孫海波

內(nèi)容摘要：圍繞著法學究竟應(yīng)否采納一種外在主義的視角和后果導向的思維，引發(fā)了一場被冠名之以社科法學與法教義學的爭論，并且該爭論對于部門法的波及度、參與爭論的學者人數(shù)都是空前的。這兩種主張背后隱含著一些關(guān)于法學研究的立場、法律理論的性質(zhì)、對好法官以及好法律實踐的期待、法律思維、法學教育等問題的不同預設(shè)。廓清社科法學與法教義學各自的性質(zhì)、知識范圍及其實踐影響，將有助于我們認識到兩者之間并不能相互取代，而是在競爭中有協(xié)作、以協(xié)作彌合競爭的互補關(guān)系。同時，還應(yīng)注意到在不斷面向?qū)嵺`敞開的情勢下，兩者均應(yīng)注重司法實踐和現(xiàn)實案例，通過對案例的研究來影響、激勵或促進判決說理，真正實現(xiàn)法學與司法的良性互動。

關(guān)鍵詞：法學自主性 法教義學 社科法學 價值判斷 后果考量

一、問題的提出

一百多年前，霍姆斯大法官曾預言：“對于法律的理性研究，現(xiàn)在可能屬于嚴格恪守法條的研究者，而將來必定屬于那些既掌握統(tǒng)計學知識又精通經(jīng)濟學的法律研究者。” 〔1 〕時隔整整九十年后，布蘭代斯大法官發(fā)表了內(nèi)容大致的言論：“一個沒有研究過經(jīng)濟學和社會學的法律人極有可能成為人民的公敵?！?〔2 〕而這些宣稱的的確確在某種程度上被美國后來的法律現(xiàn)實主義運動以及當下蓬勃發(fā)展的法律經(jīng)濟學所證實。十多年前蘇力就看到了中國法學從“政法法學”（以經(jīng)典政治學為理論資源，運用具有高度意識形態(tài)的法律話語討論關(guān)于法律和法治的一些核心概念）到“詮釋法學/法教義學” 〔3 〕（高度關(guān)注具體的法律制度和技術(shù)問題，注意研究現(xiàn)實生活中具體的法律問題）再到“社科法學”（借用其他社會科學或人文學科的理論資源和研究方法，探討支撐法條背后的歷史根據(jù)、制定法的實際運作狀況及相關(guān)制約條件）的轉(zhuǎn)變，并且認為“部門法的研究中都很難以法條為主導了，也不是以詮釋為主，而是必須高度關(guān)注現(xiàn)實的制度變遷”。〔4 〕十多年已經(jīng)過去了，中國法學的現(xiàn)實情形又是怎樣的呢？吊詭的是，當年被蘇力所列為社科法學家名單中的某些學者，如今卻是在法教義學方面作出了大量研究的杰出代表，比如陳興良教授就是其中之一。〔5 〕

法教義學所關(guān)注的主要是實在法律規(guī)范的適用，即使在擁有強大的以體系性著稱的法學發(fā)展傳統(tǒng)的德國，也帶來了這樣的一個問題，即“一方面市面上是汗牛充棟的法教義學著述和文獻，而另一方面則是理論的貧乏，不僅教科書出現(xiàn)了‘去理論’的傾向，連德國聯(lián)邦最高法院也越來越少地引用理論”?！? 〕在數(shù)年前德國法學界就已經(jīng)意識到了這一問題，不少學者開始反思法學的自主性。與此不謀而合，當下中國學界也掀起了一場關(guān)于法教義學與社科法學各自性質(zhì)、范圍、知識競爭以及對話空間的爭論，〔7 〕甚至在部門法學內(nèi)部這種爭論更為火熱。〔8 〕這一爭論從整體上來看呈現(xiàn)出了一種對立的局勢：法教義學者主張應(yīng)當重視對于實在法的解釋和研究，這可以使得我們的思考和推理更加規(guī)范，從而使得司法判決更加地穩(wěn)定和具有可預測性;與之相對，社科法學者則認為對法教義學不應(yīng)抱有太高的期望，應(yīng)當重視司法實踐中后果導向式的思維，即先有結(jié)論然后再尋找法律（“找法”）和運用修辭來正當化這一結(jié)論。這兩種不同的法律思維，也可以歸納為“基于法條主義的順推法”與“后果主義導向的逆推法”之間的對立。〔9 〕

這兩種對立性主張的一個典型例證，便是中國法學界新近關(guān)于法律思維的討論。蘇力主張“法律人不能沉湎于純粹由概念和規(guī)則所編織出來的天國，而應(yīng)當在實踐中慎重考慮社會后果，善于運用各種社會、政治的知識與經(jīng)驗，最終作出恰當?shù)呐袛嗪托袨椤?，?0 〕概括地說，就是法律人要學會“超越法律”和善用“后果考量”。而與此同時，孫笑俠則認為，法律人在“進行社會后果考量時，不能夸大‘超越法律’的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學方法中原本已然存在的‘超越法律’的功能，更不應(yīng)否定法教義學上法律人特有的思維方法”。〔11 〕孫、蘇之爭的焦點固然是針對法律人的思維方式，但支撐兩者觀點的內(nèi)在知識和理據(jù)仍然是關(guān)于法學之性質(zhì)的爭論，是其身后所代表的法教義學與社科法學兩個陣營之間的爭論。無論何時，法學都不能僅僅是一種純粹的理論建構(gòu)，而毋寧是一種實踐之學，法學必須向社會實踐開放并為后者提供強有力的智力支持，然而，我們在當代中國常?？吹降氖?，“當實踐真正需要智力支持的時候，法學卻并不在場。面對疑難的個案，幾乎所有的人都顯得手足無措”?！?2 〕就此而言，無論是法教義學還是社科法學均有其自身的知識秉性、思維方式和適用范圍，論者不可簡單地在兩者之間做非此即彼的選擇。本文的主要工作，就是以法學與司法的互動關(guān)系為主線，從方法論的視角檢討這一爭論。

二、作為法學之核心的法教義學及其困境

法教義學由于自身的性質(zhì)、知識和方法上的局限，難免遭到來自于社科法學的種種批評，此外司法實踐中疑難案件的頻發(fā)也讓法教義學顏面盡失。為了在一種更加清晰的意義上審視所施加于法教義學的種種指責，此處有必要對法教義學自身的性質(zhì)、范圍進行簡要的分析。另外，本部分還將為這樣一個命題進行辯護，即法教義學固然不是法學的全部內(nèi)容，也很難說它完全等同于狹義的法學，但它的的確確是法學的核心，同時它也是法律思維的核心。施米特曾提出了法學思維的三種模式，即以實在法規(guī)為核心的規(guī)范論思維、具體的秩序思維方式以及決定為核心的決斷論思維方式，〔13 〕規(guī)范論思維方式的缺陷在于過于關(guān)注狹隘地將法僅僅局限于規(guī)范或者規(guī)則形式，而未能注意到規(guī)范賴以生成的具體法律秩序，因此將規(guī)范、原則以及法秩序作為一個整體的法律來加以思考和運用，恰恰是我們眼下所討論的法教義學方法。

法學研究理所當然應(yīng)當對各種研究進路保持開放，我們首先應(yīng)當認識到法教義學與社科法學僅僅只是法學研究的兩種不同進路而已，彼此之間并不完全相互排斥。法學研究以及法律實踐主要是基于參與者的內(nèi)在觀點進行的，因為無論是法律學者還是法官、律師等法律實務(wù)者都必須在解釋現(xiàn)有法律體系之合法有效的前提下才能進一步展開工作，而社科法學家則可以采納外在的立場來觀察和研究法律。〔14 〕借此，法學被一分為二：“提出對法規(guī)范的主張、建議與論證”（法學A）以及“對法規(guī)范、法體系、法律之一般性質(zhì)及其相關(guān)社會現(xiàn)象與人類行動及其歷史之外在觀點的了解、分析、描述與說明”（法學B）。〔15 〕這里的法學A和法學B，與舒國瀅教授對“法學內(nèi)的法學”和“法學外的法學”的劃分大體上是一致的，前者是指專業(yè)法律人的法學，大致等同于法教義學或狹義法學，而后者是專業(yè)法學以外思想者的法學，其對應(yīng)的是采取“外在立場”的社科法學，〔16 〕相應(yīng)地內(nèi)在于這兩種法學之中的思維方式也可以被區(qū)分為“法學內(nèi)的思維”和“法學外的思維”。

這種思維方式上的一內(nèi)一外，也展現(xiàn)出了兩種法學的不同學術(shù)旨趣和方法論。法學的內(nèi)在思考方式和法社會學的外在思考方式的差異在于，法學方面的思考對“法律”這種基本現(xiàn)象的獨特特征（比方說規(guī)范性、強制性）把握的要多得多。而相比之下，這種規(guī)范的、應(yīng)當在內(nèi)在的法學思考方面持續(xù)發(fā)揮作用的特征，在社會學領(lǐng)域中已經(jīng)“被放在括號里”了，并且這個被放在括號里的法律變成了一個事實問題?！?7 〕法教義學就其方法而言是和解釋理論緊密聯(lián)系在一起的，它避開了法社會學等經(jīng)驗科學領(lǐng)域。然而這并不意味著兩者之間就不發(fā)生任何關(guān)聯(lián)，只是這種關(guān)聯(lián)是工具性的而非方法論上的，法社會學為法教義學生產(chǎn)了解釋知識，但卻未提供任何方法。〔18 〕身為法社會學家的盧曼也提出了類似的觀點，“法社會學只能從外部觀察法律，卻絕不可能對存疑的法律問題的決斷有任何貢獻”?！?9 〕盡管如此，我們?nèi)匀徊荒軟Q然地將兩者割裂開來進行處理，借用赫爾曼·坎托羅維奇的話說就是“沒有社會學的教義學是空洞的，沒有教義學的社會學是盲目的”?！?0 〕廓清各自的性質(zhì)和知識范圍，尋求合作空間，方是發(fā)展之道。

