摘 要：無論是從立法上還是從司法上來分析，我國刑法規(guī)制內幕交易犯罪都存在一些問題，導致對內幕交易犯罪自治不力。因此，應從以下幾方面入手進一步完善我國內幕交易犯罪的刑法規(guī)制：堅持法定入罪標準與司法實踐追訴標準的協(xié)調、統(tǒng)一；出臺具有可操作性的司法解釋，夯實司法實踐的規(guī)范依據；進一步完善刑罰制度，引入資格刑，增強懲罰的針對性和有效性；進一步強化行政執(zhí)法與刑事司法、行政處罰與刑事處罰的無縫、立體、順暢銜接，最大限度發(fā)揮"行刑合力"；大力引進先進科技，建立健全交易監(jiān)管數據庫，強化偵查、取證、固證能力；加強司法隊伍專業(yè)化建設，深化司法資源投入產出比的法經濟學分析和效益評估，樹立懲防并重、預防為主、事前事中事后立體聯(lián)動的動態(tài)管控、標本兼治、治本為根的犯罪應對新理念。

關 鍵 詞：內幕交易罪；刑法規(guī)制；入罪標準；明確性；“兩法銜接”機制

中圖分類號：D924.11 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）06-0091-19

收稿日期：2015-01-28

作者簡介：聞志強（1989—），男，河南信陽人，華東政法大學刑法學專業(yè)博士研究生，日本一橋大學訪問學者，研究方向為刑法學。

基金項目：本文系華東政法大學優(yōu)秀博士學位論文培育項目的階段性成果，項目編號：2015-1-008；華東政法大學“未來法學家·學術之星”研究生學術項目的階段性成果。

一、問題的引出——我國刑事立法和刑事

司法應對內幕交易罪的現狀檢視

從立法上看，迄今為止，我國在證券、期貨兩大金融領域的立法特別是刑事立法仍然處在一個構建、完善的發(fā)展階段，尤其是在刑事立法領域，相關證券、期貨犯罪行為受到刑法規(guī)制和懲戒的時間并不算長。已經做出規(guī)制的行為方式、方法還缺乏類型化的歸納思維，一些新的作案手法、行為方式還無法全面納入到現有法律規(guī)范之中，現行刑事立法規(guī)制內幕交易的缺陷仍然存在，漏洞也將隨著經濟與社會的快速發(fā)展和金融創(chuàng)新的演變不斷暴露出來。

從司法實踐的角度看，近年來，隨著國內證券、期貨市場的不斷發(fā)展，內幕交易、泄露內幕信息犯罪案件呈逐年增多態(tài)勢，但真正入罪并受到刑事處罰的案件和行為人則較少，內幕交易、泄露內幕信息犯罪的實發(fā)案件數量與查辦案件數量之間存在較大落差。資料顯示，截至 2011年底，全國法院審結內幕交易、泄露內幕信息犯罪案件共22件，其中2007年1件、2008年1件、2009年4件、2010年5件、2011年11件。另據證監(jiān)會的相關資料顯示，2008年初至2011年底，證監(jiān)會共獲取內幕交易線索的案件426件，立案調查的只有153件。2008年，公安機關查辦的經濟犯罪案件共 8.35萬件，但由證監(jiān)會移送到公安機關的證券、 期貨犯罪案件僅10余件。[1]這一數據表明，我國近年來涉嫌內幕交易違法犯罪案件曝光多、查處少，行政處罰多、刑事追究少，行政執(zhí)法和刑事司法對內幕交易犯罪的行政違法認定和刑事犯罪認定在處理程序上“脫鉤多，掛鉤少”。內幕交易罪作為典型的法定犯、行政犯，對其準確認定和有效治理離不開行政執(zhí)法和刑事司法的配合以發(fā)揮“行刑合力”，上述現象則表明二者還尚未建立完全有效、運轉順暢的“兩法銜接” 處理機制。[2]透過上述表象看本質，筆者認為，內幕交易違法犯罪現象屢禁不止反而增多，其根源就在于內幕交易犯罪的刑事立法和司法應對仍然存在不足。

