宋錫祥

內(nèi)容摘要：TPP商標(biāo)權(quán)條文經(jīng)過2011年草案和2013年8月的調(diào)整和修改已初具規(guī)模并逐步成熟，特點更加鮮明。新草案進(jìn)一步充實了執(zhí)法部分的內(nèi)容，設(shè)置多元化侵權(quán)賠償制度，設(shè)立較為苛嚴(yán)的邊境措施，適度降低商標(biāo)侵權(quán)的入刑要件，力求執(zhí)法程序公平與效率的平衡。面對TPP草案的最新變化，除了審視其與我國《商標(biāo)法》之間存在的差距與不足之外，有必要采取相應(yīng)的法律對策與應(yīng)對措施，積極與利益相近的TPP成員國建立專門溝通機(jī)制，促使草案的有關(guān)條文朝著符合我國利益的方向轉(zhuǎn)變，保留或健全與TPP協(xié)議的法律相銜接的過渡規(guī)則體系，充實和完善投資者和政府間爭端解決的國內(nèi)機(jī)制，使糾紛盡可能地在本國內(nèi)用盡當(dāng)?shù)匦姓葷?jì)手段加以解決。

關(guān)鍵詞：TPP草案 馳名商標(biāo) 地理標(biāo)志 邊境措施 國際窮竭

經(jīng)過多輪談判并綜合各談判國意見，《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定》（以下簡稱TPP）的焦點章節(jié)——知識產(chǎn)權(quán)章節(jié) 〔1 〕于2013年8月基本成型，整個草案于當(dāng)年11月13日通過維基解密予以披露并公之于眾。這份最新的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的草案遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于2011年5月公布的美國版的草案。由于在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域各國有自己的利益訴求，其暴露的利益分歧十分突出，尤其是美國，往往以最極端的方式維護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益并堅持本國立場與態(tài)度，因而新草案中有關(guān)商標(biāo)權(quán)的規(guī)定引起國際社會和國內(nèi)專家、學(xué)者的密切關(guān)注，并著手開始進(jìn)行跟蹤研究和探討。

雖然在涉及商標(biāo)問題的很多方面對美國版草案予以了充實和修正，但在可注冊商標(biāo)的客體認(rèn)定，對馳名商標(biāo)的保護(hù)水平，商標(biāo)侵權(quán)的法律推定、地理標(biāo)志的保護(hù)以及商標(biāo)權(quán)執(zhí)法等問題上，新的草案依然引起了很大爭議。筆者將逐一梳理這些焦點議題、論證其合理性并評估其中所涉及的利益關(guān)系，并結(jié)合我國《商標(biāo)法》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行比較分析，找出其存在的差距與不足，提出我國的應(yīng)對法律措施與對策。

一、TPP商標(biāo)權(quán)條文由雛形向成熟的方向轉(zhuǎn)變

早在2002年，智利、新加坡、新西蘭三國領(lǐng)導(dǎo)人在當(dāng)年的第10次亞太經(jīng)濟(jì)合作組織領(lǐng)導(dǎo)人非正式峰會期間倡議發(fā)起TPP的談判，旨在提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作的自由開放度。這產(chǎn)生了重大影響。

TPP中涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)內(nèi)容十分寬泛，涉及了專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志等領(lǐng)域，覆蓋了邊境執(zhí)法、民事和行政執(zhí)法、刑事執(zhí)法、數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等各個層面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施。而且，TPP對強(qiáng)化權(quán)利人利益保護(hù)的意圖十分明顯。TPP力圖突破可授予專利權(quán)的客體保護(hù)范圍，明確規(guī)定各締約方應(yīng)規(guī)定“動植物、人體和動物的診斷、治療和外科手術(shù)方法可以授予發(fā)明專利權(quán)”等。TPP還力圖延長有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，如延長“作品、表演或錄音制品的保護(hù)期限”，將音樂版權(quán)保護(hù)延長至作者有生之年加死后70年等。TPP中提出了要將知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步提高。在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的相關(guān)章節(jié)內(nèi)容中，可以清晰地看到《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱ACTA）的影子，有些方面甚至超越了ACTA的規(guī)定，但更加苛嚴(yán)。

一直以來，主導(dǎo)TPP準(zhǔn)入談判的美國提出要將TPP打造成21世紀(jì)自由貿(mào)易區(qū)的典范，僅2011年版的知識產(chǎn)權(quán)一章，內(nèi)容就長達(dá)38頁，它將眾多知識產(chǎn)權(quán)國際公約與有關(guān)國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相結(jié)合，詳細(xì)規(guī)定了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)客體的管理和執(zhí)法保護(hù)內(nèi)容。在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的一般原則上，要求締約方不能以執(zhí)法資源有限為由不履行TPP規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法義務(wù)。在民事執(zhí)法上，在進(jìn)行侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為賠償數(shù)額計算時，賦予了權(quán)利人極大的主動性。在刑事執(zhí)法上，進(jìn)一步降低了刑事處罰門檻。與其他章節(jié)的談判所取得的進(jìn)展相比，由于美國提出了一些最具爭議的問題，知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的磋商舉步維艱、進(jìn)展緩慢。

2011年3月4日，在美國再次宣布加入TPP談判一年零四個月之后，一份關(guān)于其中關(guān)鍵議題——知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的完整草案通過網(wǎng)絡(luò)泄露出來。雖然這僅是一份由美國商界聯(lián)盟起草并供美國代表談判使用的草案，只代表一家之言，但由于美國在這次談判中的主導(dǎo)作用，國際上對這份草案給予了極大關(guān)注。尤其是在談判各國內(nèi)部，從學(xué)者、政客、非政府組織到普通民眾，都紛紛表達(dá)了自己對于這份草案和整個TPP談判的態(tài)度。

這份來自美國商界的草案顯然更偏向于維護(hù)美國公司的商業(yè)利益，因而在其他國家，甚至美國國內(nèi)的非商業(yè)領(lǐng)域，反對的聲音都成為主流。草案繼承了之前因遭到各國唾棄而付諸東流的ACTA大部分內(nèi)容，并對《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS）確定的許多規(guī)則作了顛覆性改變。它將加入眾多的知識產(chǎn)權(quán)國際公約與TPP的未來生效捆綁在一起，尤其是在執(zhí)法問題上設(shè)立了嚴(yán)厲的侵權(quán)制裁措施和極低的入刑門檻。它要求給予醫(yī)藥品以特殊而優(yōu)厚的專利權(quán)保護(hù)，對地理標(biāo)志的保護(hù)盡其所能予以淡化，并極大地延長了著作權(quán)的保護(hù)期限，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)利用也作了苛刻的限制，并試圖引入對平行進(jìn)口的禁止條款。所有這些突破知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)傳統(tǒng)秩序并明顯偏向于權(quán)利持有者的規(guī)則都在挑戰(zhàn)其他談判參與國的底限。澳大利亞商界人士認(rèn)為，近乎苛刻的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上限制了自由貿(mào)易的發(fā)展。據(jù)澳大利亞外交貿(mào)易部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，澳大利亞近兩年從美國的進(jìn)口穩(wěn)步上升，而同期對美國出口卻頻頻受阻，并抱怨說：“我們的糖無法出口，牛羊肉的出口受到拖延，還被迫改變了藥品讓利計劃。貿(mào)易協(xié)定直接改變了一個國家的醫(yī)藥政策還是第一次。這種改變使我們更難控制新藥的價格上漲，而且按照新藥品政策生產(chǎn)出來的藥并不比原來的藥品好?！迸c此同時，新西蘭互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心公布了一份聚焦版權(quán)和執(zhí)法的意見書，也批評了美國在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的提議。該建議書稱：“我們不支持一份超出TRIPS義務(wù)的《協(xié)定》，我們將支持一份給新西蘭帶來純利益的《協(xié)定》，而這樣的《協(xié)定》本身要支持一個開放的互聯(lián)網(wǎng)，并能通過擴(kuò)展，進(jìn)而支持更廣大的互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)?！比毡久耖g協(xié)會呼吁，目前缺少對日本加入TPP有利的證明，政府此舉操之過急。由前農(nóng)林水產(chǎn)大臣山田正彥發(fā)起的多黨派議員組成的《協(xié)定》慎重思考會，已成為國會中反對政府加入TPP的重要力量。他們認(rèn)為，不僅僅是農(nóng)林水產(chǎn)業(yè)，TPP還將在醫(yī)療、藥品許可、食品安全標(biāo)準(zhǔn)等多個領(lǐng)域?qū)裆钤斐删薮笥绊憽?yán)重的分歧擺在TPP談判國面前，也注定了拉開帷幕的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)談判不會一帆風(fēng)順，美國版草案的通過勢必會遭受重重阻力。

