詞更謹(jǐn)慎地認(rèn)為信托的結(jié)構(gòu)與要物合同類似，他也是在敘述要物合同時(shí)談?wù)撔磐??！?6 〕蓋尤斯知道信托（Gai.2，60）卻不將它列入其《法學(xué)階梯》報(bào)道的要物之債之內(nèi)明顯需要得到解釋。一般認(rèn)為，信托不列入內(nèi)的理由如下：一是它產(chǎn)生于信托簡約——在信托中，即使物的所有權(quán)的形式上的移轉(zhuǎn)是產(chǎn)生返還之債的前提，受信托人的債卻產(chǎn)生于信托簡約。也就是說，信托具有寄生性，當(dāng)協(xié)議附加于要式移轉(zhuǎn)時(shí)它才產(chǎn)生，但要式移轉(zhuǎn)與附加于其上的協(xié)議仍是相互獨(dú)立的制度，后者才是信托。〔37 〕二是其用途的多樣性導(dǎo)致難以用一種單一形象描述之——由于信托的結(jié)構(gòu)是與要式買賣或擬訴棄權(quán)相聯(lián)系的簡約，其效力就可以由當(dāng)事人自由設(shè)計(jì)，從而可以用于多種用途。比如向債權(quán)人提供擔(dān)保，或?qū)ξ飳?shí)行寄托、使用借貸，或用于其他目的，比如采用要式買賣的方式將奴隸賣給受信托人，以便后者立即或在一定時(shí)間之后解放這個(gè)奴隸。這種應(yīng)用的多樣性可能導(dǎo)致蓋尤斯難以以單一的形象歸納總結(jié)之?！?8 〕事實(shí)上，在蓋尤斯的時(shí)代，信托還已不再大范圍使用，信托的主要功能由質(zhì)押、寄托、使用借貸替代了。蓋尤斯不將它作為關(guān)注重點(diǎn)情有可原。在后古典時(shí)期，信托消失了，優(yōu)士丁尼的編纂者在《學(xué)說匯纂》中已避免使用信托的名稱，所以很好理解它為何不在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》報(bào)道的要物合同名單之內(nèi)。

三、后古典羅馬法時(shí)期要物合同的類型

在古典羅馬法時(shí)期，蓋尤斯的《法學(xué)階梯》就什么是要物合同及其類型提供了理解范本。蓋尤斯就要物合同包括何種類型持一種開放性立場，因?yàn)槠銰ai.3，90中所使用的語詞“比如”是例示性的，消費(fèi)借貸不是要物合同的窮盡性列舉。由此，我們可以推論，蓋尤斯有要物之債的理論概念，并是以消費(fèi)借貸為例說明那些用以區(qū)分于其它合同之債的基本規(guī)則。

在后古典時(shí)期，在羅馬帝國西部，后人所整理的《蓋尤斯摘要》卻將要物之債僅僅縮減為消費(fèi)借貸，不但沒有提及非債清償，而且刪去了語詞“比如”。于是，要物之債就是消費(fèi)借貸這一種合同，后者的結(jié)構(gòu)就是要物之債的結(jié)構(gòu)。阿爾奇把這種處理歸結(jié)為后古典時(shí)期的大師明確意識(shí)到無力抽象地構(gòu)造制度與類型，抽象構(gòu)造不符合他們?cè)谔囟ㄇ樾沃杏枰跃唧w化思維的習(xí)慣?！?9 〕這恰如其分地證明要物合同（要物之債）的理論在后古典時(shí)期羅馬帝國西部的退化。這種退化與此時(shí)羅馬帝國東部的優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》相對(duì)反。后者忠實(shí)地復(fù)制了古典時(shí)期蓋尤斯的理論構(gòu)造。其行文曰：I.3.14pr.：“通過物締結(jié)的債有如物品的消費(fèi)借貸……”;I.3.14.1：“從因錯(cuò)誤為償付者接受了債額的人，也通過物締結(jié)了債……”;I.3.14.2：“同樣，被給付某物作使用的人，換言之，被給付使用借貸的人，通過物締結(jié)了債，并承擔(dān)使用借貸之訴的責(zé)任?！盜.3.14.3：“再者，被寄托某物的人，也通過物締結(jié)了債，并對(duì)寄托之訴承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樗簿头颠€他所收受的物承擔(dān)責(zé)任……”;I.3.14.4：“接受質(zhì)物的債權(quán)人也通過物締結(jié)了債，因?yàn)樗鶕?jù)抵押之訴就他所接受的物本身的返還承擔(dān)責(zé)任……”