（一）說不盡的Rechtsdomatik

當我們談?wù)摶蚺蟹ń塘x學時我們意指什么？或者說，社科法學者在對法教義學發(fā)起詰難時是在何種意義上使用法教義學這個概念的？這是兩者之間能夠進行有效對話的一個基本前提或方法論問題。眼下國內(nèi)法學界近年來已經(jīng)出版和發(fā)表了大量的有關(guān)法教義學的論著，然而仍有不少學者把法教義學當作一個公認的、好似毫無爭議的概念而使用，其實這不過是一個假象。事實上，法教義學是一個極為含混的概念，部分學者是在不同的意義上使用這一概念，這難免會出現(xiàn)一些誤解甚至偏見，為此有必要先來梳理一下這個概念。

Rechtsdomatik是源自德國法文化中的一個概念，大致等同于英美法學者所說的“doctrine of law” 〔21 〕、“l(fā)egal doctrine” 〔22 〕或者“the doctrinal study of law” 〔23 〕。目前中國學界對該語詞的翻譯一直較為混亂，這種翻譯上的差異在某種程度上也反映出了不同學者對待Rechtsdomatik之基本含義與性質(zhì)的不同認識。我國臺灣學者多將Rechtsdomatik翻譯為“法律釋義學”或“法律解釋學”，認為法學就其本質(zhì)而言是一種釋義性的、解釋性的和體系性的學問?！?4 〕歷史上Rechtsdomatik與獨斷的解釋學的確有過重合，而且兩者在研究方法上極為相似，但是需要注意跟法律解釋學相比，法教義學其實并非一門學科，亦非一門專業(yè)的法學課程。并且從研究對象看，跟法律解釋學相比，法教義學似更側(cè)重以實在法為對象。〔25 〕至于“法律教條論”或“法律信條論” 〔26 〕的譯法也存在問題，一方面，它具有貶義的色彩，常指不加反省地、盲目地信賴現(xiàn)行有效法律的一種學問態(tài)度;另一方面法學知識并不僅僅局限于信條論所提供的，信條論和非信條論的法律知識之間仍是有分別的。〔27 〕由于Rechtsdomatik的核心在于先接受法律文本的權(quán)威性然后再對其進行解釋，就此而言“法教義學”的譯法是相對可取的，但這并也并不意味著它沒有缺點。比如法律并非宗教經(jīng)典又何來“教義”之說呢？〔28 〕盡管如此，學界既已普遍接受“法教義學”的譯法，為了討論方便起見，筆者此處不再糾結(jié)于譯名的爭議。

法學是對法律人有關(guān)法律是什么的任何說明的一部分，縱使那個法學是平淡無奇的和機械式的?！?9 〕法教義學通常是先接受現(xiàn)行實在法律規(guī)范的效力，然后運用相關(guān)的方法對其進行解釋和體系化，繼而將所獲得的法律文本或規(guī)范的意義運用于司法裁判之中。具體而言，它是“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)的法學，質(zhì)言之，其主要想探討規(guī)范的‘意義’。它關(guān)切的是實證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準則。” 〔30 〕法教義學是關(guān)于現(xiàn)行有效法律或者實在法的學問，它并不致力于探討理想之法或應(yīng)然之法，正是在這個意義上，拉德布魯赫將這種體系化的、解釋性的法學進一步界定為“處理實證法秩序之客觀意義的科學”，以區(qū)別于法哲學、法政策學和法社會學等?！?1 〕法教義學“不過是法律科學的一部分而已”，〔32 〕大體上等同于狹義的法學，在我國法學的主要內(nèi)容是由各個部門法教義學所構(gòu)成的。比如民法教義學、刑法教義學、行政法教義學等。除此之外也有一些以理論探索為旨趣的法學，比如法理學、比較法學、法經(jīng)濟學和法社會學等。

法教義學相對于社科法學而言，其范圍是十分廣泛的，無論是法律學者還是法院，原則上在承認制定法的權(quán)威性與拘束性的前提下，對于相關(guān)法律文本所為的解釋皆是具有教義學性質(zhì)的活動，廣而言之該活動內(nèi)容皆可稱為法教義學。〔33 〕甚至有學者主張，法教義學之外的那些邊緣法學只有當其研究旨趣與法教義學相關(guān)聯(lián)時，才被認為可以劃歸于法學之列。以此來看，當與法教義學的關(guān)聯(lián)成為是否屬于法學科目的判準時，當法學越來越將重點置于法教義學時，所謂“基礎(chǔ)法學”（主要是指法理學、法哲學、比較法學、法律史學、法社會學等）就越來越不具有基礎(chǔ)地位。〔34 〕與此同時，盡管形式邏輯在價值判斷面前有日漸式微之勢，但形式邏輯和解釋性方法依然是法律思維的核心，故而筆者得出法教義學是法學的核心這樣一個結(jié)論。拉倫茨的主張更是一語中的，“之于法律教義學者，必須強調(diào)的卻是，制定法本身的實質(zhì)內(nèi)容，且首先是制定法的實踐范圍，即法律概念和法律條文的內(nèi)容和范圍，但其次是這些東西的政治、傳統(tǒng)和文化意義。所以的歷史因果只能是處在這些實質(zhì)內(nèi)容之下，且才能有用”?！?5 〕

筆者將法教義學判定為法學的核心，在某種程度上必然會引起社科法學者的不悅，但這恰恰從某些社科法學者的自嘲中得到印證：“只要中國的政法實踐對法律人所提出的需求更多還是同詮釋法學相關(guān)，社科法學在很大程度上仍然是少數(shù)學者的‘自娛自樂’與‘孤芳自賞’。” 〔36 〕筆者之所以主張法學的核心是法教義學，而沒有說法學就是法教義學，正是考慮到除了法教義學之外，法學尚包括其他內(nèi)容，這也為法學自身的擴展留下一定的空間，而這恰恰可能是法教義學與社科法學相互合作的可能空間。正如某些學者所言：“當我們主張法學的‘核心意義’在于法釋義學時，主要在于厘清法學的學科邏輯與知識性質(zhì)，而非評定何種類型的知識具有較高的價值。至于這樣的主張是否可能會對于學術(shù)場域權(quán)力邏輯產(chǎn)生影響，使得一些原本處于法學邊陲的知識或?qū)W科，受到自認掌握政體法學知識并在法學社群中掌握權(quán)力者的貶損，則有待經(jīng)驗證實?！?〔37 〕

（二）法學的“教義性”與“開放性”

法教義學給人們的最初印象，好像一種墨守陳規(guī)、教條主義的思維模式。法學家似乎可以在教義學旗幟的掩護下，拒絕任何帶有價值判斷和目的性創(chuàng)造的建議和活動，反對一切對現(xiàn)行法律規(guī)范之合法有效性的質(zhì)疑和批判。而這可能是對法教義學的一種較為粗淺的認識甚至是誤導，也是它備受批評的主要原因之一。這種被扭曲的形象源自于“教義”這個標簽，從詞源學上考察，dogmatic源自于希臘文dogma，其字根為dokein，大意是“不容置疑而必須加以信奉的權(quán)威或真理”、“命令或禁令”、“具有拘束力的學理”等。法教義學與宗教教義學存在著某種瓜葛，神學與法學存在著淵源上、方法上或結(jié)構(gòu)上的類似性，因為在神學中是神，在法學中則是立法者，兩者都涉及吾人對于高不可攀之本質(zhì)的體驗。他們的命令或意圖，對于塵世男女而言都是密不可宣的或無法清楚認知的，只有享有特權(quán)或擁有特殊能力的神學家或法學家方能闡釋他們對于世人的開示?！?8 〕因此總結(jié)一下，法教義學的教義性就在于“教義學是對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程，教義學者從某些未加檢驗就被當作真實、先予的前提出發(fā)，法律教義學者不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下，在何種范圍中，以何種方式存在”。〔39 〕