就是在這樣的復(fù)雜背景下，又經(jīng)過了兩年多的時間，在2013年11月13日，一份經(jīng)過十多輪談判角逐，涵蓋所有談判國意見的最新知識產(chǎn)權(quán)草案才得以通過維斯解密向公眾曝光。這份來自當(dāng)年8月24日至30日第19輪TPP部長級談判的知識產(chǎn)權(quán)部分草案（以下簡稱“草案”），由于建立在各國談判意見基礎(chǔ)之上，這份新的草案顯然更稱得上是一份成型的TPP知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)草案?？紤]到美國一位貿(mào)易官員關(guān)于TPP談判已經(jīng)進(jìn)入收尾階段的表態(tài)，〔2 〕這次新泄露出來的草案反映了未來將會實施的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的大部分內(nèi)容，因此也更具有跟蹤研究和關(guān)注的學(xué)術(shù)價值。

通過比較，可以清楚地看出，新的草案確實在很多方面相對于舊版草案有了實質(zhì)性的變化。例如，最新草案明確了知識產(chǎn)權(quán)國際窮竭原則的正當(dāng)?shù)匚?對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際合作提出了具體要求;設(shè)立專章強(qiáng)調(diào)對工業(yè)設(shè)計和地理標(biāo)志的保護(hù);對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)要求納入了其他談判國更趨于溫和的建議;等等。但總體來說，這份草案依然具有一定的前瞻性和顯著的突破性，并沿襲了大部分的美國版草案內(nèi)容。如果有朝一日將其付諸實施，這勢必會對現(xiàn)有國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系造成巨大的影響和沖擊。原草案總共有38頁，而新的草案卻長達(dá)95頁，涵蓋了九個部分和兩個附件。之所以篇幅大為增加，一是相比原草案，新增了章節(jié)的目標(biāo)、國際合作、國際權(quán)利窮竭等新的內(nèi)容;二是由于在許多具體問題上，各談判國都發(fā)表了自己的意見并被記錄于文本之中，無論是個別措辭的表述，還是某條條款的整體內(nèi)容均有所變化，尤其是將自己贊同或反對的態(tài)度與認(rèn)為合適的替代選擇均集中反映于草案之中。

具體來說，在商標(biāo)權(quán)部分與美國版草案間的差異上，主要體現(xiàn)在以下幾個方面，一是將地理標(biāo)志從商標(biāo)中脫離出來作為一種獨立的對象予以保護(hù);二是增加了商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域國際權(quán)利窮竭的單獨規(guī)定;三是提出增加一個包括各成員國被全體接受為可保護(hù)地理標(biāo)志的清單。此外，個別條款還提出了對集體商標(biāo)和同音異義地理標(biāo)志的保護(hù)等，不一而足。綜觀所有涉及商標(biāo)權(quán)有關(guān)利益的條文，不難發(fā)現(xiàn)，它既有美國主導(dǎo)的立法理念貫穿于文本始終，又體現(xiàn)了其他經(jīng)濟(jì)情況差異較大國家的積極爭取自己的利益訴求。

二、TPP有關(guān)商標(biāo)權(quán)條文的特點評析

TPP有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)草案由原先的38頁增至目前的95頁，其中商標(biāo)權(quán)的實體和程序部分也作了相應(yīng)的擴(kuò)大，條文內(nèi)容更加厚實、具體，并具有實際可操作性。對此，筆者將結(jié)合其與知識產(chǎn)權(quán)條約相關(guān)內(nèi)容和中外法律規(guī)定間的差異，并從我國立場出發(fā)，對商標(biāo)權(quán)部分敏感規(guī)則的具體內(nèi)容作詳細(xì)論述，歸納和提煉出新草案所具有的特色。

（一）聲音、氣味列入可注冊商標(biāo)的客體

關(guān)于可注冊商標(biāo)的形式和范圍，由九個國家共同提出的Article C.1規(guī)定，商標(biāo)不得僅因不具有可視性而被拒絕注冊，也不應(yīng)由于構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志是聲音或氣味而被拒絕注冊。這就意味著TPP將聲音、氣味納入構(gòu)成商標(biāo)的組合范圍，突破了TRIPS規(guī)定的僅限于圖像、文字、數(shù)字等標(biāo)志可以構(gòu)成商品的藩籬，縮小了拒絕商標(biāo)申請的理由，大大擴(kuò)展了商標(biāo)申請的成功率，進(jìn)一步豐富了商標(biāo)的種類，為申請人申請注冊商標(biāo)提供多樣化的選擇。然而，在這一問題上，談判國之間存有不盡相同的觀點。

越南、文萊和墨西哥對由章節(jié)統(tǒng)一要求排斥商標(biāo)的可視性作為可注冊的必要條件持反對態(tài)度。其認(rèn)為，氣味或聲音商標(biāo)的注冊是否納入商標(biāo)的注冊范圍可由各國自主定奪。智利、加拿大、馬來西亞并不反對由章節(jié)將氣味商標(biāo)納入可注冊商標(biāo)的范圍之中，但這些國家和墨西哥都認(rèn)為不可視商標(biāo)的可注冊性應(yīng)聽便于各國自主決定。日本作為發(fā)達(dá)國家并不贊成氣味商標(biāo)的可注冊性，但它對聲音商標(biāo)列入可注冊商標(biāo)種類還是持肯定態(tài)度。

美國之所以在全球范圍內(nèi)推廣此類新型商標(biāo)的形式，就在于其在聲音和氣味商標(biāo)的保護(hù)上走在世界的前列，通過TPP可以更充分體現(xiàn)美國的利益訴求。

從以往美國所簽訂的其他國際協(xié)定中涉及知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容來看，對于一些可能與成員國國內(nèi)法明顯相左的實質(zhì)問題的規(guī)定，如果在原則性或根本利益上與別國并不存在分歧，最終都會被協(xié)定的其他它成員國所接受。只是國內(nèi)法需要先作相應(yīng)的修改和調(diào)整，而這需要有一個漸進(jìn)的過程。也許這一條規(guī)定在最終文本中會被一條內(nèi)容相近的建議性規(guī)則所取代。

目前，盡管全國人大常委會于2013年12月30日關(guān)于修改《商標(biāo)法》的決定中，充實了可以申請注冊為商標(biāo)的構(gòu)成要素，增加聲音在一定條件下可以申請注冊為商標(biāo)的規(guī)定，即將第8條修改為：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！钡?014年5月1日起實施的新《商標(biāo)法》并不允許氣味商標(biāo)的注冊，如果我國今后加入TPP，現(xiàn)行立法勢必與TPP有關(guān)氣味商標(biāo)的注冊規(guī)定不相吻合。隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，高新技術(shù)手段日新月異，商業(yè)創(chuàng)意層出不窮。如何讓更多的元素加入商標(biāo)注冊構(gòu)成要素之中，不斷擴(kuò)大可以申請注冊的構(gòu)成要素的范圍。這既符合商標(biāo)使用的實際需要，也反映了國際商標(biāo)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。因此，我國在條件具備、時機(jī)成熟時，有必要接受氣味商標(biāo)的注冊，并在《商標(biāo)法》中增列相應(yīng)的條款，這樣有助于更多樣的元素加入商標(biāo)注冊構(gòu)成要素之中。同時，也有助于充分發(fā)揮商標(biāo)在開拓國內(nèi)外市場的潛力，進(jìn)一步提升商標(biāo)的應(yīng)有價值和功能，以取得更大的經(jīng)濟(jì)和社會效益。