問題是，在后古典時(shí)期，無名合同是否是要物合同？在后羅馬法的時(shí)代，在中世紀(jì)的《布拉克羅格斯民法》中，要物合同被認(rèn)為是在締結(jié)債時(shí)介入了物的合同。它區(qū)分為兩類，一類為有名要物合同，一類為無名要物合同。又如皮亞琴蒂諾為解釋無名合同也具有債的效力，嘗試將無名合同中的以給付換給付、以給付換做歸為要物合同，使無名合同因?yàn)榻桓段锒蔀榇┮潞喖s，和要物合同一樣具有債的效力。后來阿佐認(rèn)為物的介入是無名合同的債衣，明顯受到其影響。緊接著，阿佐的解釋被阿庫修斯最大程度地繼受了。直到巴托魯斯時(shí)代，理論上才開始區(qū)分要物合同與涉及物的介入的無名合同。〔40 〕那么，在羅馬法的后古典時(shí)期，無名合同是否要物合同的子項(xiàng)？

阿蘭喬-魯易茲認(rèn)為優(yōu)士丁尼法并沒有將無名合同劃歸要物合同的種類。因?yàn)閮?yōu)士丁尼認(rèn)為在無名合同中只有一方當(dāng)事人已履行才產(chǎn)生債，即履行是他方負(fù)債的原因。優(yōu)士丁尼沒有注意到無名合同與要物合同結(jié)構(gòu)的一致性，評(píng)注法學(xué)家彌補(bǔ)了這一缺陷，認(rèn)為無名合同接近要物合同。〔41 〕此言有理。但彭梵得走得更遠(yuǎn)。他認(rèn)為早在古典法時(shí)期以前，就存在要物之債，要物合同的名稱產(chǎn)生于“物”，其一般概念是物被借出后應(yīng)當(dāng)原物返還。希臘學(xué)派或優(yōu)士丁尼法的編纂者改變了這種債的產(chǎn)生基礎(chǔ)，纂改了其概念，把它理解為因給某物而成立的合同。即便不涉及返還義務(wù)，〔42 〕在優(yōu)士丁尼法中無名合同是要物合同類型的擴(kuò)大?！?3 〕碧昂蒂同樣向前邁了一步，認(rèn)為無名合同是要物之債的進(jìn)一步發(fā)展。〔44 〕我們還可以舉出格羅索的例子?！?5 〕

但如果無名合同在優(yōu)士丁尼原始文獻(xiàn)中被視為要物合同，就應(yīng)該有這樣兩種可能：其一，能夠在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》或者《學(xué)說匯纂》涉及要物合同的片段中找到它們的影子。但事實(shí)上，無論I.3，14還是D.44，7，1，3-6，〔46 〕都沒有提無名合同。其二，能夠從優(yōu)士丁尼的原始文獻(xiàn)找到一般地處理它們的片段。但事實(shí)上，正如彭梵得自己所說，無名合同并沒有表示其特點(diǎn)的稱謂，各個(gè)合同也沒有得到通俗的名稱，而是被以迂回的方式加以表述?！?7 〕優(yōu)士丁尼的原始文獻(xiàn)在談?wù)摕o名合同的具體類型時(shí)，實(shí)際上遵循了古典法時(shí)期的交易類型模式化。比如D.19，3談?wù)摰氖切屑o(jì)，〔48 〕行紀(jì)中也涉及給物，但法學(xué)家談?wù)摰氖切屑o(jì)究竟是買賣、租賃還是委托，根本與要物合同無關(guān)。D.19，4談?wù)摰氖腔ヒ祝?9 〕互易中當(dāng)然也涉及給物，但法學(xué)家沒有將互易歸為要物合同，而是根據(jù)阿里斯托的學(xué)說將它歸為新的交易類型（D.2，14，7，2）?！?0 〕優(yōu)士丁尼時(shí)期只是確立了一項(xiàng)一般規(guī)則，沒有自己名稱的新的交易類型，只要一方履行就受法律保護(hù)。因此，彭梵得的這句話可以接受：“無名合同看起來像是對(duì)要物合同的履行和一般化適用，但其債因不同。” 〔51 〕正因?yàn)樗鼈兊膫虿煌?，無論如何都無法想象無名合同是要物合同。

