周園

內容摘要：投資者與國家間的投資爭端仲裁機制近幾年來飽受缺乏合法性及透明度的指責，法庭之友的介入無疑是一劑良藥。隨著仲裁庭對法庭之友的接受度逐年增加，越來越多的法庭之友積極活躍在投資爭端仲裁的舞臺上，呈現(xiàn)一片欣欣向榮的發(fā)展趨勢。由于缺乏統(tǒng)一標準，各仲裁庭就是否允許法庭之友參與仲裁及其參與的范圍時作出的實踐也大相徑庭。當仲裁庭考量是否將法庭之友參與權從提交書面意見擴展到其他權利，主要考慮潛在的法庭之友是否對仲裁存在重大利益，次要的影響因素還有法庭之友的參與是否可以提高裁決質量，以及該貢獻和更廣泛的參與權的牽連關系。盡管擴大法庭之友的參與權面臨一定風險，但它有助于兼顧傳統(tǒng)的投資仲裁特色及提高其合法性，在兩者間做出了恰當?shù)钠胶狻?/p>

關鍵詞：法庭之友 投資仲裁 ICSID NAFTA

引 ?言

法庭之友（Amicus Curiae）是指對案件中的疑難法律問題陳述意見并善意提醒法院某些法律問題的臨時法律顧問或者協(xié)助法庭解決問題的人。〔1 〕國際投資仲裁 〔2 〕中最具有代表性的NAFTA仲裁和ICSID仲裁通過實踐逐漸接受了法庭之友制度。法庭之友的身影雖然頻頻出現(xiàn)在近年來的國際投資爭端解決中并獲得一定的成功，但其介入的程度主要還是取決于仲裁庭的態(tài)度，即法庭之友以第三人身份參與國際投資仲裁依舊取決于個案情況?！? 〕ICISD與UNCITRAL為了進一步提高仲裁透明度而修訂了其仲裁規(guī)則，其中就包括了增加法庭之友的參與。隨著這些舉措的出臺及仲裁庭對法庭之友的認可度增加，法庭之友這一角色在新的時代背景下有了不同于以往的發(fā)展和改變。筆者通過分析總結2014年以前法庭之友在ICSID仲裁、NAFTA仲裁、UNCITRAL仲裁以及其他關于投資者與國家間爭議解決仲裁中參與的情況，力圖發(fā)現(xiàn)法庭之友在國際投資仲裁機制中出現(xiàn)的新的變化趨勢及其帶來的影響，為現(xiàn)有的仲裁機制如何在保持仲裁的特點與允許第三人介入這一關鍵問題上取得平衡提供論證，即國際仲裁機構亟需為法庭之友的參與制定更為具體的標準，主要包括明確法庭之友參與的條件、形式和程度，以更好的利用法庭之友制度彌補國際投資仲裁透明度的欠缺及司法監(jiān)督的局限性。

一、法庭之友參與國際投資仲裁的典型案例回顧 〔5 〕

法庭之友參與國際商事仲裁的案件類型可依據(jù)可適用的仲裁規(guī)則和同意仲裁的條件大致分為以下三類：第一，依據(jù)BITs的規(guī)定或者《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty）的規(guī)定進行的ICSID仲裁（仲裁規(guī)則為ICSID仲裁規(guī)則）;第二，依據(jù)NAFTA的規(guī)定并采用UNCITRAL仲裁規(guī)則進行的仲裁;第三，不屬于以上兩種類型的其他混合仲裁。

（一）ICSID/BITs仲裁

在這類案件中，共有8個法庭之友參與投資仲裁的案件。第一個案件是Adt v. Bolivia，〔6 〕申請人獲得了玻利維亞供水特許經營權，但遭到了當?shù)鼐用竦姆磳?，申請人只好取消投資項目并訴諸仲裁索賠。一些非政府組織（下文簡稱NGOs）和私人試圖以當事人或法庭之友的身份參與該仲裁。他們要求向仲裁庭提交口頭或書面的意見、出席庭審及獲取所有案件材料。仲裁庭拒絕了他們的請求，認為在沒有獲得當事人同意下“仲裁庭無權賦予此類權利”。

第二個案件是Suez/Vivendi v. Argentina，〔7 〕在這個案件中，申請人的投資利益因為在阿根廷經濟危機爆發(fā)后政府作出的一系列舉措中受害，5個NGOs組織提出了參與庭審、獲取案件材料及發(fā)表意見的請求，仲裁庭以未經當事人同意為由拒絕了他們參與庭審的請求，但批準他們提交意見的請求，仲裁庭給出了批準其提交意見的理由：1.本案爭議合適;2.非當事方以法庭之友參與的條件合適;3.所適用程序中允許接受法庭之友的意見。由于NGOs非常正式得體的提交了意見，獲得了仲裁庭的好感，但拒絕了他們獲取案件材料的請求，因為仲裁庭認為他們已經知曉案件情況。第三個案例是Suez/InterAguas v. Argentina，〔8 〕爭議與第二個案例基本相似，其中一個NGO和3個自然人請求以法庭之友的身份參與庭審、提交口頭或書面意見并獲取案件材料。仲裁庭雖然借鑒了負責第二個案例的仲裁庭的觀點，但拒絕了他們的請求，理由是這些想成為法庭之友的群體“沒有顯示出他們的經驗、技能和洞察力可以幫助仲裁庭”，也沒有提供充分的信息和理由來證明他們符合成為法庭之友的條件。