盡管如此，這并不意味著法教義學只能解釋法條而不能批判法條，正如考夫曼所認識到的那樣，這并不是說“法律教義學必然誘使無批判，但即便它是在批判，如對法律規(guī)范進行批判性拷問，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部，并不觸及現(xiàn)實的體制”?！?0 〕封閉性、機械性、概念化和價值中立等對傳統(tǒng)概念法學的指責，甚至基希爾曼如此斷言“立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻成為廢紙”，〔41 〕然而所有這些批評已經(jīng)很難再適用于今日的法教義學了?！?2 〕它不再是一種純粹“價值中立”的法學，而愈發(fā)地演變?yōu)橐环N開放性的法學，要求法律人在開放的體系中進行論證。就此，它能夠有效地包容價值判斷并處理好與后者的關(guān)系，因此它是一種價值導向的法學。但是很快會有人詰問：“一種對新的問題具有開放性，不把自己想象為僅由既定前提作邏輯推論的法學，質(zhì)言之，采取理解及價值導向思考的法學，其是否仍適合‘教義學’之名？” 〔43 〕前文已經(jīng)反復強調(diào)，法學就其本質(zhì)而言是面向?qū)嵺`的，它的素材和資料來自于實踐，同時又能夠為實踐中的問題提供解決建議，只有這種學術(shù)研究與司法實踐之間的良性互動，才能為法學的發(fā)展提供源源不竭的動力。如果說，今日法教義學仍舊給人們一種封閉和落后的印象，那么這在很大程度上或許是由于“教義”或“教義學”這個語詞造成的扭曲。無論如何，這都不過僅僅是個指稱而已。

法教義學強調(diào)對現(xiàn)行法律規(guī)范的效力、法律秩序的權(quán)威的尊重，目的在于維護法律的安定性和可預期性。它教導法律人的中心工作在于解釋法條以為司法提供裁判基準，而不要動輒去批判甚至否定法條，一旦懷疑主義之風盛行，司法的確定性便蕩然無存。法教義學的這種穩(wěn)定功能是基礎(chǔ)性的，在大多數(shù)情形下尤其是普通案件的裁判中極具可適用性。盡管當下司法實踐中疑難案件的頻發(fā)，似乎讓法教義學顏面盡失，而社科法學通過經(jīng)濟的、政治的、道德的甚至社會的后果考量可以實現(xiàn)疑難個案中的正義，協(xié)助法律適用難題的解決，但這并不意味著法教義學遭到根本上的質(zhì)疑和否棄，事實上法教義學自身仍然能夠包容一些價值判斷的方法，來實現(xiàn)對個別法律規(guī)范的批判，不斷地實現(xiàn)自我修正和自我發(fā)展，而且多數(shù)學者已經(jīng)注意到了法教義學的這種批判功能在法律續(xù)造方面所發(fā)揮的重要作用，〔44 〕這在下文中對其與社科法學所主張的后果考量所做的對比分析中會得到更加清晰的體現(xiàn)。因此，以下主張也就不難理解了，“雖然教義學不止于解釋，但是沒有它實在也不能想象”。〔45 〕如今，無論是法教義學和社科法學都是面向?qū)嵺`的而并不是完全封閉的和價值無涉的，兩種法學所共有的這種實踐特質(zhì)恰恰是兩者可以進行有效對話的一個地方，在敞開的法學體系中進行論證也幾近成為共識。

三、中國法教義學發(fā)展的實踐困境

上文對法教義學的概念和性質(zhì)作了一個簡要的解釋，但是我們?nèi)匀贿z漏了一個更為根本同時在筆者看來也是更為重要的問題，即眾說紛紜的法教義學是如何產(chǎn)生的問題？然而，就筆者目前所接觸到的中文文獻以及有限的外文文獻來看，基本上很少有學者提及這一問題，更不用說有什么獨到精辟的見解了。由于法學來自并最終要回歸于實踐，因此從發(fā)生學的角度考察法教義學與司法的關(guān)系，對于我們討論法教義學與社科法學之間的爭論將會給帶來很大的幫助，同時也能夠?qū)δ壳爸袊ń塘x學研究所存在的梳理案例的現(xiàn)象進行反思，并對來自于外部的某些批評和誤解作出澄清。一旦采納了這個分析視角，我們接下來馬上就會遇到一個更為棘手的問題，法教義學與司法兩者到底是誰催發(fā)了誰？這是一個“先有雞還是先有蛋”式的難題，筆者尚無充分的證據(jù)證明法教義學是從司法中發(fā)展而來的，但是這并不妨礙我們討論司法是否以及如何促進了法教義學的產(chǎn)生。

司法與法教義學的關(guān)系就像魚兒離不開水一樣，法教義學的“最終目的”仍是“確立用以決定案件的規(guī)則”。從這個意義上說，法教義學的發(fā)展乃是在法官的推動下進行的。〔46 〕法官們可能會采納法教義學語句，并親自參與法教義學的發(fā)展?！?7 〕從魏德士關(guān)于法教義學之內(nèi)容的下述論斷中也可以清晰地看到法教義學與司法的關(guān)系：“包括一切可以在法律中找到的理論規(guī)則、基本規(guī)則和原則，也包括法學與法律實踐為法律增加的理論規(guī)則、基本規(guī)則和原則?！?〔48 〕然而，目前中國法學界所談?wù)摰姆ń塘x學基本上仍然是基于法學理論的法教義學，而對于以司法為基礎(chǔ)并由法官、律師等法律實務(wù)工作者所參與推動形成的法教義學未能給予重視。

（一）法教義學與司法的良性互動

法院不得將當事人拒之門外或法官不得拒絕審判已經(jīng)成為一個普遍的司法原則，而對于某些新問題或疑難問題在既有的法律條文或法官所經(jīng)年所累積司法經(jīng)驗中難以找尋到答案，這就迫使法教義學在這種關(guān)鍵的時刻能夠有所作為，“必須對新問題作出符合事實的試探性判斷，同時它也累積并分析目前的解決模式中的經(jīng)驗和結(jié)果”?！?9 〕由此可以看出，法教義學所處理的對象固然是有待進行意義澄清的法律概念和規(guī)范，但其更為根本的成因乃是司法實踐中所實際遇到的難題，這些問題呼喚法教義學給出一種響亮的回應(yīng)，這也是法教義學存在的合理基礎(chǔ)之一。而從另一個角度講，法教義學并非僅僅是法律學者的專屬，在其發(fā)展的過程中明顯是有法官等法律實務(wù)人參與的。在普通法系國家，法官在司法與立法之間的角色界限往往并不是那般涇渭分明，一些具有歷史影響性判決書中說理和論證深刻影響了美國的法學研究和法學教育，不少法官，比如霍姆斯、卡多佐以及當代的波斯納還引領(lǐng)和開創(chuàng)了一個又一個至今依然興盛不衰的法學學派。即使退回到民法法系國家，法官通過司法先例或案例對于法學的影響也是不容忽視的，就拿德國來說，聯(lián)邦最高法院的法官經(jīng)常會參與一些判例的編撰，而這些后來都成為學者研究的重要素材。在中國情形也是十分類似的，最高人民法院所發(fā)布的指導性案例以及部分省高級人民法院自行選編的一些典型案例，已經(jīng)引起了很多學者的關(guān)注和研究，因此很難想象脫離了司法的任何一種法教義學是否還能夠再被稱之為適格的法教義學。

法教義學與司法之間是一種雙向互動的關(guān)系，“教義學提供實務(wù)界許多裁判基準，它們常被引用，有時經(jīng)過修正，有時也被誤解。另一方面，司法裁判提供教義學大量的‘材料’，由這些材料法學才能發(fā)展出新的基準”。〔50 〕這充分體現(xiàn)了法教義學與司法實踐之間的合作和互動，相對于具體的、變幻萬千的社會事實而言，法律規(guī)范的內(nèi)容總體上來說還是相對抽象、一般的，法教義學對于法規(guī)范的解釋及體系化、類型化所做的工作，對于法官而言具有重要的參照或指導意義?！?1 〕對于一些疑難案件或者初次出現(xiàn)的新穎案件，法官難以尋找到合適的法律進行判決，此時可以訴諸法教義學，“法學研究以及司法裁判中的意見分歧表明了對新案件的進行指導的必要，正是在各種觀點的權(quán)衡方面，從事實踐的法律工作者需要指引其職業(yè)工作的導航燈，而信條學可以滿足這樣的要求，它可以提出有關(guān)法律問題的解決方法和理由”?！?2 〕阿列克西也認為法教義學的一大任務(wù)在于“提出解決疑難的法律案件的建議” 〔53 〕。從這個角度來說，法教義學對于立法的修改和完善以及司法裁判具有重要的意義，而司法中積累的新素材也為法教義學的發(fā)展提供食材，豐富了法教義學的內(nèi)容。在廣西南寧發(fā)生的首例驢友案二審判決中所確立的“自助旅游中風險自擔”的原則，就是一個十分好的例證。

（二）“中國化的法教義學”看不到“中國的司法實踐”

既然法教義學與司法之間有著如此緊密的關(guān)系，那么中國的法教義學對于司法或者對于案例的態(tài)度是什么呢？顯然，在這方面較之于社科法學，法教義學對于司法及案例的關(guān)注遠遠不盡如人意。中國法教義學者對于法教義的討論從理論資源和語境上過度受限或依賴于外國（這里主要是指德國），同時他們在對待案例的態(tài)度上也出現(xiàn)了兩個極端，要么壓根不談任何理論或者談也很少涉及中國現(xiàn)實的案例，要么就是完全討論國外案例或虛擬案例。表面上看，不過是將德國的那套教義學理論轉(zhuǎn)譯到中國，有時對于案例的研討也僅僅只是起到了一種修飾的作用。這就出現(xiàn)了一種“削足適履”的低級錯誤，也就是將那些我們事實上本來就已經(jīng)擁有的法律解釋和體系化的學問給硬生生地扣上“法教義學”的帽子，從而使得這種脫離中國實踐之根基的“法教義學”徒有其表，而無任何實質(zhì)性的和能夠產(chǎn)生知識貢獻的內(nèi)容?？梢哉f，這是一種法律移植思維的承襲，基本上仍然是在“中國化的法教義學”的意義脈絡(luò)下討論的，而這種“中國化的法教義學”看不到“中國的司法實踐”。〔54 〕因此，法律學者必須搞清楚一個問題，那就是我們所要建構(gòu)和發(fā)展的不是德國的法教義學，也不是美國的法教義學，而只能是并且應(yīng)當是植根于中國司法實踐的中國法教義學。