打擊和懲治內幕交易犯罪不僅要有法可依、有章可循、有據可查，還需要有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，注重這一犯罪的異質性和高度專業(yè)性。正視我國內幕交易犯罪的立法與司法現狀，筆者認為，就內幕交易犯罪而言，不管是立法上，還是司法應對上，不論是定罪上，還是量刑上，都存在一些問題急需研究和解決。作為專業(yè)性極強的金融犯罪之一，我們在堅持傳統(tǒng)型犯罪治理思路和方法的同時還必須用專業(yè)性的思維和方法，不僅注重事后打擊，更要注重提前預防的犯罪應對新理念，這樣才能有針對性地解決上述問題，通過懲防并舉、多管齊下、標本兼治，最大限度地遏制和減少內幕交易犯罪，維護證券、期貨金融市場正常、穩(wěn)定的交易秩序，保障和促進證券、期貨金融市場的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

二、我國刑事立法規(guī)制內幕

交易罪的缺陷分析

總體而言，我國對內幕交易行為進行立法規(guī)制的法律體系已經建立，在刑事法領域，主要的法律依據有1997年《刑法》、1999年12月25日通過的《刑法修正案》、2006年6月30日通過的《刑法修正案（六）》、2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》以及2012年5月22日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布并于同年6月1日起施行的我國首部證券、期貨犯罪司法解釋，即《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據最新修改的刑事法律規(guī)定，我國的內幕交易罪立法集中體現在《刑法》第180條的規(guī)定中：“證券、期貨內幕交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。內幕信息的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！边@表明，內幕交易罪作為典型的法定犯、行政犯，必須結合行政法中的證券、期貨等相關法律法規(guī)予以準確認定和劃定行政執(zhí)法與刑事司法的界限，如果不能很好地把握行政執(zhí)法與刑事司法中行政權與司法權的界限、行政違法與刑事違法的關系、行政處罰與刑事處罰的關系，①將會有礙內幕交易罪的有效治理，同時這也是內幕交易罪的現行刑事立法和刑事司法打擊不力的隱因和根源所在。

結合刑事立法、司法實踐現狀和前述分析，反思我國現行的內幕交易罪刑事立法的相關規(guī)定，筆者認為主要存在以下幾個問題仍需做出相應修改，以進一步完善內幕交易刑事立法：

（一）法定入罪標準虛置化，入罪情節(jié)的認定存在模糊性與隨意性

按照現行刑事立法的規(guī)定，內幕交易罪屬于情節(jié)犯，即只有實施內幕交易行為，情節(jié)嚴重的，才可能構成內幕交易罪。但實際上，對于“情節(jié)嚴重”的認定仍是一個比較困難同時也是極易引起理論界和實務界較大爭議的問題?？偟膩砜矗扒楣?jié)嚴重”的入罪認定標準存在模糊性、隨意性、不確定性以及與司法實踐嚴重脫節(jié)等問題?！扒楣?jié)嚴重”因標準過低一直以來備受各界批評。按照2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第29條，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：⑴內幕交易數額在20萬元以上的；⑵多次進行內幕交易、泄露內幕信息的；⑶致使交易價格和交易量異常波動的；⑷造成惡劣影響的。根據2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案追訴標準》）第35條的規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：⑴證券交易成交額累計在50萬元以上的；⑵期貨交易占用保證金數額累計在30萬元以上的；⑶獲利或避免損失數額累計在15萬元以上的；⑷多次進行內幕交易、泄露內幕信息的；⑸其他情節(jié)嚴重的情形。雖然新修訂的《立案追訴標準》較之前者具有一定的進步性和合理性，但存在的問題導致內幕交易入罪認定上仍然存在模糊性。2012年5月22日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，在內幕信息敏感期內從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第180條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：⑴證券交易成交額在50萬元以上的；⑵期貨交易占用保證金數額在30萬元以上的；⑶獲利或者避免損失數額在15萬元以上的；⑷三次以上的；⑸具有其他嚴重情節(jié)的。第7條規(guī)定，在內幕信息敏感期內從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第180條第1款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：⑴證券交易成交額在250萬元以上的；⑵期貨交易占用保證金數額在150萬元以上的；⑶獲利或者避免損失數額在75萬元以上的；⑷具有其他特別嚴重情節(jié)的。根據“新法優(yōu)于舊法”和“后法優(yōu)于前法”的法律效力認定原則，2010年的《立案追訴標準》和2012年的“兩高”司法解釋應當成為內幕交易犯罪的入罪情節(jié)認定標準。雖然已經有了相關法律規(guī)定和細化解釋，但一些問題仍然沒有得到實質性解決。例如，單次證券交易成交額、期貨交易占用保證金數額的認定，考慮到具體案件中情況比較復雜，《解釋》對此未確立一個統(tǒng)一的原則，如何具體把握仍是一個較為模糊的問題。再如，如何認定獲利或者避免損失數額，是按照實際所得還是按照賬面所得，這也是司法實踐中經常遇到的問題?？紤]到實際情況紛繁多變，《解釋》 未對獲利或者避免損失數額的認定確立一個總的原則，這也為司法實踐中的具體操作留下了疑問。此外，上述《立案追訴標準》和《解釋》中的情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的劃分是否科學、合理，仍然有待司法實踐的檢驗和完善；《解釋》中規(guī)定的兩次以上內幕交易或者泄露內幕信息相關交易數額的累計計算，涉及“相關交易數額”的理解和累計計算標準、計算范圍等問題；“違法所得數額”的理解和適用；共同犯罪情形中，各犯罪行為人的數額計算等問題仍然有待進一步細化，以明確內幕交易罪的入罪情節(jié)認定標準和具體操作細則。