為了回應第二、第三個案例中仲裁庭不同的作法以及廣受批評的仲裁透明度問題，2006年新修訂的ICISD仲裁規(guī)則專門規(guī)定第三方可有條件的加入仲裁程序，新規(guī)則在這方面最重要的規(guī)定是第37條第2款，仲裁庭可允許第三方在爭議范圍內提出書面意見，在作出相關決定時要考慮以下因素：1.能夠以不同于當事方的立場、專業(yè)的知識技能或敏銳的洞察力作出意見，且該意見將有助于解決案件中的事實或法律問題;2.提交的意見必須在爭議的范圍內;3.對仲裁具有重要利益。此外該規(guī)定還要求提交的意見不得擾亂正常的仲裁程序或給當事人造成不合理的負擔或不公平的待遇。另一個重要的規(guī)定是第32條第2款，其中規(guī)定當事人可投票表決是否允許第三方參與庭審，前提是仲裁庭沒有對此作出決定。首個適用修訂后的ICSID仲裁規(guī)則的案例是Biwater Gauff v. Tanzania，〔9 〕申請人發(fā)起仲裁的原因是坦桑尼亞政府取消了其與申請人兩年前簽訂的供水合同。五個NGOs請求成為法庭之友以便提交書面意見、可以接觸到核心的案件資料、可以參與庭審并提出答辯。仲裁庭引用了新規(guī)則第37（2）的規(guī)定，認為仲裁庭可以從書面意見中受益，所以批準了第一個請求卻拒絕了其他兩個請求，給出的理由是與案件有關的資料均公之于眾和當事人不同意第三人參與庭審。

第五個、第六個案件均依據(jù)《能源憲章條約》的規(guī)定向ICSID提交仲裁，即AES v. Hungary 〔10 〕和Electrabel v. Hungary?！?1 〕在這2起案件中，申請人主張匈牙利政府當前的舉措表明其已經違反了與申請人簽訂的能源購買協(xié)議。歐盟委員會請求參加仲裁，認為這些協(xié)議依照歐共體法案是非法的。盡管歐盟委員會作出的請求是非公開的，仲裁庭均許可其提交書面意見，賦予其法庭之友的身份。第七個案例是Piero Foresti v. South Africa，〔12 〕可以說該案挑戰(zhàn)了南非立法中關于國家擁有礦產資源所有權的規(guī)定，讓私人有機會對舊的權力配置發(fā)起改革。本案中五個NGOs請求成為法庭之友，以便提交書面意見、接觸重要資料及出席庭審并發(fā)表口頭意見的權利。仲裁庭只批準了前兩個權利，拒絕其參加庭審，仲裁庭認為前兩個權利有助于仲裁庭明晰案件爭議及當事人的角色。第八個案例是von Pezold/Border v. Zimbabwe，〔13 〕爭議的問題是津巴布韋針對林木業(yè)投資的行為是否違反了可適用的BITs。1個NGO和四個原住民社群請求提交書面意見，獲取案件資料及參與庭審并答辯，但遭到仲裁庭的拒絕，理由是條件不符合ICSID仲裁規(guī)則第37（2）的規(guī)定。仲裁庭認為該書面意見是關于國際投資和原住民權利的，因與本案爭議不相關而無法幫助仲裁庭更好的處理其中的事實或法律問題，且超出了本案爭議的范圍，這些群體也對本案爭議沒有重大利益。同時，仲裁庭認為依據(jù)第37（2）中第一句話“法庭之友必須獨立于當事人”，其中對“獨立”的判斷標準來源于前述第三個案例Suez/InterAguas v. Argentina（正是該案直接催生了第37（2）的內容），仲裁庭認為本案中的請求人明顯缺乏法庭之友應該具備的獨立性或中立性。