（二）強(qiáng)化對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度

由于馳名商標(biāo)能夠帶來超常的經(jīng)濟(jì)利益，它們已成為仿冒者的眾矢之的。TRIPS協(xié)議明確要求各國在法律或行政法規(guī)中明文保護(hù)馳名商標(biāo)。關(guān)于馳名商標(biāo)，TPP原草案規(guī)定“不能僅因缺乏以下條件而被拒絕注冊為馳名商標(biāo)：（a）注冊;（b）記載在馳名列表之中;（c）曾被承認(rèn)為馳名但被拒絕注冊為馳名商標(biāo)”。除此之外，TPP第2.7條注釋5規(guī)定，“判斷商標(biāo)是否馳名不必要求其聲譽(yù)超出相關(guān)商品或服務(wù)領(lǐng)域的公共范圍”，這構(gòu)成了對TRIPS第16.3條規(guī)定的僅考慮“相關(guān)部門的公共范圍”規(guī)定的補(bǔ)充?！? 〕

新草案規(guī)定，無論是否在成員國國內(nèi)注冊，保護(hù)范圍都應(yīng)擴(kuò)展至不相同或不相類似的產(chǎn)品或服務(wù)。對于“馳名”的界定，除日本與秘魯之外的10個國家都認(rèn)為：不必要求對其知曉的“相關(guān)公眾”的范圍超過通常從事與馳名商標(biāo)相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)方面交易的公眾。這一規(guī)定不僅與WIPO（世界知識產(chǎn)權(quán)國際組織）《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》中的界定標(biāo)準(zhǔn)保持了一致，而且也與NAFTA和美韓自貿(mào)協(xié)定的有關(guān)條款內(nèi)容相符合。考慮到之前訂立的國際或區(qū)域條約所積累的良好經(jīng)驗，加之各談判參與國的高度認(rèn)可，人們有理由相信，上述Article C.5的前3款內(nèi)容的規(guī)定將被較完整地保留下來。

雖然我國現(xiàn)行法律也給予馳名商標(biāo)超過《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，但尚未承認(rèn)未注冊馳名商標(biāo)的跨界保護(hù)。筆者認(rèn)為，馳名商標(biāo)獲得保護(hù)的關(guān)鍵在于“馳名”，而不是是否注冊?！榜Y名”本身已經(jīng)足以彌補(bǔ)未注冊可能存在的弊端。對于需要認(rèn)證的其他問題，可以在個案中采取舉證責(zé)任分配的方式，由雙方證明并通過公正的程序予以解決。目前，我國亦曾出現(xiàn)過本國馳名商標(biāo)在海外被搶注的案例。早在2004年，海信集團(tuán)歷時6年，方以50萬歐元的價格，從西門子手中贖回被搶注的“HiSense”商標(biāo)，“英雄”、“大白兔”和“長虹”等品牌也曾經(jīng)歷過在國外被搶注的遭遇。為了順應(yīng)商標(biāo)保護(hù)國際立法發(fā)展趨勢，承認(rèn)未注冊商標(biāo)的跨界保護(hù)，亦符合本國利益。

另外，關(guān)于“相關(guān)公眾”的界定，盡管我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》作了多次修改，但依舊未能填補(bǔ)這一空白。而2009年5月1日生效的最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條卻規(guī)定：“原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)或者企業(yè)名稱的”，法院應(yīng)當(dāng)考慮“該馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)或者企業(yè)名稱的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度”。將馳名商標(biāo)所對應(yīng)的相關(guān)公眾范圍擴(kuò)大到不相同或近似商品的范圍，不僅與保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟及世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會于1999年9月通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》不相吻合，也會使審判的結(jié)果增加更多的隨意性和不確定性。

（三）對商標(biāo)侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置由原來的普通商標(biāo)擴(kuò)大到地理標(biāo)志

商標(biāo)侵權(quán)的舉證責(zé)任分配對于當(dāng)事人雙方及侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定至關(guān)重要。在混淆性認(rèn)定的舉證責(zé)任倒置方面，TPP擴(kuò)大了對象的適用范圍。條款A(yù)rticle C.3規(guī)定，無論普通商標(biāo)還是地理標(biāo)志，必須先推定會導(dǎo)致混淆，再由涉嫌侵犯商標(biāo)權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。這一點與很多國家的現(xiàn)行法律規(guī)定完全不同，也不同于TRIPS第16.1條中有限的舉證責(zé)任倒置對象適用范圍。目前，世界上多數(shù)國家均規(guī)定，除了酒類產(chǎn)品特有的侵權(quán)證明規(guī)則之外，一般由權(quán)利持有人對涉訴商標(biāo)導(dǎo)致的混淆結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任。

我國新修改的《商標(biāo)法》在需要實施舉證責(zé)任倒置情形的規(guī)定上，保留了以往對銷售商品侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)不知情時，銷售者應(yīng)對商品的合法取得承擔(dān)舉證責(zé)任并說明提供者的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上又有所突破。在確定賠償數(shù)額上，同樣引入了舉證責(zé)任倒置原則。新《商標(biāo)法》第63條規(guī)定，人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。然而對于被訴商品存在混淆的事實，依然由權(quán)利持有人負(fù)舉證責(zé)任。但并沒有將舉證責(zé)任倒置擴(kuò)及于地理標(biāo)志。

（四）弱化商標(biāo)使用許可備案制度的效力

條款A(yù)rticle C.10是關(guān)于商標(biāo)使用許可備案效力的條文。該條規(guī)定，任何成員國不得要求以商標(biāo)許可的備案：（a）確立許可使用本身的效力;（b）在商標(biāo)權(quán)持有人提起的侵權(quán)糾紛處理程序中，作為被許可人享有進(jìn)入程序權(quán)利的條件或通過程序獲得對已經(jīng)許可使用商標(biāo)的侵權(quán)賠償?shù)臈l件;（c）在關(guān)于商標(biāo)獲取、維持和執(zhí)行的程序中，被視作商標(biāo)持有人被許可使用商標(biāo)的條件。

談判參與國沒有對該條（a）項提出反對意見，〔4 〕對于（b）項和（c）項，贊成和反對的國家各占半數(shù)。草案的規(guī)定與我國的法律法規(guī)也存在齟齬。我國新《商標(biāo)法》對于商標(biāo)使用許可合同的效力規(guī)定作了一定改動，由備案生效改為備案才能對抗善意第三人。在《商標(biāo)法實施條例（修訂草案）》中也作了相應(yīng)的變動。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19條也規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同的備案只具有對抗第三人的效力。這些便意味著我國已經(jīng)承認(rèn)合同本身效力的產(chǎn)生不受備案影響。這一點與TPP規(guī)定一致。然而，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》和《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》有關(guān)規(guī)定，在司法或行政程序中，依然需要當(dāng)事人提交備案材料作為商標(biāo)注冊人許可他人使用商標(biāo)的證據(jù)。如果該條規(guī)則被整體保留，那么，對于有意加入TPP的我國來說，也是對商標(biāo)權(quán)糾紛司法和行政處理程序不小的挑戰(zhàn)。