除了上述具體認定方面的問題，總的來看，“情節(jié)嚴重”的入罪情節(jié)標準本身也存在一些問題。最為突出的一點即是“情節(jié)嚴重”標準過低，長期以來頗為各界詬病。[3]正如有學者指出的，“上述內幕交易犯罪‘情節(jié)嚴重’的司法解釋標準無法實現刑法規(guī)范對資本市場金融產品交易秩序的保障，內幕交易犯罪‘情節(jié)嚴重’標準仍舊處于虛置狀態(tài)，從而容易產生弱化司法權威的負面效果?！盵4]根據學者對中國證監(jiān)會網站公布的2010年、2011年內幕交易違法案件的統(tǒng)計和分析，證監(jiān)會網站公布的2010年內幕交易行政違法案件為5件，涉及證券交易成交額累計分別為70萬、88萬、110萬、135萬、210萬余元，超過內幕交易犯罪情節(jié)嚴重標準2倍至7倍；2011年內幕交易違法案件為9件，其中4起案件的內幕交易成交額低于50萬元，5起案件成交額累計為79萬、104萬、312萬、380萬、416萬余元，最高超過情節(jié)嚴重標準8倍多。[5]實踐中，中國證監(jiān)會查處的內幕交易行政處罰案件數額遠遠超過內幕交易犯罪“情節(jié)嚴重”標準，但大多都沒有進入刑事追訴程序?？梢?，內幕交易犯罪“情節(jié)嚴重”標準過低不僅難逃理論質疑，刑事司法實踐客觀上也難以按照如此低的數額標準追究涉案人員的刑事責任。[6]

從具體規(guī)定層面分析，由于不符合資本市場發(fā)展的社會現實且過于機械抽象，內幕交易犯罪“情節(jié)嚴重”的數額標準與細化解釋無法得以適用。[7]根據證監(jiān)會提供的資料顯示，我國個人內幕交易數額平均在600萬元以上，單位內幕交易數額平均在6000萬元以上。由此可知我國內幕交易實際發(fā)生的數額遠遠高于已有的法律規(guī)定。證券成交額50萬元以上、期貨保證金30萬元以上、獲利或避損額15萬元以上等情節(jié)嚴重的數額標準偏離了我國的證券期貨交易實踐。[8]根據有關資料顯示，截至2006年年底，我國證券市場中，持股數在1萬股以下的賬戶占持股賬戶總數的80.28%，持股市值在5萬元以下的賬戶占持股賬戶總數的79.56%。[9]這表明，我國股市上絕大多數的股東都是小股東，而針對內幕交易犯罪制定并出臺的“散戶式”司法解釋標準，導致“情節(jié)嚴重”無法篩出具有嚴重社會危害性的非法證券期貨交易行為，使最高司法機關制定的解釋文件束之高閣，最終喪失權威。[10]此外，三次交易的具體認定和“其他情節(jié)嚴重”的等空洞的兜底性條款規(guī)定，由于在實踐中根本無法執(zhí)行，其作用和意義也不大?！扒楣?jié)嚴重”的入罪情節(jié)法定標準過低，導致內幕交易案件大多在行政處罰領域通過“以罰代刑”、“以罰了事”被處理和消化，最終使得《刑法》的相關規(guī)定被架空和虛置，進而造成打擊不力。罪刑法定原則的派生原則之一就是要求刑事立法的明確性，而明確性原則（又稱避免含糊性原則）主要是指立法者必須明確規(guī)定刑法法規(guī)，使普通公民對法律充分明晰，使司法官員充分理解，防止適用法律的任意性。[11]明確性“表示這樣一種基本要求，規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象”。[12]依循罪刑法定原則對于刑事立法明確性的要求，從“情節(jié)”本身認定的明確性來看，相應的數額標準與細化解釋由于沒有確立具體的認定細則，如獲利或者避免損失數額、違法所得數額、共同犯罪各行為人犯罪數額的計算標準、范圍等都沒有確立具有可操作性的認定細則，導致司法適用可能出現疑問或不一致，容易引發(fā)隨意入罪的司法恣意。