（二）NAFTA/UNCITRAL仲裁

NAFTA/UNCITRAL仲裁是法庭之友參與的第二種類型的仲裁，目前有6個相關案例。第一個案例是Methanex v. U.S，〔14 〕爭議源于加州發(fā)布的一項禁止汽油添加劑規(guī)定，申請人恰好是一個汽油生產商。三個NGO請求成為法庭之友，以便提交書面意見，獲取案件資料，參與庭審并發(fā)表言論。仲裁庭考察了UNCITRAL仲裁規(guī)則第15（1）的規(guī)定，只允許其提交書面意見，因為仲裁規(guī)則第25（4）規(guī)定了不公開審理，當事人也認為仲裁應該保密進行。在該決定作出后不久，負責UPS v. Canada 〔15 〕一案的仲裁庭采取了類似的觀點。申請人抨擊加拿大政府的行為導致其無法公平的進入加拿大郵政服務市場。一個工會和NGO請求以法庭之友身份參加仲裁。仲裁庭依據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則第15（1）的規(guī)定允許其提交書面意見，但依據(jù)第25（4）規(guī)定拒絕其參與庭審，同時也拒絕其獲取案件資料，因為這是需要獲得當事人同意的事項。〔16 〕第三個案例是Glamis Gold v. U.S.，〔17 〕申請人認為加州政府出臺的規(guī)定中要求金屬礦業(yè)公司回填露天礦場并采取有效措施恢復土地至可利用的狀態(tài)，還要保護當?shù)貧v史遺跡等是違反NAFTA的。一些NGO、全國礦業(yè)協(xié)會及當?shù)赜〉诎裁褡褰M織請求以法庭之友身份參加仲裁，仲裁庭援引自由貿易委員會的聲明只批準了其提交書面意見的請求，因為仲裁庭認為只有這個請求可以寬松的處理。第四個案例是Merrill v. Canada，〔18 〕申請人認為加拿大政府只針對哥倫比亞省的私有林場實施原木出口限制已經違反了NAFTA。三個加拿大工會組織申請合并提交書面意見獲得了仲裁庭的許可。第五個案例Grand River v. U.S. 〔19 〕略微特殊，申請人認為美國政府為解決各州與煙草制造商間的訴訟而采取的措施違反了NAFTA，負責該案的仲裁庭收到了首席民族聯(lián)盟主席的來信，盡管該主席在信中支持申請人，但并未請求仲裁庭賦予其法庭之友的地位。仲裁庭依據(jù)自由貿易委員會的聲明，認為這封信與本案沒有直接關系而沒有作出任何處理，而申請人卻認為該信是對其主張的確認和證明，應該被仲裁庭予以采納。最后一個案例是Apotex v. U.S.，〔20 〕仲裁庭參考了美國法院的判決，即減少申請人介入美國抗抑郁劑藥物市場的機會。唯一申請以法庭之友身份介入本案的是一家意大利公司研發(fā)部門下屬的可持續(xù)融資研究中心，該中心請求提交書面意見卻遭到拒絕，仲裁庭給出的理由是該請求不符合聲明中要求的條件，尤其是“該請求既沒有體現(xiàn)與本案相關的任何專業(yè)知識技能和經驗，也沒有體現(xiàn)申請人對仲裁享有重要利益，亦或者特別的公共利益”。

（三）其他類型仲裁

第三種類型涉及法庭之友的仲裁案件有3個。第一個是Eureko v. Slovak Republic，〔21 〕爭議依據(jù)荷蘭——斯洛伐克BIT提交仲裁，仲裁規(guī)則選用UNCITRAL規(guī)則。仲裁庭為確定其對本案是否享有管轄權，在經過當事人同意后邀請了兩個組織提交法庭之友書面意見，一個是BIT締約方荷蘭政府，另一個是歐盟委員會（負責監(jiān)督歐盟境內的法律，以下簡稱“歐委會”）。除書面意見以外，仲裁庭沒有邀請它們以其他形式介入仲裁，也沒有解釋其邀請第三人并接受書面意見的法律依據(jù)，在仲裁庭看來，允許第三人以法庭之友身份介入仲裁具有當事人的同意已經足夠。第二個案例是PacRim v. El Salvador，〔22 〕申請人認為薩爾瓦多意在阻止其開發(fā)金礦資源的規(guī)制措施違反了美國和多米尼加國中美洲自由貿易協(xié)定，仲裁依照ICSID仲裁規(guī)則進行。一些NGO請求合并為一個法庭之友參與仲裁，包括提交書面意見、參與庭審并發(fā)表言論。仲裁庭根據(jù)該自貿協(xié)定和ICSID仲裁規(guī)則的規(guī)定允許其提交共同書面意見，但拒絕了其他要求。第三個案例是Chevron v. Ecuador，〔23 〕仲裁依據(jù)美國與厄瓜多爾BIT發(fā)起但采用UNCITRAL仲裁規(guī)則。申請人主張厄瓜多爾法院就申請人退出石油特許經營后的補償問題展開的司法程序違反了BIT的規(guī)定。兩個NGO申請合并為一個法庭之友參與仲裁，包括提交書面意見、參與庭審并發(fā)表言論以及獲取案件材料，但這些請求均遭到仲裁庭拒絕。仲裁庭認為，第三人參與庭審首先不符合UNCITRAL仲裁規(guī)則第25（4）要求仲裁應不公開進行的規(guī)定，其他要求被拒絕的理由則是仲裁庭認為這些NGO對爭議事項不具有提供意見的能力。