當下，我們中國法教義學事實上是有著其內(nèi)在的制度基礎(chǔ)，由于法教義學的終極目標依然是協(xié)助司法中的法律適用，那么司法案例、法官在判決書中的說理以及各種有法官和學者所參與的對于指導性案例、典型案件、疑難案件的評注就是中國法教義學所賴以產(chǎn)生和發(fā)展的重要制度性基礎(chǔ)。案例及判決書構(gòu)成了法教義學的重要載體，后者離開了前者不過是一種無本之木、無源之水。然而，在我國法教義學是否充分做到了這一點呢？或者說當下中國是否提供了這種實現(xiàn)法教義學與司法良性互動的前提了呢？對此，部分學者持有懷疑性的態(tài)度，認為一方面這種前提包括法律的相對穩(wěn)定性和相對完備，在法律變化迅速的時代或是法律匱乏的時代，法教義學難以進行;同時，要求法院至少是省高級法院、最高法院系統(tǒng)公開其判決，以便圈定法律條文在實踐中提出的問題，使學術(shù)研究能夠結(jié)合實際，能夠為司法判決提供理論支持。此外，司法實踐能夠借鑒學術(shù)研究成果，吸收學術(shù)界對于司法判決的批判。〔55 〕我們要進一步追問的是，中國法教義學到底是否缺乏上述實踐性基礎(chǔ)，是否真如學者所說的那樣，問題的核心在于“法院判決的不公開迫使部門法研究只能就理論談理論，或是局限于引入外國的理論與判例，無法形成以中國法律規(guī)范為中心的理論體系，而這樣的研究成果當然不會為司法界所重視?！?〔56 〕

中國部門法對制度性研究的偏愛，〔57 〕理論研究對于司法實踐的偏離，并不在于我們判決公開的制度不健全或者可資研究的案例太少。中國的法教義學面臨著的“無米之炊”的無奈與困境其實只是一個假象，當然需要承認的是在我國憲法教義學的確面臨著此種困難。然而對于其他部門法而言這似乎不成為一個問題，至少目前除法律有特殊的規(guī)定外，最高人民法院生效裁判文書全部在最高人民法院政務(wù)網(wǎng)站上予以公布了，江蘇、四川、上海等高級人民法院以及部分中級人民法院和基層法院也選擇性地在網(wǎng)站上公布裁判文書。因此，真實的情形是我們的生活中有太多的案例可以供法律人研究和評注，更不用說正如許霆案、藥家鑫案、李昌奎案等具有轟動性的熱點案件或疑難案件了。從這個意義上說，中國法教義學所缺失的并不是實踐或司法，而是學者的研究本身（方法、立場、姿態(tài)）出了問題。學者們自覺或者不自覺地對于案例的疏離或忽視，而僅僅沉浸于由法律條文所編織的“概念天堂”里，會進一步拉開法教義學與司法之間的距離，阻斷兩者之間的對話和互動。中國的法教義學未來的發(fā)展方向，應(yīng)當重視對于案例的研究和評注，甚至必要時和法官進行合作，一言以蔽之，中國的法教義學不僅要有法律學者的在場，同時更應(yīng)當看到法官以及司法案例的影子。我們不能自滿于一種純粹針對法律適用進行理論構(gòu)造的法教義學，更應(yīng)當邁向一種面向?qū)嵺`的、關(guān)注生活的、不斷展現(xiàn)出開放性和包容性的法教義學。

（三）法教義學與判決不說理

既然制約中國法教義學發(fā)展的實踐困境，并不在于缺少案例或者司法拒絕法學的進入，那么為什么人們?nèi)匀槐憩F(xiàn)出對司法或者案例研究的不滿呢？如果非得將制約法教義學發(fā)展的某些原因歸咎于司法的話，似乎唯一值得批評的就是中國判決書的普遍不說理現(xiàn)象。由于法教義學并非是學者的自娛自樂，法官也是法教義學的十分重要的參與者之一，那么他對法教義學的貢獻就主要體現(xiàn)在判決說理上。司法裁判通常是由兩部分所構(gòu)成的，一是尋找或準備可供推理的法律規(guī)范，二是通過論證或推理方法來證明裁判結(jié)論的正當性，而判決說理就恰恰剛好構(gòu)成了后一階段工作的主要內(nèi)容。恰如某些學者所言：“即使承認在法律體系內(nèi)，法釋義學與法院判決之間具有分工的關(guān)系，然而法院的判決仍是具有釋義學性質(zhì)的活動，因為法院的判決同時也是法的解釋與適用，不但以權(quán)威文本（法律條文、判決先例、權(quán)威學說等等）為出發(fā)點，對于這些文本所采取的認識途徑也是詮釋學，所以活動的本質(zhì)具有釋義性?！?〔58 〕法官在司法裁判過程中本身接受了法教義學的指引，同時法官自身也參與了生產(chǎn)教義學知識的工作，無論是在英美法系還是民法法系國家中，司法裁判的制作是法教義學得以形成的重要土壤，如果說找法主要是一個與現(xiàn)有法教義學知識相“符合”的面向，那么對裁判結(jié)論的正當化則更多地是一個“融貫或發(fā)展”現(xiàn)有法教義學體系的面向，而這一工作主要是通過判決說理完成的，這尤其體現(xiàn)在疑難案件的裁判中。

“法律者們當論證”，而且“法律者的武器是論證，作為法律者，他必須設(shè)法使其他人信服”?！?9 〕法院是一個爭訟當事人所選擇的能夠容許說理、聽取說理和尊重說理的地方，判決書就構(gòu)成了司法說理的重要載體，判決書就不僅應(yīng)當說理，而且還要好好地說理。判決書說理是一個老生常談的問題，學者們對于判決書不說理有過很多批評。判決說理從根本上講是司法合法原則的內(nèi)在要求，但中國判決書的內(nèi)容基本上千篇一律，無非包括著案件事實查明、法律適用以及判決結(jié)果三個主要部分，這是一種典型的“以法律為根據(jù)，以事實為準繩”的中國式司法判決。判決書不說理的原因是多方面的，總結(jié)一下大致有：現(xiàn)行判決書的制作樣式上的簡單和篇幅上的狹小制約法官的推理和說理;言多必有失，法官怕說多了會露餡兒;〔60 〕法官受金錢誘惑企圖借助“寧簡勿繁”、“含糊勝于明確”的裁判表述風格來掩蓋審判中“暗箱操作”的諸多問題;〔61 〕行政式批復、指示等制度有時要求法官不得說理或無法說理;〔62 〕此外，法官的個人職業(yè)素質(zhì)也客觀上制約著說理的能力及效果。目前，中國司法判決固然不及德、美可以引用法學學術(shù)著作，但是法教義學仍然可以為司法說理提供方法和智力支持，而法官對于判決的說理反過來也可以豐富甚至更新或修正法教義學的內(nèi)容。

四、司法裁判中的后果考量與教義論證

通過前文的介紹我們已經(jīng)對法教義與社科法學的主張及各自性質(zhì)有了一個大致的認識，那么現(xiàn)在我們再次回歸到法教義學與社科法學之爭的話題上來，兩者之間的一個分歧還體現(xiàn)在教義論證和后果考量之二元對立的法律思維上?？偟膩碚f，在權(quán)力分立的原則下，教義論證強調(diào)法官的推理和思考要受到現(xiàn)有法律規(guī)范、法律原則乃至法秩序的拘束，除非在疑難的個案中正義原則要求法官進行某種程度的發(fā)展法律的工作，教義論證不僅向后看，而且還向前看。而相比之下，社科法學更多地關(guān)注因果關(guān)系及社會后果，是一種向前（未來可能后果或影響）看的一種策略性思維，主張“立法者、法官、實務(wù)法律人以及其他決策者，通過對其行動之可能后果的各種考量而獲致結(jié)論”，〔63 〕甚至必要的時候要學會“超越法律”。那么，法官到底是不是一直都要進行后果考量或者只是在某種情形下才可以為之？可以被納入考量范圍的后果是哪些后果呢？后果考量、價值判斷與法教義學之間是一種什么樣的關(guān)系呢？筆者將結(jié)合四川瀘州情婦遺贈案件，作一個初步的檢討和回應(yīng)。