總而言之，上述問題的出現皆緣于我國證券期貨犯罪普遍存在的“情節(jié)嚴重”等入罪標準設置過低，沒有針對證券期貨交易特點建構契合司法實踐的追訴標準。因此，內幕交易犯罪“情節(jié)嚴重”標準的優(yōu)化應當納入證券期貨犯罪體系進行結構性完善，以最大限度地實現確定性和可操作性，從而有效指導司法實踐。

（二）法定刑種的選擇單一化，有效性依然不足

根據我國刑法總則的規(guī)定，我國刑法的法定刑種包括主刑和附加刑。其中主刑包括五種：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。附加刑為罰金、剝奪政治權利、沒收財產和針對外國人、無國籍人適用的驅逐出境。考察我國刑法對內幕交易罪的規(guī)定，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。這表明，我國刑法排除了內幕交易罪適用主刑中管制、無期徒刑的可能性和附加刑中剝奪政治權利、沒收財產的可能性。針對單位犯內幕交易罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。這表明無論是自然人還是單位犯內幕交易罪，都只有拘役和有期徒刑兩個主刑刑種和罰金一個附加刑刑種可供選擇。從形式上看，依據法律明文規(guī)定，我國刑法對內幕交易罪的刑種選擇上仍顯單一。司法實踐中，沒有完全令人信服的理由可以絕對排除內幕交易罪適用管制、剝奪政治權利和沒收財產的可能性和合理性。因此，筆者認為，有必要重新審視和全面考慮我國刑法對內幕交易罪刑種的選擇和規(guī)定：針對某些雖然達到入罪標準，但仍存在其他方面從寬處罰情節(jié)的犯罪分子適用管制刑并不是不可能的；針對某些國有上市公司、企業(yè)和國有控股的股份制公司、企業(yè)中的內幕交易單位犯罪，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員適用剝奪政治權利，禁止其擔任相應職位和享有相應權利，對于防止其利用職權等便利條件實施內幕交易犯罪有一定的作用和意義；針對實施內幕交易的犯罪分子，情節(jié)特別嚴重，給國家和人民利益造成重大損失且難以彌補的，繳納罰金又不足以賠償的，可以考慮適用沒收財產這一財產刑，徹底鏟除某些犯罪分子基于投機目的再次實施內幕交易犯罪的經濟土壤和生存空間。

此外，我國至今尚未完全建立起行政執(zhí)法與刑事司法在處斷行政違法與刑事犯罪領域的有效銜接，這一點尤其表現在對相關行為人的行政處罰和刑罰處罰銜接上。我國《公司法》、《證券法》和期貨方面等有關法律法規(guī)已經規(guī)定了對相關領域行政違法人員的市場準入資格限制的規(guī)定，即限制乃至終身禁止某些公司、企業(yè)等從業(yè)人員尤其是高級管理人員及證券期貨領域的行政違法人員再次進入有關證券期貨市場，擔任公司、企業(yè)相應職務的行政資格罰規(guī)定。這些行政資格罰對內幕交易犯罪的行為人產生了一定的遏制作用，但限于其僅是行政處罰，威懾力仍然有限，使其實際執(zhí)行效果大打折扣。而我國現行刑法尚未規(guī)定刑事資格刑，因此，現有刑罰無法與行政機關做出的行政資格罰相銜接，尤其是行政處罰與刑罰未能發(fā)揮“行刑合力”，且刑罰制度在刑種選擇上過于單一化，導致打擊內幕交易犯罪的乏力。