二、法庭之友參與國際投資法仲裁的新趨勢

當法庭之友尋求介入國際投資仲裁時，會引發(fā)仲裁庭重新審視一系列瑣碎而關鍵的問題。例如仲裁的依據(jù)是條約中的哪項條款，仲裁規(guī)則的詳細內容，法庭之友請求的具體范圍以及能給仲裁庭帶來的益處等，其中最主要的問題是為何要賦予一個特定法庭之友參與一個特定仲裁的權利。一旦這些問題分析完畢，即可采用更寬廣的視野判斷法庭之友發(fā)展的總體趨勢，其目前參與的現(xiàn)狀已經凸顯了一些新變化，其中一些變化與法庭之友本身的行為相關，另一些變化與仲裁庭對法庭之友的態(tài)度相關，其余的一些變化與整個國際投資仲裁機制如何包容或應對法庭之友的介入相關。筆者就這些變化一一作出總結。

（一）法庭之友希望更頻繁的參與仲裁

法庭之友愈來愈熱衷于參與仲裁的趨勢是所有新趨勢中最明顯的。從上文的案例回顧不難看出，2008年是一個分水嶺，在此以前共有7個案例與法庭之友相關，而2008年以后共有11個案例是第三人要求以法庭之友的身份介入仲裁，相關案件增長非常明顯。雖然許多個人紛紛以法庭之友身份參與各類型國際投資仲裁，但最引人矚目的法庭之友角色是國際環(huán)境法中心（Center for International Environmental Law，以下簡稱“CIEL”）。CIEL目前尋求參與了五起國際投資仲裁案件，〔24 〕案件中幾乎都關涉到環(huán)境保護或人權保護。CIEL認為投資者積極利用投資規(guī)則的漏洞，通過秘密進行的投資仲裁以犧牲當?shù)丨h(huán)境、安全與人權為代價來獲取賠償。CIEL不斷要求參與投資仲裁的動機在于其組織規(guī)則使然，然而類似于CIEL這樣的大型組織能否獲得法庭之友的地位取決于仲裁產生的結果是否與這些組織的職能或功效有聯(lián)系。

（二）法庭之友的角色不再僅由NGOs獨演

第二個變化趨勢是申請成為法庭之友的組織增多，尤其是一些非NGOs組織試圖成為法庭之友。可以說，正是NGOs開啟了第三人以法庭之友的身份參與投資仲裁的先河。在2008年以前法庭之友介入仲裁的案例中，NGOs參與了6件，其中有4件獲得仲裁庭認可，以至于人們將NGOs視為法庭之友的代名詞。然而隨著法庭之友的認可度和接受度增加，許多其他組織也開始效仿NGOs參與仲裁。其中非NGOs組織申請參與仲裁的第一個案例是Glamis Gold v. United States，該案中全國礦業(yè)協(xié)會作為企業(yè)的代表以及印第安民族組織作為土地權利可能受到仲裁結果影響的當?shù)卦用翊碚埱髤⑴c仲裁。把法庭之友的身份賦予企業(yè)代表或原住民組織的做法在之后的案件中也有發(fā)生。在Merrill & Ring v. Canada一案中，三個加拿大勞工組織要求獲得法庭之友身份;在Grand River v. United States一案中，要求成為法庭之友的是首席民族聯(lián)盟的代表。法庭之友的多元化趨勢已經勢不可擋。在Apotex v. United States一案中，一家咨詢管理公司請求成為法庭之友，該公司聲稱其對申請人在仲裁中主張的風險投資是否屬于“投資”具有專業(yè)的知識和背景。當然，法庭之友權利的賦予也不僅限于非政府性的私人組織，官方或政府組織也同樣可以申請成為法庭之友，法庭之友范圍擴大的典型案例就是歐盟委員會在AES v. Hungary 和Electrabel v. Hungary. 案中順利成為法庭之友參與該仲裁。在Eureko v. Slovak Republic一案中，仲裁庭竟一反常態(tài)，主動要求兩個公共組織提交書面意見，其中一個是歐盟委員會，因為當事人要求得到保護的依據(jù)是兩個歐盟成員國簽訂的BIT， 歐盟委員會的意見顯然可以幫助仲裁庭更好的作出判斷。第二個法庭之友是荷蘭政府，作為爭議所涉BIT的締約國，其作出的解釋也能更好的推動仲裁庭處理本案?？梢哉f該案是一個里程碑式的案件，不僅在于這是已知的第一個仲裁庭主動請求第三人作為法庭之友的案件，也是第一個仲裁庭接受了來自一國政府提交的書面意見的案件。