（一）無判斷則不法律

法教義學的核心內(nèi)容是對法律規(guī)范的解釋和體系化，這種解釋和體系化工作并不是完全價值中立的，它事實上需要價值判斷的進入，尤其是對那些概括性條款或一般性概念的解釋更是如此?！胺ㄡ屃x學對于實證法脈絡(luò)以外的價值論述，倘若仍然不能加以重視，而且無法就性質(zhì)不同的價值論述，發(fā)展其應(yīng)有的研究守則及評斷標準，并且將之整合于法釋義學的研究取向之中，則所謂法釋義學上的‘價值思維’，在缺乏方法論的導引之下，恐怕不免流于學者在三段論法之中，不時涉入的主觀判斷。” 〔64 〕吊詭的是，某些社科法學者卻認為法教義學存在的一個根本問題是價值判斷在發(fā)揮作用，“對于價值判斷問題，我們難以證明，也無法從事科學的研究，因為它們屬于接近信仰的領(lǐng)域。而規(guī)范法學研究的一個最大教訓，就是使用了太多的價值判斷，沒有一套客觀的評價標準。相反，社會科學有一套衡量研究科學性的指標，……法學研究者應(yīng)該用最通用的社會科學方法研究法律問題，只有這樣才能使我們的結(jié)論更加科學、經(jīng)得起檢驗”?！?5 〕這固然是在批評法教義學，但卻也間接地證成了法教義學與價值判斷的緊密關(guān)系。

法學并不是純粹的概念和邏輯操作，一方面法學所面對的社會問題是各式各樣的，這是單純依靠概念和邏輯所解決不了的;另一方法學的內(nèi)容大多數(shù)是應(yīng)然性陳述，它們所指涉的并非僅僅是真或假，而是合法或非法、正義或非正義、有效或無效。就此而言，“法教義學的運作通?？偸莾r值負載的。法教義學是論證實踐的一個絕佳實例，其目的在于追求有關(guān)現(xiàn)行法的知識，但在很多情況下也會導致法律的改變”?！?6 〕雖然大部分的法教義學命題均可根據(jù)現(xiàn)行實證法規(guī)定或其他法教義學命題被正當化，但仍有一些法教義學命題的正當化必須仰賴法教義學之外的價值命題或價值判斷?！?7 〕阿爾尼奧也表達了類似的看法，認為法教義學的背后是以一系列的價值預設(shè)為支撐的，這些價值或者評價以某種正當?shù)姆绞接绊懼ń塘x學的解釋工作?！?8 〕但仍需指出的是，價值評價并非寄居于法教義學的任何領(lǐng)域中，由于評價的存在及具體內(nèi)容主要依賴于不同的解釋方法或準則，那么顯然在文義解釋中更多地依靠的是概念邏輯和語法規(guī)則而非價值評價。然而，這并不能否認“評價或價值判斷內(nèi)生于法教義學中”這一命題的真實性。

離開了價值判斷，法律將寸步難行。因此，拉倫茨談及“要認識到法律的應(yīng)用并不僅限于（三段論的）涵攝，它在更大范圍內(nèi)也需要法律應(yīng)用者的評價”;繆勒的觀點是“一個沒有裁判和評價的法律……（似乎）既不是實踐的，也不是現(xiàn)實的”;埃塞爾斷言“評價……在差不多所有疑難裁判中，均具有核心的意義”;克里勒得出的結(jié)論是，人們絕對不可能“逃脫那些潛伏在任何解釋中的評價性的、規(guī)范——目的論的和法律政策性的因素”;恩吉施也不得不承認：“甚至在今天，法律部門中的法律本身仍然是按照下列方式來建構(gòu)的：法官和行政官員不僅僅是通過固定的法律概念下的涵攝來發(fā)現(xiàn)和證立其裁判的，而且也立足于自己獨立進行評價，間或也照著立法者的樣子來作出裁判和發(fā)布命令?！?〔69 〕

由此可見，法學與價值判斷之間是一種相容共生的關(guān)系，一種將價值判斷完全抽空的純粹法學是很難想象的。自概念法學的烏托邦被破除之后，自由法學、利益法學、評價法學以及實用法學風起云涌。不少學者已經(jīng)開始注意到這些理論的共同主張是一種“后果導向”的思維，主要是指法律適用者會考量“規(guī)則的公正性、合理性以及適用它的各種效果”，〔70 〕認為重視裁判結(jié)果才是最可取的和符合理性的。此外，還有一些與此類似的主張，“一項法律原則的持久生命力，及其能否可靠地為未來繼續(xù)提供指引，比之于其文字是否精煉或和其它法令在形式上是否一致，更加取決于它對社會的效用”?！?1 〕我們知道，理由是司法裁判的重要工具，法官借此來解決糾紛和正當化其判決。在這常規(guī)的普通案件中可能變現(xiàn)的并不是那么的明顯，而一旦遇到疑難案件法官必須尋求一些實質(zhì)性的理由來支撐其判決，“事實上，法官最為重要的品性之一就在于他的價值體系以及進行價值判斷的能力。只有在不同的理由尤其是實質(zhì)性理由之間進行調(diào)解，一位法官才能有力地提出其獲得支撐的價值”。〔72 〕由此，我們已經(jīng)看到無論是法教義學還是社科法學都是主張價值判斷的，而爭執(zhí)的焦點就進一步聚焦于何時需要價值判斷，以及如何進行價值判斷。

（二）何時需要價值判斷以及如何進行判斷？

既然價值判斷內(nèi)在于法學之中已經(jīng)成為一個不爭的事實，那么學者們對于價值判斷的作用方式、判斷的時點以及判斷的限度并未達成共識，關(guān)于這方面的既有討論還不夠多也不夠成熟，但這的確是一個值得去發(fā)掘的理論要點。首先是何時需要價值判斷的問題，主要有兩種觀點：第一種是一種較強的主張，認為價值判斷貫穿于整個司法過程的始終，或者說法官在裁判中時時刻刻都在進行著價值判斷或評價。比如，許德風認為，法律規(guī)則的適用無法與價值判斷割裂開來，即使三段論下單純的找法活動以及區(qū)分簡單案件與疑難案件的本身都會涉及價值判斷。因此，在他看來價值判斷是一項貫穿裁判始終的工作，只是在進行司法裁判時，法教義學的分析可以減輕裁判者價值衡量的負擔，而直接得出契合法律背后基本價值選擇的結(jié)論?！?3 〕而第二種是較弱的主張，認為“現(xiàn)行法的制度在大部分情況下已經(jīng)固定了立法者的價值判斷，法教義學研究是為了發(fā)現(xiàn)這些價值判斷并對其進行合理性進行論證，法官在一目了然的具體案件中，只要適用法律即可，無須過問法律規(guī)定背后的價值判斷的合理性”?！?4 〕也就是說，只有在疑難案件或復雜案件的裁判中，法官為了需要通過目的解釋確定具體的法律內(nèi)容時、在判定眼前案件與既往案件之相似性以決定是否類推適用相關(guān)法律規(guī)范時以及法官需要訴諸于實質(zhì)性的理由填補法律漏洞時，方可進行價值判斷。

一種法教義學是否成功，在很大程度上就要看它是否能夠檢驗或協(xié)助解決疑難案件。事實上，在簡單案件中法官通常并不需要進行價值判斷，法教義學的一個很重要的功能就在于減輕論證負擔，如果我們時時處處都要進行價值判斷則勢必會增加論證負擔，甚至有時會造成對現(xiàn)行實在法秩序的破壞，實屬無必要。而只有在法律適用出現(xiàn)疑難的案件中，價值判斷的行使才會有意義，它可以幫助法律找到藉以支撐其判決結(jié)論的法律依據(jù)，甚至有時這種依據(jù)是以高度抽象化的原則形式存在著，而只能通過價值判斷才能被發(fā)現(xiàn)。那么接下來的問題則更為重要，價值判斷如何行使才是正當?shù)模抗P者曾經(jīng)在另外一篇文章中專門討論過對價值判斷的三個方面的限制：首先，價值判斷要受到法教義學體系的拘束，即價值判斷本身需要受到形式規(guī)則的約束;其次，法教義學體系的融貫性以及法律論證的融貫性能夠從客觀上制約價值判斷的行使方式，從而促進司法判決的確定性;最后，價值判斷還應(yīng)遵守最小損害原則，即司法裁判中基于價值判斷所為的利益衡量必須使得對法教義學體系的損害控制在一種最小的幅度之內(nèi)?！?5 〕

批評者可能會步步緊逼，認為僅僅勾勒出價值判斷所可能受到的一些制約，這仍然并沒有告訴法官價值到底該如何進行判斷。其實這是一個十分困難的問題，首先需要肯定的是我們并不能給法官建構(gòu)一個“價值判斷的公式”，法官只要將需要判斷或權(quán)衡的價值輸入到該公式中就可以獲得一個結(jié)論，其實這根本是無法做到的。傳統(tǒng)上我們習慣在較為抽象的層面上討論價值判斷，試圖在不同價值之間排列出一個優(yōu)先次序，不同位階之間的價值固然可以進行比較，比如一般認為生命的價值要優(yōu)于財產(chǎn)的價值，兩者之間發(fā)生內(nèi)在沖突之時，兩者相權(quán)自然要取前者。然而如果是同一位階的價值發(fā)生沖突時，由于這些價值之間具有不可通約性，那么這一操作方法就不再奏效。比方說，在著名的洞穴奇案中就出現(xiàn)過個體與群體之生命價值如何權(quán)衡、判斷的難題?！?6 〕拉茲也注意到了這一點，他認為價值具有社會實踐的依賴性，并且堅持價值的多元論而反對價值相對主義，抽象層面上對于價值的還原、排序和比較是不可取的，因此最終還要回歸到具體的實踐層面來討論價值判斷的問題?！?7 〕比如，對于是否違反“公序良俗”的判斷，在較為抽象的層面上就很難做出一個客觀、公正的評判，而必須回到眼前案件中的具體事例，甚至需要與既往大量的類似案例進行對比，“思想的過程不是單向進行，毋寧是對向交流的，質(zhì)言之，一方面是由一般的法律思想趨向于——應(yīng)依其而為判斷的——事例，另一方面則是由此等事例，經(jīng)由典型的事例及比較特定的法律思想，而趨向于此一般原則”?！?8 〕長此一來，法院在日后的審判中所積累的同類案例越多，能夠在各個案件之間進行比較也就越有可能，那么這樣就會限制法官在處理類似案件時所需行使的價值判斷空間。