（五）商標(biāo)權(quán)國際窮竭尚存爭議

Article C.11規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的國際窮竭原則。權(quán)利窮竭原則是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域平衡私人與社會利益的關(guān)鍵原則，又分為國內(nèi)權(quán)利用盡和國際權(quán)利用盡。一般各國都承認(rèn)商標(biāo)權(quán)的“國內(nèi)權(quán)利用盡”，〔5 〕即帶有商標(biāo)的產(chǎn)品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人銷售或許可他人銷售而投入市場后，其進(jìn)一步流通不再受商標(biāo)權(quán)人控制，理論上也不允許權(quán)利持有人對同一客體兩次主張同一權(quán)利。因此，草案中只對國際權(quán)利用盡作了明確規(guī)定，而且分別在一般規(guī)定、商標(biāo)權(quán)、專利和著作權(quán)部分，都設(shè)置了相應(yīng)的規(guī)定。這三個部分的規(guī)定，在措辭上都使用了“The Parties are encouraged to establish”的字眼，這說明在章節(jié)中統(tǒng)一確立該原則在所有成員國內(nèi)適用問題，依然存在障礙。美國、日本和澳大利亞是持極力反對態(tài)度的三個發(fā)達(dá)國家，但各國理應(yīng)有權(quán)在本國國內(nèi)保留這一規(guī)則的適用。草案關(guān)于支持各成員國建立商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的國際權(quán)利用盡原則的規(guī)定遭到了美國和日本的反對。這一條實際上體現(xiàn)了反對國與其他國家間關(guān)于權(quán)利持有者私人利益與社會利益平衡的博弈。TRIPS在權(quán)利用盡問題上采取了回避的態(tài)度，TPP的草案對此作了比較明確的規(guī)定，符合當(dāng)前發(fā)展中國家的利益，是一種頗有價值的改變。

雖然我國《商標(biāo)法》中沒有明確規(guī)定，但在實踐中，我國也默許了商標(biāo)權(quán)的國內(nèi)權(quán)利用盡。但對于國際權(quán)利用盡，我國的態(tài)度并不明確。典型的案件有“米其林輪胎案”?！? 〕在該案判決中，法庭判定“該產(chǎn)品未經(jīng)原告許可和質(zhì)量認(rèn)證即在中國境內(nèi)銷售。由于這種產(chǎn)品我國境內(nèi)的銷售已屬違法，且可能存在性能和安全隱患，破壞了原告商標(biāo)保證商品質(zhì)量和商品提供者信譽(yù)的作用，對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)已造成實際損害，兩被告的銷售行為，屬于侵犯原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為”。法院的判斷依據(jù)不僅在于平行進(jìn)口本身即構(gòu)成侵權(quán)，同時也強(qiáng)調(diào)進(jìn)口產(chǎn)品與國內(nèi)銷售的涉案商標(biāo)對應(yīng)商品存在實質(zhì)的不同，會破壞原告商譽(yù)。不同于之前的“力士香皂案”和“AN’GE牌服裝案”。這起案件是第一件直接對平行進(jìn)口行為本身是否侵犯商標(biāo)權(quán)作出判斷的案例。但此案也有一定的特殊性，即進(jìn)口商品與國內(nèi)銷售的同一商標(biāo)下產(chǎn)品存在差異。像這樣的情況，屬于商標(biāo)權(quán)平行進(jìn)口中的“實質(zhì)性差異例外”，對于此類情形平行進(jìn)口的禁止在國際上被普遍接受。但對于產(chǎn)品無實質(zhì)差異時的“授權(quán)型”、“同出一源型”或“自己投放型”平行進(jìn)口是否亦屬被禁止的情況，則沒有合適的判例作參照。在美國，“同出一源型”和“授權(quán)型”亦屬于被禁止的平行進(jìn)口，但自己或關(guān)聯(lián)企業(yè)在海外投放，又通過進(jìn)一步流通回到本土的平行進(jìn)口，倘若沒有實質(zhì)性差異，則被允許?！? 〕或許正是由于平行進(jìn)口類型多樣、問題復(fù)雜且各國規(guī)定大相徑庭，才引起美、日等國反對在TPP中作出統(tǒng)一規(guī)定。從吸取他國的立法經(jīng)驗出發(fā)，我國不妨亦對平行進(jìn)口采取區(qū)別對待的做法。如果以商標(biāo)本身作為辨別同類產(chǎn)品之間品質(zhì)差異的方式是成立的，這勢必會淪為榨取消費者剩余價值的工具，以此評判商標(biāo)平行進(jìn)口的行為標(biāo)準(zhǔn)，故不利于對消費者的保護(hù)，有必要在立法上予以禁止。也就是說，對于“有實質(zhì)差異型”的平行進(jìn)口，應(yīng)當(dāng)禁止。如果對于“授權(quán)型”和“同出一源型”等雖由第三方進(jìn)口，其商標(biāo)權(quán)是合法取得，且與國內(nèi)使用同一商標(biāo)的產(chǎn)品不存在實質(zhì)差異，不會影響該國消費者已經(jīng)建立起來的對于產(chǎn)品本身的品質(zhì)認(rèn)知的平行進(jìn)口，則可適用國際權(quán)利用盡原則而不予禁止。為了防止平行進(jìn)口可能會給國內(nèi)經(jīng)銷商帶來較大損失，我們完全可以通過簽訂貿(mào)易合同的方式賦予其“獨家經(jīng)營權(quán)”，這樣做則是有效的保護(hù)國內(nèi)經(jīng)銷商的方法。

（六）對地理標(biāo)志的保護(hù)有所淡化

此前泄露的美國版知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)中，有關(guān)地理標(biāo)志的規(guī)定被并入商標(biāo)這一章節(jié)中。美國雖然希望加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，但卻弱化了對地理標(biāo)志的保護(hù)。在新草案中，地理標(biāo)志雖被作為單獨的第四章來規(guī)定，保護(hù)力度有所加強(qiáng)。但在很多地方仍保留了美國方面保護(hù)淡化的意圖。比如，Article D.3規(guī)定，地理標(biāo)志既可以納入獨立的法律體系保護(hù)，也可以在商標(biāo)法體系之下予以保護(hù)。該條還規(guī)定，各成員國應(yīng)制定程序允許至少出于如下三方面的理由，〔8 〕使利益相關(guān)者反對對地理標(biāo)志的保護(hù)或認(rèn)可，并且允許保護(hù)或認(rèn)可被認(rèn)定無效并拒絕，或者取消：〔9 〕第一，地理標(biāo)志容易導(dǎo)致與成員國當(dāng)?shù)叵惹暗纳埔庾曰蛭礇Q申請混淆;第二，地理標(biāo)志容易導(dǎo)致與先前已經(jīng)獲得成員國法律提供的權(quán)利保護(hù)的商標(biāo)或地理標(biāo)志間的混淆;第三，地理標(biāo)志是所對應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)的通常名稱在成員國當(dāng)?shù)毓灿谜Z中的習(xí)慣稱謂。結(jié)合該條款之下的腳注和之前第三章第3條的規(guī)定，這就意味著，如果之前有與地理標(biāo)志相同或類似的商標(biāo)已經(jīng)注冊或者即使未注冊，但是被認(rèn)為“馳名”，那么地理標(biāo)志的保護(hù)就會受到限制。

雖然規(guī)則確定，對于特定地理環(huán)境下出產(chǎn)的葡萄酒和烈酒實施的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)遵循TRIPS第23條的規(guī)定。即無需以造成混淆、誤導(dǎo)或構(gòu)成《巴黎公約》第10條的不正當(dāng)競爭行為作為必要條件，但對于其它地理標(biāo)志的保護(hù)，則無需考慮產(chǎn)品的原產(chǎn)地是否與標(biāo)志的地理區(qū)域一致的規(guī)定則引起很大爭議。智利、秘魯、越南、馬來西亞和加拿大堅持對其他產(chǎn)品也應(yīng)考慮標(biāo)志的區(qū)域是否與實際原產(chǎn)地一致。但美國則認(rèn)為沒有必要對于其他地理標(biāo)志的保護(hù)超過TRIPS協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)。

Article D.12是關(guān)于同音異義地理標(biāo)志的保護(hù)，新西蘭、智利、越南、馬來西亞、文萊、新加坡和墨西哥提出應(yīng)當(dāng)給予平等保護(hù)，且采取適當(dāng)?shù)拇胧┍阌趯嵺`中將不同商標(biāo)加以區(qū)別。這一規(guī)則遭到秘魯、美國和澳大利亞的反對，之前的TRIPS協(xié)議中也有類似規(guī)定，但只限于葡萄酒產(chǎn)品，〔10 〕草案中納入的這一條款顯然超過了TRIPS的標(biāo)準(zhǔn)。