（三）法庭之友參加多種類型的投資仲裁

ICSID仲裁、NAFTA仲裁及UNCITRAL仲裁是典型且最為知名的投資仲裁類型，也是過去法庭之友唯一參加的仲裁類型。然而，隨著投資仲裁的多元化發(fā)展以及法庭之友參與的積極性提高，越來越多非傳統(tǒng)意義上的投資仲裁中也可以看到法庭之友的身影。目前為止，有四個案例屬于這方面的例證。第一個案例是Pac Rim v. EI Salvador，仲裁的發(fā)起是依據(jù)中美洲與美國和多米尼加自由貿易協(xié)定，仲裁程序采用ICSID仲裁規(guī)則，一些NGOs以法庭之友的身份合并提交了相關書面意見。第二個案例是Chevron v. Ecuador，仲裁依厄瓜多爾與美國簽訂的BIT發(fā)起，采用UNCITRAL仲裁規(guī)則，兩個NGOs申請成為法庭之友。第三個案例是Eureko v. Slovak Republic，仲裁的依據(jù)是荷蘭與斯洛伐克間BIT，采用UNCITRAL仲裁規(guī)則，正如前文所述，仲裁庭邀請歐盟委員會和荷蘭政府作為法庭之友參與仲裁。第四個案例是Apotex v. U.S.，申請人主張美國政府實施的進口限制違反了NAFTA協(xié)議中的國民待遇、最惠國待遇以及最低待遇標準，該案采用ICSID仲裁規(guī)則。值得注意的是，作為第一個已知的法庭之友介入投資仲裁的案例Methanex v. U.S.，仲裁也是依據(jù)NAFTA發(fā)起，采取的是ICSID附加便利仲裁規(guī)則。因此，這些新的案例和實踐表明法庭之友參與的投資仲裁的類型不斷擴大，該趨勢也表明法庭之友變得日益富有經驗和專業(yè)化，尋求加入各種投資仲裁的成功率因此大為提高。

（四）NAFTA仲裁妥善解決了法庭之友參與的障礙

一個非常矚目的變化趨勢是，NAFTA仲裁率先就法庭之友請求的范圍及仲裁庭決定該范圍的程序出臺了相關的規(guī)定，即NAFTA自由貿易委員會（以下簡稱“FTC”）于2003年發(fā)布的聲明中確認了法庭之友有權利向仲裁庭提交書面意見。該聲明是在Methanex v. U.S.以及UPS v. Canada兩個案件后作出的。因為如何確定法庭之友的地位在這兩個案件中成為令仲裁庭棘手的問題。FTC的聲明中為仲裁庭采用何種標準判斷是否接受法庭之友的書面意見給出了指導原則，但并未涉及法庭之友參與庭審的問題。聲明中正式確認法庭之友可以申請向仲裁庭提交書面意見。當仲裁庭決定是否允許第三人提交書面意見時，需考慮以下幾點：1. 提交的意見是否屬于有別于當事人的、富有專業(yè)知識技能和洞察力的全新見解，有助于幫助仲裁庭確定相關事實或法律問題;2. 提交的意見屬于爭議事項的范圍;3. 對該仲裁具有重大利益;4. 該仲裁的標的涉及公共利益。同時，該聲明要求仲裁員在允許第三人提交書面意見時考慮是否會擾亂仲裁的進行、是否會造成當事人不合理的負擔或帶給當事人不公正的后果。盡管該聲明屬于一種“建議”，實踐表明NAFTA仲裁庭非常認真的遵循了該建議。自該聲明發(fā)布以后，不僅仲裁庭嚴格的遵循其內容來處理關于法庭之友的請求，潛在的法庭之友也會根據(jù)聲明的內容評估自己請求的范圍，一般也不會過多要求獲得除提交書面意見以外的其他權利。唯一的例外案件是Grand River v. U.S.， 該案中潛在的法庭之友雖然向仲裁庭提交了書面意見，但并未要求獲得法庭之友的身份，也沒有援引FTC的聲明。FTC的聲明直接促成了NAFTA仲裁庭在決定法庭之友問題上的一致性，潛在的法庭之友也可依該具體的標準判決他們可以參加的爭議類型以及如何準備一份可被仲裁庭接受的法庭之友意見。NAFTA的這種舉措是法庭之友參與仲裁問題中的重大進步，當然也帶來了積極的效果和影響。