（三）考量何種后果及后果考量的難題

社科法學者將后果考量或者后果主義導向的思維視為法學的核心，并認為這是社科法學較之于法教義學的一個優(yōu)勢所在。但是，盡管法教義學思維主要是一種規(guī)規(guī)整整的從法律規(guī)范到案件再到判決結(jié)論的邏輯思維，但并不意味著它絲毫不關(guān)注于后果。魏德士就主張，法教義學是法律續(xù)造的重要工具，具有實現(xiàn)法政策制定的功能，而在其對法政策參與的同時也意味著“對結(jié)果負責”，亦即在建立法教義學的概念和原則時，要對結(jié)果進行權(quán)衡。也就是說，法教義學的思想研究不能拋棄后果導向與社會現(xiàn)實、政治現(xiàn)實之間的關(guān)系?！?9 〕那么，社科法學者批評法教義學只注重概念、邏輯和解釋而不關(guān)注后果，這又是為什么呢？后果考量中的“后果”是一個極其混亂的概念，甚至即使在德國，也仍然特別富有爭議的是“法官在多大程度上可以以實際效果為取向進行裁判”?！?0 〕我們常常說司法裁判應(yīng)當注重社會后果和法律后果的統(tǒng)一，法律后果是指法律條文與案件事實相涵攝而推導出的結(jié)果，而社會后果主要是指法律條文的適用所實際產(chǎn)生的后果，就其本質(zhì)而言它是一種事實后果，這種后果范圍是非常廣泛的，包括經(jīng)濟的、道德、政策的等后果?！?1 〕一般來說，法教義學可能更多地關(guān)注法律后果，而社科法學更注重對事實后果的分析與考量。

社科法學者一再告誡我們司法過程更注重對后果的判斷，并認為文本解釋、教義學、法律推理等專業(yè)技能訓練，“只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗度，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法學人在面對非常規(guī)案件時所必需的出色判斷”，而真正的司法實踐應(yīng)當是“需要明智有效地處理各種信息，能有效預測和掌控后果”?！?2 〕只有后果考量更有助于滿足人們對于法律可預測性的需求，那么后果考量又如何進行呢？其具體的操作方法一般包括著五個步驟：（1）可適用性，亦即確認眼前個案是否是后果導向的適用領(lǐng)域，此步驟之必要在于確保法律適用中的法律拘束;（2）后果調(diào)查，在完成適用領(lǐng)域的說明后，法官必須分析判決的作用領(lǐng)域，并進而選定重要的后果;（3）后果預測，是對之前選定的后果進行預測，也就是預測其發(fā)生之機率;（4）后果評價，在此對前述可能的后果進行評價，又分為評價標準的選擇和評價過程兩個步驟來進行;（5）決定行為，建立在上述評價的基礎(chǔ)上，我們即可選擇出最佳的判決可能?！?3 〕據(jù)以評價后果和作出后果考量決定的分析工具，典型的是經(jīng)濟學中的成本收益分析，法官以此往往會選擇那個成本最小并能夠為未來社會帶來最大整體福利的判決結(jié)論。

事實上，基于后果主義導向的社科法學其實不過是美國法律實用主義及其后裔法律現(xiàn)實主義在當代中國的一個翻版而已。〔84 〕那么對于法律實用主義以及法律現(xiàn)實主義的一些常見批評，自然也可以適用于社科法學的后果考量論。比方，它的精打細算有時會作出漠視當事人既有權(quán)利的判決，進而導向一種懷疑主義的法律立場?！?5 〕又比如，“在疑難案件中參與法律爭論的律師要么掩耳盜鈴地表演，要么隱瞞其論據(jù)的真實政治屬性而完全欺騙公眾。在法律無能為力的疑難案件中，爭論的對象不再是法律問題。沒有法律，就沒有關(guān)于法律的爭論，也就沒有特殊的法律裁決。法官不得不運用政治的自由裁量對疑難案件加以裁決”?！?6 〕再比如說，“當法官通過訴諸于道德的、經(jīng)濟的、政治的、制度性的或者其他社會的考量來提出實質(zhì)性的理由時，可能會以未經(jīng)證明的假定進行辯論，而這在理由上往往是不夠強的或不充分的”?！?7 〕然而仍應(yīng)認識到，盡管這種“后果導向”的法學思維可能會對法教義學帶來一定的沖擊，但還不至于從根本上讓我們否定或放棄法教義學，究其原因在于“后果思維”有其自身的局限，將盧曼的一段對后果主義思維的批判歸納如下：第一，如果法律系統(tǒng)被定為在裁判“結(jié)果”即不確定的未來上，這將會損害法律的安定性。第二，預測結(jié)果或者試圖在一定程度的復雜情況下有計劃地操控結(jié)果，這將是一件非常困難的工作。第三，如果完全站在法律“結(jié)果取向”思維立場上，有必要配戴防止因派生的結(jié)果、結(jié)果的結(jié)果等積聚而成的膨脹效果進入視野的“眼罩”。第四，如果將“結(jié)果”理解為從未來的現(xiàn)實中有意切取的一部分，判決結(jié)果的正當性將重新回到法律教義學中尋找依據(jù)。第五，實施判決的法律系統(tǒng)面對具有高度復雜性及不確定性的未來，難以作出準確的選擇。第六，法律系統(tǒng)所依據(jù)的諸多法律規(guī)則在排除其他可能性的基礎(chǔ)上，雖然可以明確作出“合法/非法”的判決結(jié)論，但無法對判決結(jié)果實施任何的具體操控?！?8 〕

社科法學者所堅持的后果考量思維優(yōu)于法教義學的規(guī)則導向思維，如果想要成立的話，在這方面他們?nèi)杂写罅康墓ぷ饕觥１确?，需要能夠提出對后果考量的更為精致的理論?gòu)造及辯護，同時還需要對法教義學的規(guī)則導向的思維提出具有充分說服力的駁斥，否則也會向他們指責法教義學的那樣走入一個自己所編織的美好的烏托邦。在筆者看來，社科法學者過分夸大了后果考量在實踐中的地位、功能和作用，“行為后果和結(jié)果的確十分重要，但也只是在有限的范圍內(nèi)十分重要”?！?9 〕他們未能對應(yīng)當納入考量的后果開列一個明晰的清單，恰如拉倫茨所言后果考量并不是隨意的，“法官對其裁判可能產(chǎn)生之后果的判斷遠遜于立法者，唯有當法官決定作‘超越法律’之法的續(xù)造時，才能將后果列入考量的范圍之列”?！?0 〕他們也未能準確地指出法官究竟在何時需要考量，超越法律的考量何以具有正當性和合法性。不少其他學者對后果考量提出了種種限制。比如，德國的科赫和呂斯曼兩位教授堅持只有在（逾越了法律拘束的）較為有限的情況下才能進行后果考量，另外貝格教授也主張法官“只有在法律之內(nèi)，或在法律之旁，但絕對不能夠抵觸法律”地考量后果?！?1 〕因此，正像價值判斷不是恣意性地判斷一樣，后果考量的作用的發(fā)揮也依賴于其自身運行的合理根據(jù)及性質(zhì)，同時也有賴于其對于現(xiàn)實司法實踐的符合和尊重。

（四）四川瀘州情婦遺贈案的法教義學分析

我們既已看到了法教義學所主張的規(guī)則導向的思維與社科法學所主張的后果主義導向的思維的界分，但是為了更進一步刻畫這兩者之間的差異，筆者接下來將選擇為人們所熟知的瀘州情婦遺贈案件作為分析參照，力圖揭示出其中一審法院和二審法院法官所作的不適宜的后果考量，并嘗試著對比德國情婦遺贈案例給出一種可能的教義論證。需要說明的是，法教義學固然一直沒有逃離本文研究的主題，但總的來說，筆者所討論的仍然是有關(guān)法教義學與社科法學的一般理論問題。