越南談判代表提出，如果地理標(biāo)志通過使用獲得了足夠的顯著性，那么即使沒有被注冊為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)，也可以獲得等同于商標(biāo)的保護(hù)。由于這可能導(dǎo)致地理標(biāo)志在未注冊的情況下也可能獲得商標(biāo)的保護(hù)地位，大大增加了執(zhí)法或司法保護(hù)的成本和難度，遭到了除加拿大和馬來西亞以外的各國反對。

該談判代表（指越南）還提出，地理標(biāo)志（或其他描述產(chǎn)品或服務(wù)的標(biāo)志）的使用只要不產(chǎn)生混淆就不受之前的已經(jīng)注冊商標(biāo)的妨礙，這一點遭到了除墨西哥外其他所有國家的反對。

有趣的是，智利甚至提出要將指示皮斯科酒的地理標(biāo)志“Pisco”只能由產(chǎn)于智利或秘魯?shù)漠a(chǎn)品使用作為規(guī)則列入草案之中。由于WIPO對皮斯科酒的國籍國為秘魯早有定論，這一提議遭到其他所有國家的反對。

智利、新加坡、文萊和墨西哥談判代表還提出，為草案添加一個附件，列明各成員國認(rèn)可的地理標(biāo)志，并應(yīng)得到其他成員國的承認(rèn)和保護(hù)。雖然可以更好地保護(hù)各國的地理標(biāo)志，但這一提議遭到澳大利亞、秘魯、美國、新西蘭、加拿大和日本的反對。對于涉及如此多國家的地理標(biāo)志，在此前的知識產(chǎn)權(quán)多邊條約或公約中亦屬罕見，僅存在于有限的雙邊協(xié)定之中。因此，一些成員國可能更傾向于對地理標(biāo)志的認(rèn)可由各自的有權(quán)機(jī)構(gòu)作進(jìn)一步甄別，尤其是智利和秘魯之間，甚至對已經(jīng)預(yù)列入附件清單的產(chǎn)品的歸屬存在爭議的前提下，這一附件被列入最終文本的可能性不大。

相比之下，我國將地理標(biāo)志的保護(hù)納入證明商標(biāo)或集體商標(biāo)的范疇。即使是葡萄酒和烈性酒，也必須先經(jīng)過登記方可予以保護(hù)。這種先認(rèn)可后保護(hù)的模式，本質(zhì)上與TPP多數(shù)國家的態(tài)度趨于一致。

但不同的是，我國對于地理商標(biāo)的保護(hù)力度，與TRIPS保持一致，只是對酒類產(chǎn)品采取更高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，對于同音同形異義地理標(biāo)志的區(qū)別與平等保護(hù)也只限于葡萄酒產(chǎn)品，這與現(xiàn)有的草案條文相異。此外，對于之前已經(jīng)被注冊為普通商標(biāo)或被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的商品，在我國依然可以被當(dāng)?shù)氐牟煌黧w注冊為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)，這也與草案文本相左。最后，由于只對注冊為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)的地理標(biāo)志實施商標(biāo)法保護(hù)，且我國法律規(guī)定國內(nèi)地名中，除有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分以及已經(jīng)注冊使用的商標(biāo)外，只排斥縣級以上的地名被注冊為商標(biāo)，而很多具有保護(hù)價值的地理標(biāo)志所對應(yīng)的地區(qū)都在縣級以下，因此顯然不利于我國給予地理標(biāo)志符合TRIPS和其他國際公約的要求的保護(hù)，也不同于草案條款A(yù)rticle C.2以及Article D.4所體現(xiàn)的條款意旨。這方面有待進(jìn)一步改善。

三、TPP草案執(zhí)法部分對商標(biāo)權(quán)保護(hù)的影響

對于高標(biāo)準(zhǔn)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)條文的設(shè)置，如果缺乏程序上的保障和強(qiáng)有力的執(zhí)法手段作為后盾，再好的實體條款也是無法落到實處的。有鑒于此，新草案無疑加大了執(zhí)法的力度。概括起來，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）力求執(zhí)法程序公平與效率的平衡

長達(dá)18頁的執(zhí)法部分從其中的第1條開始就對執(zhí)法的程序的公平與效率提出要求。“遲到的正義非正義”，Article H.1即要求程序的實施不可妨礙合法貿(mào)易的正常進(jìn)行，避免權(quán)利濫用，確保成本的經(jīng)濟(jì)性和效率。多處條款也在措辭上使用“迅速”、“立即”、“及時”或“一段合理的時間”的字眼。雖然強(qiáng)調(diào)程序上的公正，得到各成員國普遍贊同，但同時也對各國，尤其是發(fā)展中國家的執(zhí)法能力提出了要求。就我國而言，如果有意加入TPP，那么在各章節(jié)都會有所體現(xiàn)的程序公正理念，必然會對此構(gòu)成不小的挑戰(zhàn)。而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，尤其是海關(guān)部門貨物通關(guān)、邊境措施等工作的效率不盡如人意，也亟待進(jìn)一步提升。

（二）設(shè)置多元化侵權(quán)賠償制度

Article H.1要求判定侵權(quán)人提供的賠償應(yīng)能阻止侵權(quán)甚至遏制未來的侵權(quán)。Article H.4.X的規(guī)定，敦促各國在商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)的民事程序方面，至少應(yīng)當(dāng)建立可由權(quán)利人在其與包括利潤在內(nèi)的實際損失賠償間任選的法定賠償制，并鼓勵在此基礎(chǔ)上再建立懲罰性賠償制。法定賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)足以彌補(bǔ)權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失并能遏制未來的侵權(quán)。對于懲罰性賠償?shù)慕?，除要考慮行為本身的性質(zhì)外，也要考慮遏制未來類似侵權(quán)行為的需要。

目前，在商標(biāo)侵權(quán)賠償問題上，各國的認(rèn)識基本上是趨同的，這就意味著各成員國就此很可能取得共識，并體現(xiàn)在最終文本的條文之中。

草案規(guī)定在賠償范圍方面失之寬泛且加重非惡意侵權(quán)人負(fù)擔(dān)，在賠償方式上，給予權(quán)利人選擇的自由。由于商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)所對應(yīng)的產(chǎn)品擁有絕對定價權(quán)，尤其是馳名商標(biāo)品牌，在發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間并無與國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展整體水平相適應(yīng)的價格差，草案的規(guī)定無疑會加重發(fā)展中國家產(chǎn)品使用者與經(jīng)營者的潛在經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

目前我國的知識產(chǎn)權(quán)賠償制度與許多發(fā)展中國家的立法傾向趨于一致，原則上是以彌補(bǔ)權(quán)利人的損失為主要目的，同時適當(dāng)引入了法定賠償制，似乎缺乏對賠償懲罰警示功能的考慮，但具體到商標(biāo)領(lǐng)域，在《商標(biāo)法》第63條，亦規(guī)定對情節(jié)嚴(yán)重的惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，可以在實際損失的一倍以上三倍以下范圍內(nèi)確定賠償數(shù)額。與TPP草案相比，我國法律仍然以補(bǔ)償原則為主，并不傾向擴(kuò)張商標(biāo)權(quán)人的獲償水平。因而，關(guān)于侵權(quán)賠償制度方面的規(guī)定，也是草案與我國知識產(chǎn)權(quán)制度存在的實質(zhì)性差異之一。