既然如此，我們可以確定地講要物合同在后古典時(shí)期的進(jìn)展表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是羅馬帝國西部的通俗法學(xué)將它縮減為消費(fèi)借貸，二是羅馬帝國東部的拜占庭大師保持了古典時(shí)期的成果，要物合同仍包括四種。很明顯，對(duì)何謂要物合同中的詞素“物”而言，第一個(gè)方面不會(huì)為理解第二個(gè)方面中的“物”造成障礙。

所以至此如果用一句話來整體上概括羅馬法上古典時(shí)期、后古典時(shí)期要物合同類型的演進(jìn)，可以這樣講，要物合同（要物之債）是以消費(fèi)借貸為模型建立起來的，消費(fèi)借貸是要物合同的模本，非債清償、使用借貸、寄托、質(zhì)押均可以與消費(fèi)借貸類比，都是因?yàn)槠浒l(fā)生債的效力系于物的給予。只不過消費(fèi)借貸是本義上的，非債清償與其他三者都是非本義上的。在合同的層面上，其他三種非本義的要物合同均完全是以物之給為判斷標(biāo)準(zhǔn)吸納進(jìn)來的。消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托、質(zhì)押統(tǒng)一于它們均通過物而將債締結(jié)，所謂通過物即指交付物。因?yàn)槲镉山o付人交付，所以才產(chǎn)生債，從而產(chǎn)生受領(lǐng)人的返還義務(wù)，此方乃要物合同的本質(zhì)。

結(jié) ?語

歷史地看，羅馬法文本從未傳遞出要物合同還包括以完成其他給付為類型的種類，此思想似乎源于中世紀(jì)以來理論家在解釋無名合同何以取得約束力時(shí)對(duì)要物合同的比擬與類推。羅馬法文本中的要物合同類型集中在交付物這一敏感詞匯之上——要物合同通過交付物而成立，但其類型在古典時(shí)期和后古典時(shí)期的搖擺并未透露出要物合同類型在成立要素層面的泛化思考。

在以羅馬法的要物合同理論為淵源的具有代表性的外國民事立法中，《法國民法典》的模式有著巨大影響。其要物合同立法的行文通常以交付起筆，以強(qiáng)調(diào)受領(lǐng)人的返還義務(wù)落筆。在當(dāng)今的民事立法上，即使界定要物合同的外國民法典比如《智利民法典》、《阿根廷民法典》也從未把以完成其他給付作為思考對(duì)象。

之所以如此，原因有三：其一，將無名合同比擬為要物合同來解釋其約束力已無任何理論意義。其二，要物合同以交付為發(fā)生債的效力的根據(jù)，是古典法時(shí)期訴訟法上舉證責(zé)任分配要求的實(shí)體法投射。其三，除了前述無名合同，完成其他給付合同方成立的要物合同類型在現(xiàn)實(shí)中尚難以想見。

就我國的要物合同立法而言，建議廢棄那種認(rèn)為要物合同的類型還包括以完成其他給付為合同成立要件的種類的錯(cuò)誤主張，沿襲羅馬法古例，以交付物方產(chǎn)生債的效力為要物合同的理論硬核。如此選擇，既遵循了法律傳統(tǒng)文化，也是與我國現(xiàn)行的要物合同立法積累相一致的，有如我國《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。

鑒于從理論上看，要物合同是以交付物而成立的合同，所以應(yīng)肯定我國《物權(quán)法》在剔除現(xiàn)行法律中不合乎傳統(tǒng)理論的規(guī)范的努力——廢除《擔(dān)保法》第64條第2款的規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同以質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)“生效”，而在《物權(quán)法》中新表述為“設(shè)立質(zhì)權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同”（第210條），“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立”（第212條）。并在將來修訂法律時(shí)繼續(xù)剔除現(xiàn)行法中就要物合同的立法模式仍保留的要物合同成立或生效的“雙軌制”：（1）將《合同法》第210條所規(guī)定的“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”中的“生效”一詞改為“成立”;（2）將《擔(dān)保法》第90條所規(guī)定的定金合同自實(shí)際交付定金之日起“生效”中的“生效”一詞改為“成立”。