案件的基本事實是：遺贈人黃某某與被告蔣某某于1963年結(jié)婚，1996年遺贈人黃某某與原告張某某相識并在外租房同居。2001年初黃某某被確診患肝癌病晚期并在臨終前立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和出售瀘州市江陽區(qū)住房所獲款的一半及自己所用的手機一部，全部贈與原告張某某所有。在遺贈人黃某某去世以后，原告張某某訴至法院要求判令被告執(zhí)行遺囑內(nèi)容。瀘州市納溪區(qū)人民法院以及瀘州市中級人民法院均以遺囑內(nèi)容有悖于《民法通則》第7條所規(guī)定的公序良俗原則為由，并結(jié)合《立法法》關(guān)于“上位法效力高于下位法效力”之規(guī)定，作出了遺囑無效的判決結(jié)論。為分析方便，筆者將一、二審判決書說理的部分分別選擇性地摘引如下：

一審判決書如下：

1.非法同居并不影響遺贈協(xié)議書的效力。黃某某與張某某即使有非法同居關(guān)系，《繼承法》沒有規(guī)定當遺贈人和受贈人有非法同居關(guān)系時，遺贈就不成立，所以不影響本案遺贈成立。

2.該遺贈形式合法但實質(zhì)不合法。在實質(zhì)贈與財產(chǎn)的內(nèi)容上存在以下違法之處：（1）黃某某死后的撫恤金不是黃某某個人財產(chǎn)，不屬遺贈財產(chǎn)的范圍;（2）遺贈人黃某某無權(quán)處分住房補助金、公積金屬黃某某與蔣某某夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的夫妻共同財產(chǎn);（3）所遺贈之住房為夫妻共同財產(chǎn)，同樣地無權(quán)處分部份應(yīng)屬無效。

3.遺贈行為違反了公序良俗、破壞了社會風氣，是社會公德和倫理道德所不允許的，于法于理不符。

4.依照《民法通則》第七條關(guān)于公序良俗原則的規(guī)定判決遺贈行為無效?！?2 〕

二審判決的裁判思路如下：

1.二審法院的找法活動。依《立法法》第五章之規(guī)定，上位法效力高于下位法效力?！睹穹ㄍ▌t》的效力等級在法律體系中僅次于《憲法》，高于一般法律、法規(guī)和規(guī)章;后者若與《民法通則》規(guī)定不一致，應(yīng)適用《民法通則》。

2.適用公序良俗原則否定遺贈行為的效力。在確定“公序良俗”原則中“社會公德”或“社會公共利益”的法律內(nèi)涵進行具體法律適用時，必須也只能通過不同歷史時期法律具體規(guī)定所體現(xiàn)的基本社會道德觀念和價值取向加以確定。黃某某的遺贈行為雖系黃某某的真實意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效民事行為。〔93 〕

從上述判決文書中，我們可以十分清晰地看到一、二審法院首先根據(jù)《立法法》第五章關(guān)于“上位法優(yōu)于下位法”之規(guī)定排除了《繼承法》在本案中的法律適用，其次均以《民法通則》第7條所規(guī)定的“公序良俗原則”否定了遺贈行為的效力。學者們已經(jīng)從多個角度對本案進行了理論剖析，筆者關(guān)注的是本案中法官究竟進行了什么樣的后果考量？從表面上來看，這一判決是基于現(xiàn)有法律規(guī)范所作出的，無論是法律適用的選擇還是對遺贈行為合法性的判定都是一種基于法條的“教義學分析”。其實不然，仔細閱讀不難發(fā)現(xiàn)判決書中充斥著大量的道德語言，筆者統(tǒng)計了一下兩份判決書中分別有16、12和13處使用了“非法同居”、“公德”和“道德”這些字眼，這固然可以在某種程度上迎合人們內(nèi)心對于陋風惡習憎惡的感情，但不能以道德綁架法律而為法律道德主義的裁判。在可供適用的原則與規(guī)則并存時，窮盡法律規(guī)則方可適用法律原則是一個重要的司法原則，對于規(guī)則的偏離必須有充足的理由，而法院所基于的《立法法》第五章的規(guī)定是站不住腳的，因為《立法法》第五章同時還規(guī)定了“特別法優(yōu)于一般法”，為什么不適用《繼承法》這個特別法呢？再退一步說，即使在本案中有充分的理由排除對《繼承法》有關(guān)遺囑的法律規(guī)則的適用，那么不要忘記《民法通則》第4條還規(guī)定了自愿原則，為什么不能適用自愿原則而非得適用公序良俗原則？對于這一點主審法官卻避而不談，而在以往的討論中也幾乎沒有引起學者們的注意。

正如某些學者所敏感地意識到的那樣，“這些問題都不太可能從法律條文中找到答案。從而，一定有一些另外的東西促使法官進行了相關(guān)抉擇”。〔94 〕判決書中所展現(xiàn)出來的基于法條的教義分析和論證不過是一種他們進行后果考量的掩飾而已，在接受采訪時被問及為何直接用《民法通則》的原則來判案，該案一審法院分管民事審判的劉波副院長如是回答記者：“通過本案，我們也總結(jié)出了一個經(jīng)驗，執(zhí)法機關(guān)、審判機關(guān)不能機械地引用法律，而應(yīng)該充分領(lǐng)會立法的本意，并在充分領(lǐng)會立法的前提下運用法律。在判決本案時，我們直接引用《民法通則》的《基本原則》，而沒有機械地引用《繼承法》的規(guī)定，是合情合理的。如果我們按照《繼承法》的規(guī)定，支持了原告張某某的訴訟主張，那么也就滋長了‘第三者’、‘包二奶’等不良社會風氣，而違背了法律要體現(xiàn)公平、公正的精神?！?〔95 〕正是通過對于如果判決情婦勝訴，所可能給社會帶來的不良影響后果，兩審法院才作出了這樣的判決。

在德國曾經(jīng)發(fā)生過一起與上述案件十分相似的情婦遺贈案件，已婚但無子女的男性被繼承人于1965年死亡，他從1942年左右起到死亡時至，一直與同樣已婚但是在1964年已經(jīng)離婚的M女士像夫妻一樣生活在一起，在被繼承人故去之后M女士依據(jù)被繼承人生前書下的遺囑，主張對被繼承人的遺產(chǎn)享有被繼承權(quán)。后來該案一直上訴到聯(lián)邦最高法院，最后M女士根據(jù)遺囑獲得了被繼承人四分之一的遺產(chǎn)。該案判決書長達二十余頁，推理和說理都很詳細、精致，限于篇幅原因筆者無法作太多的引述，法官重點分析了“被繼承人是否意在通過此種遺贈來增加或維護性關(guān)系”這個問題，并指出：“并不能確定被繼承人意在通過向M女士遺贈財產(chǎn)的方式，對與M女士長期保持的性關(guān)系予以酬謝或者促使她繼續(xù)維持這種關(guān)系。一般的生活經(jīng)驗也不能對這個問題作出肯定的回答。因為在‘男女兩人建立’長年聯(lián)系的情況下，比如在本案中被繼承人與受贈人之間存在的關(guān)系中，這種關(guān)系通常不僅僅局限于性的領(lǐng)域。在這種情況下，如果被繼承人將與之曾共同生活過的女士指定為其繼承人，那么依據(jù)生活經(jīng)驗，這種指定既可以建立在性的領(lǐng)域基礎(chǔ)之上，但同樣完全可以建立在其他的、至少也可以建立在其它的動機之上。法庭對此表明了立場：所以在這種情況下，只要并未證明被繼承人向情婦作出遺贈僅僅是為了促使情婦繼續(xù)保持性付出或者表示酬謝，那么，即使不能認定存在特殊的、值得引起重視的遺囑動機，被繼承人將一名與自己婚外長年如夫妻般共同生活的女士指定為遺產(chǎn)繼承人的法律行為，也不應(yīng)被視為違反善良風俗而歸于無效。” 〔96 〕

再次回到瀘州情婦遺贈案，其實一、二審法院在案件事實查明中一直在強調(diào)黃某某與張某某之間的非法同居關(guān)系以及是如何違反社會公德的，然而不知是有意還是無意地疏忽了一個十分重要的細節(jié)性事實：黃某某的姨媽（黃某某自幼父母雙亡，被姨媽拉扯成人）說：“這都是蔣某某的不對，蔣某某逼走黃某某，她對黃某某不好，對黃某某經(jīng)濟上的控制非常嚴”，并且張某某在黃某某生病期間對其進行生活上的照顧，為此還花去一萬多元錢?！?7 〕兩審法院對于非法同居行為所進行的道德考量，構(gòu)成了本案判決的核心理由，這是一種不說理的“說理”，這種判決思路雖然可以像有關(guān)負責人所說的那樣遏制社會不良風氣，取得良好的社會效果（在老百姓那里舉手稱贊），然而這對于法教義學或者法學的損害卻是巨大的，因為它架空了本該適用的《繼承法》?！?8 〕如果從嚴格的教義論證出發(fā)，該案的一種較為合適的判決思路在于，適用《繼承法》中有關(guān)遺囑生效要件的規(guī)定，確認遺囑中黃某某對有權(quán)單獨處置的個人財產(chǎn)的遺贈行為有效，判決歸張某某所有，而對于夫妻共同財產(chǎn)中屬于蔣某某個人的判處給蔣某某。