（三）設(shè)立較為苛嚴(yán)的邊境措施

草案的Article H.6規(guī)定了對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法邊境措施的具體要求，存在強(qiáng)化邊境執(zhí)法措施的傾向，主要體現(xiàn)在三個方面：其一，條款規(guī)定，只要貨物有侵權(quán)之嫌，即達(dá)到了實施邊境措施的門檻標(biāo)準(zhǔn)，無需初步證據(jù)（其實在當(dāng)事人申請啟動邊境措施的情形下是需要的。因為Article H.6.1的規(guī)定與TRIPS第52條規(guī)定較為一致，但由于TPP首次提出政府有關(guān)部門可依職權(quán)啟動邊境措施，而關(guān)于這一問題TRIPS沒有任何規(guī)定，因此TPP中的Article H.6.4出現(xiàn)職權(quán)部門可對有合理懷疑的貨物采取邊境措施的規(guī)定，不僅可以說是無初步證據(jù)要求，而且也當(dāng)然是之前TRIPS中不曾出現(xiàn)的）。其二，條款要求，除申請人申請外，各國有權(quán)部門也可依職權(quán)啟動邊境措施，腳注231更是明確指出“依職權(quán)”就是無需任何正式申請或表面證據(jù)。其三，該條款指出，應(yīng)當(dāng)給予進(jìn)口與出口的雙向邊境執(zhí)法措施保護(hù)。

從內(nèi)容來看，草案延續(xù)了ACTA第16條中的規(guī)定，但與TRIPS第51條、第52條規(guī)定大相徑庭。而且，無論是邊境措施還是司法當(dāng)局實施的臨時措施，TRIPS都不曾向成員國施加將出口產(chǎn)品列為對象的義務(wù)，而對這兩種措施，草案都有新的突破。

上述三個方面雖然都體現(xiàn)了草案與以往國際條約或各國法律之間的差異，但對于前兩點差異，談判國似乎已經(jīng)形成了較為一致的認(rèn)識。首先，談判國并沒有對邊境措施的無證據(jù)啟動要求提出反對意見，只有新西蘭、越南和墨西哥三國對海關(guān)可依職權(quán)啟動邊境措施持否定態(tài)度。因此，這兩個特點被最終保留下來的可能性極大。至于雙向保護(hù)問題，馬來西亞、智利、澳大利亞、秘魯、文萊極力反對依職權(quán)啟動對進(jìn)口產(chǎn)品的邊境措施。所以，幾乎可以確定，在這三個方面，最終文本都會對傳統(tǒng)條約有所突破。

當(dāng)前，我國《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的有關(guān)規(guī)定與TRIPS協(xié)議相吻合，僅要求貨物的保留，需有侵權(quán)證明文件和申請書即可，因而與TPP草案規(guī)定相異。但在提供進(jìn)出口雙向保護(hù)方面，依據(jù)《海關(guān)法》、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》和海關(guān)部門規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，采取了與草案相同的認(rèn)可態(tài)度。但草案在執(zhí)法邊境措施方面有了顯著的跨越性創(chuàng)設(shè)，卻可能傷及無辜的貿(mào)易商利益，甚至誘使權(quán)利濫用。因此，依筆者之見，我國不應(yīng)貿(mào)然改變現(xiàn)有制度模式，在提供雙向保護(hù)的同時，在其他兩點上也應(yīng)繼續(xù)保持與TRIPS的一致性。即使未來加入TPP，也只可采取審慎的改良措施。

（四）適度降低商標(biāo)侵權(quán)的入刑要件

草案Article H.7規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事制裁問題。就這部分內(nèi)容而言，美國顯然自成一派地在各方面都提出了對侵權(quán)者最嚴(yán)厲的刑事制裁要求，其他各國的立場或多或少地與美國的態(tài)度存在差異。但在這份以美國為主導(dǎo)制定的協(xié)定中，該國的極端立場顯然也會對草案所涉商標(biāo)權(quán)執(zhí)法利益產(chǎn)生顯著沖擊。

歸結(jié)起來，該條內(nèi)容似乎可從三個方面進(jìn)行剖析：首先，第1款規(guī)定刑事制裁僅應(yīng)施加于形成商業(yè)規(guī)模的故意侵權(quán)行為，所有談判參與國未對此提出反對意見。其次，在第2款中，美國、澳大利亞、新加坡和秘魯均提出，在此范圍下的侵權(quán)行為包括“沒有直接或間接獲利動機(jī)的明顯故意行為”和“以獲取商業(yè)優(yōu)勢和私人 〔11 〕營利為目的的故意侵權(quán)行為”，其余七國對此提出反對。美國還參照其國內(nèi)《版權(quán)法》的立法思路，提出后者中的營利包括“獲取或期望獲取任何具有價值的東西”?！?2 〕第2款第2段同時規(guī)定，各成員國應(yīng)該對假冒商標(biāo)產(chǎn)品或盜版產(chǎn)品 〔13 〕故意的商業(yè)進(jìn)出口 〔14 〕行為給予刑事制裁，在對應(yīng)的腳注237中，美國和加拿大共同提出，成員方可以通過對產(chǎn)品分發(fā)所采取的措施，滿足他們在此條要求下的刑事打擊盜版產(chǎn)品進(jìn)出口的義務(wù)。日本則提出替代方案，要求滿足這方面的義務(wù)，成員國至少應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定仿冒和盜版商品的商業(yè)領(lǐng)域分發(fā)、銷售或標(biāo)價出售行為是應(yīng)當(dāng)施加刑事制裁的不法行為。再次，由美國提出的第3款規(guī)定，一些商標(biāo)法領(lǐng)域典型的混淆行為，即使并非出于故意，也應(yīng)當(dāng)被施以刑事制裁。其他所有談判方都對此提出反對意見。最后，該條文的第6款還要求各成員國規(guī)定對協(xié)助或教唆侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的刑事責(zé)任。

與ACTA的有關(guān)規(guī)定相比，我們可以從該條文中看到ACTA的影子。首先，筆者發(fā)現(xiàn)，該條規(guī)則在多個方面修訂或延續(xù)了ACTA第23條的內(nèi)容。比如，在“商業(yè)規(guī)模”的界定上，ACTA第23條規(guī)定“具有商業(yè)規(guī)模的行為至少包括那些出于直接或間接經(jīng)濟(jì)或商業(yè)利益而實施的商業(yè)行為”，ACTA的規(guī)定因為過于寬泛而飽受批評。草案對此規(guī)定得較為具體，但“沒有直接或間接獲利動機(jī)”的字眼卻顯得更加嚴(yán)厲，何為“明顯故意”，又缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)。再如，腳注237中，日本提出的替代方案實際上就是ACTA中的腳注9的內(nèi)容，但美國和加拿大共同提出的更有可能被采用的規(guī)定，則更具有彈性。第6款的規(guī)定與ACTA第23條第4款實質(zhì)上相同。事實上，整個草案也在多個方面全部或部分繼承了死而不僵的ACTA的理念。其次，令人詬病的是，該條除了上文提到的關(guān)于“商業(yè)規(guī)?！钡慕缍?，不僅完全延續(xù)了ACTA對“量”的大小的無視（TRIPS第61條中“商業(yè)規(guī)?！钡慕缍ㄒ獙α康拇笮』虺潭燃右钥疾?，已經(jīng)在中美WTO知識產(chǎn)權(quán)爭端的專家組報告中被確認(rèn)和接受），并比之更為苛刻之外，甚至對于某些行為，也缺乏主觀故意的入刑條件，這將會引起國際輿論的一片憤然。再者，草案的第6款規(guī)定實際上牽扯了間接侵權(quán)的入刑問題。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的規(guī)定，一般國家，包括美國國內(nèi)的判例法亦要求須以明知行為的知識產(chǎn)權(quán)違法性為要件。然而，草案卻沒有對主觀要件作出明確規(guī)定，這可能導(dǎo)致一些對所涉交易的對方行為甚至是產(chǎn)品本身違法性不知情者入刑（如注冊商標(biāo)的制造商和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等）。值得一提的是，目前我國亦存在對于間接侵權(quán)行為的界定模糊問題。因此，適當(dāng)借鑒他國立法予以完善，頗為必要。