（五）仲裁庭對法庭之友的態(tài)度更為寬容

仲裁庭對法庭之友的認可度和接受度增高也是一個趨勢，從歷史的角度來看這一趨勢更加明顯。早期的仲裁庭對法庭之友持懷疑和不信任的態(tài)度，這也對仲裁庭本身帶來了戲劇性的后果。在早期涉及法庭之友的案件中，當負責AdT v. Bolivia一案的仲裁庭拒絕了法庭之友的請求后，外界對該仲裁缺乏透明度的批評甚囂塵上，例如《紐約時報》將ICSID仲裁庭稱為“秘密交易庭”，〔25 〕一些NGOs將其形容為“閉門造車的程序”、“權力過大的極端例子”等?！?6 〕在外界批評和壓力下，仲裁庭開始重新審視法庭之友的價值，逐漸嘗試給予其更多的機會參與仲裁，同時，一些投資條約和仲裁規(guī)則也對法庭之友的參與作出相關規(guī)定。2009年底已知的10個關于法庭之友的案件中只有1件是仲裁庭拒絕法庭之友的請求，其余的9件案例均給予法庭之友不同程序的權利。這些權利均包括提交書面意見的權利，甚至還有一個案件給予法庭之友獲取案件資料的權利。截至2014年，已知的18個關于法庭之友的案例中有11個案例是仲裁庭接受法庭之友的參與。但是，負責Von Pezold v. Zimbabwe案的ICSID仲裁庭打破了這種良好的趨勢，該案中一個NGO及一些土著居民組織希望成為法庭之友，卻遭到仲裁庭的拒絕。仲裁庭給出的理由是這些第三人的參與不僅無法幫助仲裁庭解決與爭議有關的事實或法律問題，他們對仲裁也不具有重大利益。如前所述，這兩點是仲裁庭賦予第三人法庭之友的地位必要的條件。此外，仲裁庭給出的理由還包括 “潛在的法庭之友缺乏獨立性”，依據(jù)是ICSID仲裁規(guī)則第37（2）的第一句話，即法庭之友必須獨立于任何一方當事人，仲裁庭堅持認為該規(guī)定隱含的意思是法庭之友的獨立性必須是顯而易見的，而不是默示或需要推斷的?？梢哉f，仲裁庭對該條規(guī)定的解讀是有史以來最嚴格的，仲裁庭也沒有對“獨立”或“明顯”的含義及判斷標準作出任何解釋，這種做法直接導致潛在的法庭之友處于進退維谷的境地，與爭議一方當事人任何一種或深或淺的接觸都有可能成為其參與仲裁的阻礙。依照仲裁庭的觀點，假如法庭之友對爭議土地的索賠與投資者對同一塊土地的開發(fā)權之間存在關聯(lián)，這也許就是法庭之友缺乏獨立性的證據(jù)。照此解釋，法庭之友為維護自己的利益所作行為極易無法滿足該規(guī)定的“隱含”要求，如果之前的案件中仲裁庭都這持相同的觀點，那么法庭之友恐怕早已遠離仲裁了，這種觀點無疑違反了該規(guī)定的本意。最諷刺的是，第37（2）第3句話與仲裁庭對第一句話的解釋完全矛盾，第3句規(guī)定法庭之友必須要對仲裁具有重要利益。一言以蔽之，Von Pezold v. Zimbabwe案中仲裁庭的決定遠遠背離了仲裁庭此前的實踐，甚至成為阻礙法庭之友發(fā)展的絆腳石，幸好大多數(shù)仲裁庭依舊對法庭之友抱有友好寬容的態(tài)度，也促成法庭之友的良性發(fā)展。

三、法庭之友的新發(fā)展帶來的影響

法庭之友新發(fā)展趨勢迫使仲裁庭思考一系列關于在未來的仲裁中是否及怎樣接受法庭之友的復雜問題。越來越多的法庭之友申請?zhí)嵝蚜酥俨猛ピ谂袛嘟o予第三人法庭之友的地位時是否需要全盤考慮法庭之友與爭議的直接利害關系。在確定法庭之友的性質時，要評估把仲裁參與人擴大到爭議雙方以外的其他人所帶來的利弊。仲裁庭目前要針對法庭之友的類型設定相應的參與條件，主要是制定一套更加具體可操作的標準來指導仲裁庭的相關實踐。

（一）法庭之友所代表的利益的性質

NGOs和其他組織（例如歐盟委員會）均獲得過法庭之友的身份，該趨勢促使仲裁庭考慮是否要將參與仲裁的第三人限定為對仲裁存在重大利益的人，否則無異于擴大了第三人的參與權利。如果增加該限定條件，大多數(shù)NGOs組織因其代表了一種普遍的、抽象的利益而無法成為法庭之友。例如前述案例中有的NGOs代表了人權，公共健康，飲水權等。此時NGOs提交的書面意見本質上是一種“輿論導向”，顯然與仲裁中的主要實體法律問題沒有直接聯(lián)系。而一些政府性組織卻表現(xiàn)出對爭議的重大利益，例如Eureko v. Slovak Republic案中作為法庭之友的歐盟委員會因爭議涉及歐盟境內法律而對爭議具有“重要的、直接的、合法的利益”。在歐盟境內，尤其是涉及競爭法的事項，歐委會扮演了“檢察官”的角色，同時其還經常以法庭之友的身份參與多種國際司法程序，在這方面積累了豐富的經驗，〔27 〕甚至還以法庭之友的身份在美國法院就歐盟競爭法律及政策帶來的影響作出闡釋。〔28 〕因為歐盟所有成員對正確適用歐共體法律具有重大利益。由于歐委會要特別保障歐盟法律在任何場合都得到統(tǒng)一的解釋，一些學者認為歐盟委員會對爭議具有利益的性質使其比NGOs更有必要成為法庭之友。當然這種觀點也有不合理之處，因為歐盟委員會主張的任何違反歐共體法律的行為都要通過歐盟法院的審理，而歐盟法院的審理程序冗長，投資仲裁庭的裁決可能先行作出并與歐共體的法律不一致?！?9 〕同時，ICSID公約要求締約國執(zhí)行ICSID裁決如同執(zhí)行本國法院的最終判決，〔30 〕且關于撤銷裁決的條件極其嚴格，違反公共秩序不能成為締約國不予執(zhí)行裁決的理由?！?1 〕這意味著歐盟成員國可能要執(zhí)行不符合歐盟法的裁決，屆時會出現(xiàn)不執(zhí)行裁決會違反國際法，執(zhí)行裁決又會違反歐共體利益的復雜、矛盾的情形。