（三）法定刑幅度較窄，刑罰力度較輕

從法定刑幅度上看，我國規(guī)定內幕交易罪的法定最高刑為10年有期徒刑。結合一些西方發(fā)達國家的立法規(guī)定，筆者認為，雖然與刑法中規(guī)定的其他證券期貨類犯罪以及一些經濟類犯罪刑罰幅度相比，內幕交易犯罪的刑罰幅度不可謂不重，但是與西方國家如美國對內幕交易這種貪利性、投機性犯罪的懲罰顯然仍顯較輕。譬如，美國國會在2002年通過的《薩班斯—奧克斯利法案》中，將證券欺詐等一系列財務、證券、金融犯罪的刑罰統(tǒng)一升格為20年監(jiān)禁，數罪并罰則可以實行累加制而非采取吸收原則或限制加重原則變相降低刑罰，與此同時還可以強化上市公司風險控制制度的建構。反觀我國內幕交易罪立法，筆者認為，在《刑法修正案（八）》通過、施行后，主刑中的有期徒刑作為一種“生刑”（相對于死刑而言），已經得到一定提升，特別是在適用數罪并罰之時，但就個罪認定而言仍然維持不變，即最長15年期限的規(guī)定，這在懲治內幕交易這種帶有巨型利益誘惑以及成本與風險極不相稱的犯罪時仍顯不夠。

此外，在內幕交易犯罪的附加刑配置上，僅有一種可以選擇，即罰金刑。雖然罰金刑作為貪利性犯罪乃至所有經濟類犯罪懲治的有力對策，但是其作用畢竟是有限的。筆者認為，有必要引入剝奪政治權利和沒收財產兩種附加刑。當然，這里的沒收財產在適用時，可以區(qū)分具體案件具體情況酌情選擇使用沒收部分財產和沒收全部財產。而針對現行刑法規(guī)定的罰金刑，筆者亦認為其在立法設置方面仍存在一定的問題：

一是罰金刑的有效性不夠需要補足。罰金刑作為一種選擇性適用的附加刑，現行刑法采取的是“可以型”立法規(guī)定，而非“應當型”。 即情節(jié)嚴重的內幕交易犯罪，可以在判處主刑的同時處以罰金刑，或者不判處主刑，只判處罰金刑；情節(jié)特別嚴重的，則在判處主刑的同時并處罰金。對此規(guī)定，筆者認為，罰金刑本身作為剝奪犯罪分子一部分經濟利益的附加刑罰，相對于自由刑來說對經濟類犯罪懲治的有效性更加明顯，因此，行為人一旦入罪，罰金刑作為必然的經濟處罰是題中之義。現行刑法區(qū)分情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重兩種情形，雖然都有可能適用罰金刑，但僅有這一種附加刑選擇是不夠的，其威懾力和有效性都存在疑問，而且針對內幕交易這種一旦成功獲利巨大的犯罪而言，只有徹底摧毀犯罪分子的經濟基礎，例如實行無限額罰金制、適用剝奪部分或全部財產，并在結合市場準入限制等禁止性、懲罰性規(guī)定的同時，才能收到雙管齊下乃至多管齊下的良好懲防效果。

二是罰金刑的精細化程度有待完善，特別是罰金刑的數額和幅度設置有待商榷。依據罰金刑的種類、數額和幅度進行劃分，我國現行刑法對證券期貨犯罪規(guī)定的罰金刑主要有3種，分別是：限額罰金制、倍比罰金制、無限額罰金制，但沒有規(guī)定百分比罰金制，其中針對內幕交易罪規(guī)定的是倍比罰金制，即情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。內幕交易罪選擇倍比罰金制的基準是——行為人的違法所得。但是，在內幕交易犯罪司法實踐中，存在一些犯罪行為事實上并沒有能夠實現任何違法所得的實際獲取或者數額非常少的情形。對此，根據現有內幕交易犯罪的罰金刑配置規(guī)定顯然無法得以適用。而對于同樣沒有違法所得情形《證券法》則規(guī)定：沒有違法所得或者違法所得不足3萬元的，處以3萬元以上60萬元以下的罰款?？梢?，證券期貨違法中的行政處罰針對此類違法類型逐利性的行為特征，在沒有實際獲取非法利益的情況下，仍然通過財產上的行政處罰予以威懾，而刑法恰恰沒有在罰金刑層面進行細化考量并進行制度完善，刑罰的精細化程度低于行政處罰，顯然是不合理的。[13]