總體來看，該條文所體現(xiàn)的嚴(yán)厲的刑事措施和較低的入刑門檻，可能與美國刑法整體嚴(yán)而不厲，牽涉面較廣有關(guān)，但也反映了美國國內(nèi)長久以來形成的對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)偏向于權(quán)利人對商業(yè)利益的追求的制度傳統(tǒng)。單是通過這一條文，不難發(fā)現(xiàn)，雖然有12個國家參與談判，但TPP知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)依然由美國主導(dǎo)制定，并帶有美國商標(biāo)法律制度的烙印。

四、我國的應(yīng)對措施與對策

應(yīng)該說，我國《商標(biāo)法》經(jīng)過三次修改后，對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)已躋身于世界前列。比如我國對于商標(biāo)侵權(quán)適當(dāng)?shù)匾肓藨土P賠償制，同時無論是司法還是執(zhí)法，都給予了商標(biāo)權(quán)進(jìn)出口雙向的邊境措施保護(hù)，對于商標(biāo)權(quán)的間接侵權(quán)也納入規(guī)制范圍。誠然，現(xiàn)有立法與TPP草案還是存在一些差異，正如上文所述，其中一些差異甚至需要我們審慎對待，避免因屈服于TPP帶來的壓力而妥協(xié)?！爸褐耍賾?zhàn)不殆”。我們唯有先了解和熟悉草案與本國法制情況，洞悉具體問題上的差異與涉及的利益需要，才有可能在采取應(yīng)對措施時，避免我國國家及其公民利益受損。筆者就此提出如下有針對性的建議和具體設(shè)想：

（一）與利益相近的TPP成員國建立專門溝通機(jī)制

眾所周知，美國主導(dǎo)和控制的TPP談判并不希望看到中國作為談判國的身影出現(xiàn)，并想方設(shè)法將中國排除于TPP之外，但并非所有TPP國家都期望中國被拒之門外，中國也不可能永遠(yuǎn)站在TPP門外。對于與中國相鄰的國家來說，接納中國的加入，相比于拒絕，顯然能帶來更多的利益和好處。這一點，美國也十分清楚。這也為我國與一些TPP國家建立溝通機(jī)制打下了基礎(chǔ)。這些國家與我國在許多重要的知識產(chǎn)權(quán)議題上有著共同的利益訴求，并能互通有無，這也使得我國關(guān)于TPP知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的一些建議轉(zhuǎn)換為談判國的意志成為可能。雖然知識產(chǎn)權(quán)談判接近尾聲但畢竟尚未塵埃落定?，F(xiàn)有草案仍有變數(shù)，并有較大的修改空間和余地。憑借草案泄漏之機(jī)，我們完全可以認(rèn)真分析其中存在的我國與TPP國家的認(rèn)識上的偏差以及與這些國家的內(nèi)部利益分歧，通過與利益相似國開展平等對話機(jī)制，促使現(xiàn)有草案朝著符合我國利益的方向轉(zhuǎn)變，亦不失為切實可行的策略。

（二）積極打造更適宜本國和本地區(qū)特點的區(qū)域FTA

對于亞太國家而言，TPP最為誘人的福利是其貿(mào)易和投資市場準(zhǔn)入限制的松綁和進(jìn)一步開放。十多個談判國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r各異，參差不齊，即使參與討價還價的談判行列之中，卻難掩在具體問題上的紛爭和巨大分歧。有些問題，至少當(dāng)前依然沒有找到較好的解決方法，卻橫亙在談判國之間，成為影響TPP建立的實質(zhì)性障礙。對于發(fā)展中國家而言，既享受到相互間的貿(mào)易優(yōu)惠，同時在其他存在國情差異的問題上，包括投資開放領(lǐng)域，盡可能地避免妥協(xié)，或許是較為理想的FTA模式。但對于發(fā)達(dá)國家來說，它們則希望貿(mào)易自由，關(guān)稅減免的同時，若能在投資、服務(wù)業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域獲取更大收益，才更能滿足它們對一份成功FTA的追求。利益差別越大，利益需求方面博弈的最優(yōu)解就越難得出并實現(xiàn)。相反，如果幾個國家間的利益訴求比較一致，比如，都希望在某些貿(mào)易領(lǐng)域更加開放，并在如服務(wù)或投資的一些領(lǐng)域都需要保持一定的市場準(zhǔn)入限制，那么，對于利益狀況如此相近的幾個區(qū)域鄰國之間，顯然更容易達(dá)成一個高效益的FTA。

中國的優(yōu)勢就在于，對許多TPP國家來說，與中國之間的利益差異顯然要比與美國之間差異更小。甚至于，假設(shè)這次TPP談判是由中國主導(dǎo)，將美國排斥在外，可能TPP草案的版本內(nèi)容就大不一樣，對于許多國家來講，它們能從中國這個世界第一貨物貿(mào)易大國所獲得的福利往往要多于從美國得到的好處。通過TPP知識產(chǎn)權(quán)談判所泄露出來的多份文件，無疑帶有濃厚的美版色彩，而美國重返亞太和實施亞太再平衡戰(zhàn)略就是最好的例證。

無論是中國，還是部分已經(jīng)加入或亟待加入TPP的亞太區(qū)國家而言，都期待著能建立相互間的零關(guān)稅和更開放的FTA。對于它們和中國來說，都可以通過逐一與中國建立FTA的方式抵消因TPP而可能帶來的利益減損。筆者建言，不妨在加入TPP之前甚至加入后的一段時間，亦積極推進(jìn)其他FTA的創(chuàng)立以作權(quán)宜平衡。而正在推進(jìn)的中日韓三國FTA談判，就是在此方面邁出的堅實一步。

（三）保留或健全與TPP進(jìn)行法律銜接的過渡規(guī)則體系

世界上大多數(shù)國際條約都不會要求各國在加入時在制度體系上完全與條約內(nèi)容一致。設(shè)立這樣的強(qiáng)制義務(wù)，既缺乏可操作性，也會影響條約的地位、效力和權(quán)威。TPP既然旨在成為一份于亞太地區(qū)取代WTO重要職能并成為面向21世紀(jì)具有深遠(yuǎn)影響力的新一代FTA，亦莫能外。這也是TPP設(shè)立專門的規(guī)制一致性章節(jié)的原因，其目的不是在談判階段就解決所有問題，在協(xié)議生效之時就使各國國內(nèi)法與其內(nèi)容完全一致，而是促使各成員國在加入之后繼續(xù)為實現(xiàn)規(guī)制一致性而努力?？疾熘氨慌兜囊?guī)制一致性章節(jié)，就會發(fā)現(xiàn)很多條文內(nèi)容都反映了對各主權(quán)國和暫時存在的國內(nèi)規(guī)定與協(xié)議差異的理解與寬容。比如《規(guī)制一致性》章節(jié)條款A(yù)rticle X.1就在第2款提出條約義務(wù)的履行要考慮各成員國分擔(dān)、建立和實施監(jiān)管的重點等涉及國家主權(quán)問題。而條款A(yù)rticle X.3第7款也顯示出讓成員國有充裕的衡量本國監(jiān)管方式、發(fā)展情況和遵循國內(nèi)法并適當(dāng)作出協(xié)調(diào)和改變的時間表之意向。同時，考慮到各國不同的地區(qū)與中央權(quán)力分配之間的差異，該章節(jié)也將調(diào)整的規(guī)制措施重點確定為中央政府層面上。總而言之，協(xié)議給予了各成員國寬裕的履行條約義務(wù)的過渡條件，這也是某些發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家都愿意參與談判的重要基礎(chǔ)。