（二）法庭之友能為投資仲裁帶來的潛在利益

仲裁庭在考慮是否接受法庭之友時，還需要考慮其能給仲裁帶來的利益。就現(xiàn)有的實踐來看，法庭之友的參與在一定程度上提高了投資仲裁的透明度和裁決的質量，也有益于公共利益。需要指出，NGOs目前的參與還未能對裁決帶來直接的影響，例如Mathanex v. U.S.案的裁決中指出法庭之友提交的書面意見理由充分，但沒有說明他們的觀點對裁決產生任何影響力。就此來看，部分法庭之友很難對促進投資仲裁的透明度或合法性作出貢獻。此外，在一些案件中不全部公開與爭議有關的問題，可以保護當事人的特殊既得利益，例如AES v. Argentine案中，匈牙利政府和投資者都不會主張其合同違反了歐盟關于國家救濟限制的規(guī)定，投資者一方肯定不希望合同被界定為違法而影響其索賠權，東道國一方則因違反其加入的歐盟協(xié)定而承擔責任甚至聲譽受損。因此，歐盟委員會的介入對雙方當事人都沒有實質益處。這正如一枚硬幣的兩面，法庭之友的參與在另外一些情況下卻有助于減少投資仲裁中的賄賂或腐敗問題。投資仲裁中的賄賂問題自World Duty Free v. Kenya 〔32 〕一案后引發(fā)關注，該案中雙方當事人都承認投資者給予肯尼亞前任政府現(xiàn)金賄賂，但雙方均不希望披露此事，法庭之友可以在這種情形下發(fā)揮重要作用。同時，諸如歐盟這樣的超國家組織介入仲裁有助于防止國際法的“碎片化”，使得一種國際法機制下的違法行為得以通過另一種國際法機制受到制裁。有學者認為“投資法的發(fā)展與闡釋應該與國際法保持一致，尤其是人權法、環(huán)境法和WTO法”。〔33 〕Petersmann教授著名的“不同國際條約體系間的碎片化和沖突”論斷 〔34 〕是基于國際層面缺乏協(xié)調性得出的，國家成為各種超國家體系中相沖突規(guī)定的受害者。允許代表超國家組織的群體參與仲裁，有助于幫助仲裁庭辨別不同國際法體系下法律的牽連程度，例如WTO的代表可以幫助仲裁庭在作出的裁決中避免讓東道國負擔與其他國際責任相沖突的義務，以此有效防止國際法的碎片化，保障國際法律體系的發(fā)展“不會成為一種僵硬凌亂的規(guī)則，導致左手不知右手在做什么，而會成為一種統(tǒng)一協(xié)調的整體使得所有分支都能彼此相通”。〔35 〕因此，在大的國際法背景下，法庭之友參與投資仲裁可以帶來許多實質益處。

（三）擴大法庭之友參與權帶來的負面影響

仲裁庭在考慮是否要擴大法庭之友的參與范圍時，必須要評估法庭之友參與可能帶來的負面影響。首先，法庭之友的參與可能增加當事人的負擔（例如費用增加或效率降低）。由于投資仲裁本身就花費不菲，如果允許法庭之友除了提交書面意見外，還可獲取案件資料、參與庭審等，就會直接影響到仲裁效率和當事人花費。更重要的是，此舉還會把仲裁庭變成一種“準法院”，喪失了仲裁最為人稱道的高效、便捷、中立的優(yōu)勢。其次，法庭之友的介入會減損仲裁保密性，例如不利于保護一些重要商業(yè)秘密，即使該問題可以采取法院通常使用的技術手段予以避免，但投資者難以重獲安全感。向法庭之友敞開大門還會使爭議“再政治化”，因為仲裁庭會變成“輿論法庭”，在完全的公共參與下，當事人的索賠請求會遠超本應獲得的賠償額度，還會因爭議細節(jié)公之于帶給當事人更大的壓力，尤其是輿論明顯傾向于一方當事人的情形下，從而減少解決爭議的機會。此外，費用增加、效率延遲、保密性降低及政治化的增加等負面因素會使投資者對投資仲裁機制失去信心，后果是外國直接投資流向東道國（主要是發(fā)展中國家）的比例驟減。