五、法律教育與跨學科研究的良性互動

我們不能帶著有色眼鏡去評判社科法學和法教義學，更不能基于純粹主觀的想象和偏好去支持或反對上述法學中的任何一種。法學研究理應(yīng)對各種研究進路保持開放態(tài)度，只有“百家爭鳴”方能實現(xiàn)“百花齊放”。法學的競技場上如果只有一種法學（社科法學、法教義學或者其他任何形式的法學）的影子，那也不過是自娛自樂罷了。社科法學和法教義學盡管是兩種性質(zhì)不同的法學，但并不意味著法律人只能在它們之間做非此即彼的選擇，兩者仍然有著十分廣闊的合作基礎(chǔ)和交流空間，因為無論是社科法學還是法學教義學都能夠為我們提供法學知識，并在各自的知識范圍內(nèi)以不同的方式影響司法實踐，未來法教義學和社科法學的發(fā)展都應(yīng)當面向?qū)嵺`，發(fā)掘那些兼具理論意義和實踐意義的案例并對其進行評注或分析，而這種評注或分析一旦能夠流行起來，便會在一定程度上影響法官在司法裁判中的判決說理，從而實現(xiàn)法學研究與司法實踐之間的良性溝通和互動，這才是法律學者的真正使命所在，如果一味地陷入到底哪一種法學是正統(tǒng)法學、哪一種法學是邊緣法學，最終會墮入一種宏大的話語或修辭之爭，實屬無聊也無益。

由于本文所關(guān)注的是近年來學界持續(xù)升溫的法教義學與社科法學之爭，而這一爭論從根本上撼動了法學自主性的問題，尤其是社科法學所引領(lǐng)的跨學科研究（我國臺灣地區(qū)學者稱之為“科際整合” 〔99 〕）不斷將經(jīng)濟學的、政治學的、社會學的方法引入到法學內(nèi)部，在讓人們充分意識到法學的不自足性的同時，同時也不免激起人們思考對法學的這種開放性的改造是不是有點“開放過頭了”？恰如顏厥安所指出的：“法學這種實踐之知，絕不可能孤立，也不應(yīng)該封閉，但卻絕對有其獨立運作之邏輯，對法學狹隘性、自足性的反思與批評，決不能以犧牲法學的獨立性為代價?！?〔100 〕法教義學與社科法學各有其運作的合理邏輯，法教義學無法取代社科法學，反過來社科法學同樣也無法取代法教義學，兩者毋寧是一種相互競爭而又相互協(xié)助的關(guān)系。今日法學教義學與社科法學均已承認法學之開放性與實踐性的特質(zhì)，并盡力對自身作出某些調(diào)整以適用急劇變化的法律實踐。法教義學作為一種傳統(tǒng)的對于法律問題之問答的學問，嘗試著將價值判斷包容于體系化的解釋和推理中，以期對實踐中頻繁發(fā)生的疑難案件給予回應(yīng)。

與此同時，社科法學在更大程度上革新和影響了中國的法學教育，今天在大多數(shù)法學院里都開設(shè)了法律社會學、法律經(jīng)濟學等課程，相應(yīng)地對于法律現(xiàn)象的跨學科研究在學術(shù)市場上也頗受歡迎。在很大程度上中國的社科法學是由蘇力所發(fā)起和引領(lǐng)的，蘇力則更多地受到了美國的霍姆斯、卡多佐、布蘭代斯、波斯納等人的影響，而在中國法學界“年輕一代的社科法學者，很多畢業(yè)于北京大學，或雖不是北京大學畢業(yè)，但明顯受到蘇力的影響”，〔101 〕這其中不免有出于學術(shù)產(chǎn)品之市場產(chǎn)出便利性的原因而有意跟風或模仿的嫌疑，并且社科法學還尚未從根本的層面上反思中國法學是否、為何以及如何面向社會科學。此外，即使在社科法學內(nèi)部也紛爭不止，尚未達成基本的學術(shù)共識、自成一體的知識體系以及共同的學術(shù)方法。說得嚴厲一點的話，社科法學者不過是將“美國的法律和社會學運動”和“芝加哥的法律經(jīng)濟學”搬到了中國的法學場域中，進行一種刻意的模仿和學習，這種法學之根是否真的像學者所主張的那樣是“面對中國的法學” 〔102 〕或許只是某些學者的一廂情愿，有待社科法學者給出更為精致的論證和辯護。

美國今天的主流法學并不是法教義學，而是法律的經(jīng)濟分析、法律的社會分析乃至法律的政治分析，但是新近美國學界也開始對這種跨學科的法律研究進行反思，他們討論的問題是“在非精英法學院要不要進行跨學科的教育”？〔103 〕同時即使在具有強大法教義學傳統(tǒng)的德國，20世紀70年代以來，“法學教育改革的不同方案引發(fā)了一場法學與其它社會科學之間關(guān)系的激烈爭論，……對法律者而言，要求法學專業(yè)學生必修社會科學課程并非是通向更好的法律教育的可行之路。由于社會科學的材料浩如煙海，其涉及的對象必定是無邊無際的?？梢姡蠓▽W專業(yè)學生學習社會科學的風險在于，學生學到的可能是一知半解的社會科學?！?〔104 〕由于社科法學專長于對經(jīng)驗材料、因果關(guān)系以及后果考量，在法學教育上也傾向于時刻保持對法律條文的偏離或批判，如果法科學生在長期的學習過程中潛移默化地形成了這樣一種習慣，即動輒就批判法條甚至否定其效力，對于實在法的損傷甚大，韓世遠教授對于立法論與解釋論的評價值得反思：“我們有時也會見到這樣的情形，有的法學教師喜歡說中國法這里不好、那里不行，中國法落后，不如外國法。老師的言談又影響到了學生，以至剛?cè)氪髮W校門不久的學生都跟著對新近出臺的立法品頭論足，一副指點江山、揮斥方遒的派頭。如果這樣的風氣盛行，將會帶來很多不良的后果。對于我們的法律，如果習法之人都不尊重，將來又如何很好地應(yīng)用？敬法者始能成為護法者，法律一旦成為法律，就意味著權(quán)威，就必須得到尊重，學習之時，當有敬畏之感。學習的路徑應(yīng)當是由解釋論入手，學習的重點也是在于解釋論，適當兼及立法論。在這里，我們尤其需要強調(diào)解釋論，重視解釋論。畢竟，我們所要造就的法律人才，更多的都是要走上應(yīng)用法律的崗位。” 〔105 〕

法學教育的問題根源又可以追溯至法學研究，一旦法學向跨學科的研究進路開放，法教義學將不可避免地與主要源自多范式主義的障礙以及其它社會科學的不穩(wěn)定性條件相沖突?！?06 〕除了可能帶來的不確定性問題之外，跨學科的研究向法學引入其他科學知識，“固然會增強法學論證之力量，但是由于此等論據(jù)之性質(zhì)相同（都是事實性論據(jù)），并因此無法形成‘決定性’的法學論據(jù)。所以一位擁有生物學高級學位的人，即使學過法律，并不一定必然會一位只擁有生物學常識，但饒富法學素養(yǎng)與經(jīng)驗的人，更能提出良好的法學主張與論證”?！?07 〕對法律進行跨學科的分析和研究有其內(nèi)在的必要性和合理性，但是也并不是可以任意地、無限度地超越法律的疆界，同時也不要求法律人必須是一個精湛的社會學家或者經(jīng)濟學家，“許多所謂的法社會學研究，通過對社會行為的研究來否定法律的規(guī)范有效性，強調(diào)‘寫在字面上的法律’與‘行動中的法律’的區(qū)別，但他們的研究實際上看到的不過是行動中的個人，或者個人的行動，哪里又看得到什么法律呢”？〔108 〕如果缺乏或者有意疏忽必要的法學訓練，而一根筋般地扎進社會科學中出不來的話，仍然難以做好這種跨學科的研究。

行文至此，我們已經(jīng)看到了法教義學與社科法學之間的合作可能，前文雖然已經(jīng)多次強調(diào)兩者均可生產(chǎn)和提供法律知識，但是仍需注意到它們所生產(chǎn)的知識在性質(zhì)上是有差異的，法教義義學試圖掌握法律的文本意義或法律在法院裁判中的意義，并將其體系化以獲取融貫的法律知識，對于實務(wù)法律人而言法教義學是不可或缺的必要知識?？鐚W科的法律研究則試圖將法律置于不同的社會背景之中來理解，對于實務(wù)法律人雖非沒有幫助，但其幫助常常是間接的，通常有賴法教義學的中介?！?09 〕同時在法教義學面對不確定概念、概括條款以及法律漏洞之時，法教義學必須向社科法學保持開放，后者的介入可以幫助前者解決這些難題。如果說法律人正沉迷于“中國法學何去何從”的難題時，如果說法律人在面對來自社科法學的外部批評以及日益復雜的實踐面前而險些要放棄法教義學之時，我們不妨看一下來自于一代法學宗師凱爾森的忠告：“指向具有規(guī)范性意涵之法律科學的可能性與必要性，可以通過法教義學已經(jīng)存在千年之久的事實得到證明，法教義學滿足了法律人在知識上的需求。我們沒有理由忽視這一正當性需求，更不能放棄此種法教義學，或者以法律社會學取而代之，正如宗教心理學或宗教社會學不能取代宗教教義學一樣。只要有法律的存在，法教義學就一直存在著?！?〔110 〕因此，一句話總結(jié)，未來尋求法教義學與社科法學之間的合作才是真正具有建設(shè)意義的發(fā)展之道。