如果我國加入了TPP，亦會適用TPP過渡期的時間安排表。這也就意味著我國可以適度保留行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋或政府政策文件中的緩沖條款，以抵消TPP在較短時期內(nèi)適用所帶來的影響。比如，TPP知識產(chǎn)權(quán)草案要求海關(guān)在實施邊境保全措施時，只要貨物有侵權(quán)嫌疑，就應(yīng)依權(quán)利人要求采取措施。這樣的規(guī)定如果直接被照搬適用，不僅不符合中國國情，而且未必能實現(xiàn)公平正義。然而，如果我國在加入TPP的同時，亦保留《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第13條，申請啟動邊境措施的申請書內(nèi)容的規(guī)定，可以較好地抵消其負(fù)面影響。事實上，如果將此條款視為保持規(guī)制一致性的細(xì)化措施，亦十分合理，并不存在未來與TPP或國內(nèi)上位法可能產(chǎn)生的矛盾。但需要特別關(guān)注是，緩沖條款的存在，無論如何都不能與上位法、或同等效力的規(guī)范性文件以及條約本身的規(guī)定相抵觸。否則，在TPP爭端解決機(jī)制和政策審查機(jī)制之下，將會使國家規(guī)制的一致性陷入被動局面，甚至?xí)p損從條約中獲得的利益。

此外，不僅是全國性法律、法規(guī)可以保留或設(shè)立明確且沒有沖突的緩沖條款，而且各地政府部門也可以適當(dāng)保留與TPP不同的規(guī)定。即使是像單一制國家，如我國部分地方也享有一定程度的立法權(quán)限，以保持與全國性的立法存在某種差異。通過對TPP規(guī)制的一致性章節(jié)之考察，不難發(fā)現(xiàn)，我國地方立法或規(guī)范性文件的細(xì)微差別是客觀存在的，只要原則上與全國性的立法不相沖突也是允許的。

即使是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)到地方規(guī)范文件的過渡條款的存在，只要保持法律體系整體上的和諧，不與法治的基本原則相違背，就可以在加入TPP后很好地維護(hù)我國國家的利益和保護(hù)我國公民的正當(dāng)利益，對TPP的負(fù)面效應(yīng)發(fā)生顯著的緩沖作用。更何況TPP談判現(xiàn)在依然困難重重，并在困境中緩慢前行，而規(guī)制一致性章節(jié)更是要在談判完成或TPP協(xié)議整體生效4年后才會被正式公布。在此期間，甚至直到最終作好法律上的準(zhǔn)備工作，為加入TPP創(chuàng)造有利的條件時，中國政府還有較充裕時間處理國內(nèi)的法律和相關(guān)政策的沖突問題，從而實現(xiàn)國內(nèi)法與TPP協(xié)議的穩(wěn)步協(xié)調(diào)與順利對接。

（四）充實和完善投資者和政府間爭端解決的國內(nèi)機(jī)制

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（Northern American Free Trade Agreement，簡稱NAFTA）是國際上十分成功的區(qū)域性投資者-東道國爭端解決程序的范例。然而，從1994年建立迄今20年的發(fā)展情況來看，80件左右的案件，不僅沒有使三個國情差異顯著的國家法制體系因此受到較大的沖擊，反而促進(jìn)了這三個國家的投資環(huán)境。然而，與一國政府間漫長的爭端解決過程，也使跨國公司對于仲裁程序的選擇審慎對待。畢竟，如果程序耗時過長，不僅難以彌補(bǔ)已經(jīng)造成的損失，甚至有可能使公司花費更多的成本，得不償失。

目前，TPP投資章節(jié)草案 〔15 〕已經(jīng)向公眾披露。從其內(nèi)容來看，投資者-東道國爭端解決程序的啟動，爭端相關(guān)方應(yīng)該先通過磋商和談判解決爭端，“先用盡國內(nèi)行政救濟(jì)措施”的程序。需要說明的是，這里僅包含用盡行政程序，而不涵蓋法院程序。如果自收到磋商請求后的6個月內(nèi)磋商未果，申請方可提出仲裁。申請人可以為自己的相關(guān)投資利益損害提出仲裁，也可為申訴方擁有或控制的、作為應(yīng)訴方法人的企業(yè)提出仲裁。申訴方應(yīng)在提出仲裁前90天前發(fā)出仲裁意向通知。申訴方也可選擇以下機(jī)構(gòu)選擇仲裁：（1）國際投資爭端解決中心（ICSID）公約及其仲裁程序規(guī)則;（2）ICSID附加規(guī)則;（3）聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁規(guī)則;（4）雙方約定的其他仲裁機(jī)構(gòu)?！?6 〕也就是說，借助于1965年締結(jié)的《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（簡稱《華盛頓公約》），以及在此基礎(chǔ)上建立的解決投資爭議國際中心（簡稱“ICSID中心”）進(jìn)行仲裁，是TPP國家當(dāng)事方與投資方之間的投資爭端解決的主要方法。截至2013年5月21日，《華盛頓公約》）的簽署國已達(dá)158個，其中有149個國家遞交了批準(zhǔn)書，正式成為締約國的成員?！?7 〕

相比于NAFTA，它增加了應(yīng)東道國要求，需要用盡當(dāng)?shù)匦姓葷?jì)的規(guī)則，無疑會進(jìn)一步延長可能的爭端解決時間，這一規(guī)則可能在TPP生效后為成員國政府在與投資者發(fā)生糾紛時會充分利用這一前置程序。但不同的是，TPP下的投資爭端解決仲裁的結(jié)果是對之后此規(guī)則下其他糾紛的解決具有約束力，這可能會使投資者在選擇是否提起國際仲裁時，有了更明確的前端指引，或許會使投資者增強(qiáng)與政府仲裁的信心。

需要指出的是，美國在TPP談判中還極力納入仲裁上訴機(jī)制，審查仲裁庭作出的投資者-國家間爭端解決仲裁裁決的監(jiān)督事宜，應(yīng)對國際投資仲裁機(jī)制出現(xiàn)偏重于保護(hù)私人投資者而忽略東道國利益的傾向。學(xué)術(shù)界對于投資上訴機(jī)制的建立存在不同的聲音，有的學(xué)者認(rèn)為投資上訴機(jī)制的建立有助于解決國際投資機(jī)制的合法性危機(jī);有的學(xué)者則持截然相反的態(tài)度，認(rèn)為建立仲裁上訴機(jī)制既沒有必要，也不具有可行性。上訴機(jī)制如何設(shè)置才能更好地對國際投資仲裁進(jìn)行有效的監(jiān)督，才能被多數(shù)TPP談判國所接受，目前還是一個未知數(shù)，尚無定論。但是，不可否認(rèn)，TPP談判國接受仲裁上訴機(jī)制的可能性還是存在的，我們應(yīng)當(dāng)審時度勢，未雨綢繆，做好法律上的準(zhǔn)備工作，尤其是中國在與其他國家簽訂多邊和雙邊投資保護(hù)協(xié)定中是否接受投資上訴機(jī)制，甚至主動提出建立投資上訴機(jī)制或提出替代方案，以便有效破解仲裁合法性危機(jī)的問題。與此同時，我們也應(yīng)看到，一旦仲裁上訴機(jī)制得以建立起來，對于我國現(xiàn)行“一裁終局”制的仲裁制度勢必會產(chǎn)生一定的影響，這勢必需要我們?nèi)ッ鎸蛯徱?，并提出對策意見?/p>

對此，有必要采取應(yīng)對法律措施，修改、充實和完善相應(yīng)的法律制度，以減緩這一挑戰(zhàn)所帶來的壓力。主要的解決途徑莫過于完善本國的行政和司法救濟(jì)程序，使糾紛盡可能地在本國內(nèi)用盡當(dāng)?shù)匦姓葷?jì)手段加以解決。畢竟，如果糾紛能在國內(nèi)解決，就可以避免TPP投資爭端解決機(jī)制中的遵循先例原則對本國立法、執(zhí)法和司法帶來的壓力，并將應(yīng)對爭議的主動權(quán)掌握在自己手中，無論如何都是一個不錯的選擇，且有利于預(yù)見最終糾紛解決的結(jié)果。同時，也可以適當(dāng)控制投資爭端行政救濟(jì)程序的期間，以尋求在經(jīng)濟(jì)上最合適的程序設(shè)置。