（四）構建法庭之友參與仲裁的標準

目前為止，對法庭之友參與投資仲裁還沒有任何統(tǒng)一的實踐。ICSID新仲裁規(guī)則和FTC聲明是鮮有的試圖就法庭之友的參與制定正式標準的實驗。兩者間相似的規(guī)定是要求仲裁庭考慮法庭之友對仲裁帶來的好處及其是否對仲裁具有重要利益，F(xiàn)TC的聲明中還要求仲裁庭賦予第三人法庭之友的地位時考慮爭議是否涉及公共利益。因此，學者們指責現(xiàn)有的規(guī)定過于片面，有必要進一步規(guī)范或細化法庭之友的參與標準。然而考慮到不同的仲裁規(guī)則和投資機制，建立統(tǒng)一標準較為艱難，以下僅提供一些改進的建議。首先，投資仲裁機制中需要制定一系列明確的指導方針，尤其在UNCITRAL仲裁中，為了區(qū)分投資仲裁和商事仲裁中法庭之友的不同權利，UNCITRAL仲裁規(guī)則中應該說明關于法庭之友的特別規(guī)定是國家為一方當事人的案件中才可適用。〔36 〕盡管不同的投資仲裁機制是獨立的，但會互相借鑒和影響。例如FTC的聲明對ICSID仲裁規(guī)則中關于法庭之友條款的修改產生影響，因此只要一種機制在法庭之友的參與方面作出系統(tǒng)規(guī)定，就會對其他機制帶來交互影響，建立統(tǒng)一的標準便指日可待。其次，制定具體的參與條件，申請成為法庭之友的個人或組織需要滿足這些條件，減少仲裁庭的自由裁量權。例如第三人對仲裁享有重要利益就是賦予其法庭之友身份的條件之一，從仲裁合法性的角度而言，應當賦予第三人相應的地位。當然，對于法庭之友參與仲裁的形式，仲裁庭也可具有適當?shù)淖杂刹昧繖?，例如是否允許提交書面意見，或參與庭審，或獲取案件資料，或發(fā)表口頭意見等。當仲裁庭考量是否將法庭之友參與權從提交書面意見擴展到其他權利，主要考慮潛在的法庭之友是否對仲裁存在重大利益，次要的影響因素還有法庭之友的參與是否可以提高裁決質量以及該貢獻和更廣泛的參與權的牽連關系。同時，具體的條件還需載明法庭之友的參與不能給當事人造成不合理的經濟負擔和仲裁延誤，任何的補充規(guī)定都不能改變仲裁的保密特性，尤其是對商業(yè)秘密的保護。仲裁庭亦有權限制書面意見的長度、口頭發(fā)言的時間及盤問證人的時間等。盡管擴大法庭之友的參與權面臨一定風險，但它有助于兼顧傳統(tǒng)的投資仲裁特色及提高其合法性，在兩者間做出了恰當?shù)钠胶狻?/p>

結 ?語

法庭之友是一把“雙刃劍”。如果沒有用好，可能破壞傳統(tǒng)投資仲裁機制;用得恰當則會提高仲裁的合法性和裁決質量。就目前的發(fā)展趨勢來看，盡管其發(fā)展態(tài)勢良好，并有望在仲裁中獲得更多的權利，但實現(xiàn)這一目標還需要較長的時間。畢竟仲裁庭對法庭之友的接納是有限和有條件的，就已知的18個相關案例中仍有7個案例是仲裁庭拒絕法庭之友介入的。同時，法庭之友目前參與仲裁的權利僅限于提交書面意見，其他方面的請求基本都難以獲得仲裁庭認可。目前的發(fā)展也表明仲裁庭歡迎適格的法庭之友，卻不希望賦予該角色太多的表現(xiàn)空間。法庭之友自身不斷爭取機會在投資仲裁中發(fā)聲，基本上獲得了在仲裁中提交書面意見的權利，并且個案中法庭之友獲得接觸案件資料及參與庭審的權利也成為其擴大參與仲裁范圍的契機。法庭之友參與仲裁的第一個十年中仲裁庭的態(tài)度鐘擺擺向了寬容的方向，接下來的十年仲裁庭的態(tài)度鐘擺是否會順勢偏向寬容的反方向，Von Pezold v. Zimbabwe案似乎透露出這方面的端倪。一旦該案中仲裁庭的觀點得到其他仲裁庭的認可和效仿，即使法庭之友與爭議一方當事人有微弱的、難以避免的聯(lián)系，也會成為仲裁庭拒絕其參與的理由，那么前文中指出的法庭之友新的發(fā)展趨勢需要進行重新的審視。一言以蔽之，法庭之友全面參與投資仲裁道阻且長。