三是對單位采取和適用無限額罰金模式有違罪刑法定原則的明確性要求。根據刑法規(guī)定，單位犯內幕交易罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。這里只規(guī)定要對單位判處罰金，但沒有規(guī)定具體的罰金數額，從理論上看屬于無限額罰金制規(guī)定模式。有學者認為，包括內幕交易單位犯罪在內的我國證券期貨類單位犯罪均沒有規(guī)定具體的罰金數額，具體要罰多少，完全交由司法人員自由裁量。這種對單位證券期貨犯罪罰金刑的具體強度不作規(guī)定的情況，很難從理論上作出解釋。同時，這種罰金刑規(guī)定方式有違“刑罰的明確性原則”，難逃違反罪刑法定原則之嫌。[14]還有學者專門針對這種情況指出：我國存在很多刑事立法與刑事司法相脫節(jié)的地方，絕大多數是立法過剩而導致法律虛置，惟獨此處是立法不足而導致法律短缺。[15]可見，這一問題應引起立法者的重視并加以解決。

（四）入罪行為與脫法行為比嚴重失衡，實體法律漏洞仍須填補，程序法律仍需完善

我國證券期貨內幕交易犯罪的查處率非常低，在內幕交易行為查處方面，一直存在著發(fā)現難、查處難、舉證難的問題和內幕交易事件調查多、處置少，特別是刑事處置少的現象。刑法和刑罰在規(guī)制和打擊內幕交易犯罪方面顯得滯后和乏力，沒有收到應有的效果，也沒有與行政機關的監(jiān)管和行政處罰形成合力，這從近年來曝光與查處的案件數量、比例以及受到證監(jiān)會等行政監(jiān)管部門行政處罰與被司法機關立案偵查及受到刑事處罰的案件、比例就可以得到較為清晰、明確的映證。前述數據中，不少案件中的行為人囿于法律規(guī)定不嚴密、檢控方證據不足等得以逃脫刑法制裁，只能以行政違法行為論處，由此導致入罪行為與脫法行為比嚴重失衡。在立法規(guī)定上，還有一些行為沒有被法律明確規(guī)定為犯罪，如上市公司董事、監(jiān)事、經理等高級管理人員的短線交易行為，內幕交易行為與“老鼠倉”行為交叉的案件性質認定和處罰規(guī)定等，導致一些違法犯罪分子逍遙法外。

此外，從程序法角度看，絕大部分公訴案件都由檢察機關承擔舉證責任，這成為司法機關在打擊和懲治內幕交易犯罪中不斷遭遇挫敗的緣由和程序軟肋。其原因就在于以內幕交易犯罪為代表的金融犯罪自身所具有的特殊性、異質性和高度專業(yè)性，使得現有的陳舊、落后的偵查機制、舉證責任分配機制置司法機關特別是檢察機關于相對較為不利的位置。內幕交易犯罪的偵查、取證、固證以及舉證，給司法實踐特別是偵查機關和審查起訴機關帶來了較大挑戰(zhàn)，這一點在證明與法定內幕信息知悉人員具備特殊人身關系或利益關系的非法獲知內幕信息人員實施相應交易行為的性質認定等疑難、復雜問題上表現的最為明顯。因此，結合上述刑事實體法和刑事程序法存在的問題，筆者認為，只有嚴密刑事法網，填補實體法律漏洞，修改和完善內幕交易犯罪的刑事立案、追訴程序規(guī)定，才能真正實現“法網恢恢，疏而不漏”。

三、內幕交易罪懲治的司法困境分析

（一）地方保護主義、部門保護主義阻礙司法機關辦案

通常情況下，公司尤其是上市公司對當地的經濟發(fā)展貢獻較大，主要表現在提供巨額稅收收入和促進當地勞動力就業(yè)等方面。同時，某一區(qū)域所屬公司、企業(yè)的發(fā)展、壯大，尤其是公司上市、收購甚至是在國外上市、跨國收購，對當地黨政官員招商引資、GDP增長等方面的政績考評也影響頗大。因此，在涉及公司違法犯罪特別是規(guī)模巨大、實力雄厚的上市公司涉嫌證券期貨交易領域的金融犯罪時，很容易遭到當地黨政機關的行政干預，導致承辦案件的司法機關承受來自各方面的巨大壓力，無法獨立、客觀、公正地辦案。在涉及內幕交易犯罪的案件中，不乏當地黨政機關的官員牽涉或卷入相關上市公司的內幕交易犯罪中，他們?yōu)榱司S護自身政績、榮譽等政治經濟私利，往往暗中幫助甚至縱容、包庇內幕交易違法犯罪分子，在地方保護主義和部門保護主義思想作祟下，通過使用各種行政權力和關系干擾司法機關依法辦案，某些案件還可能牽扯出黨政官員的貪污、腐敗犯罪行徑，愈發(fā)使得查辦內幕交易案件困難重重。此外，在查處一些關涉內幕交易犯罪的大案要案中，甚至不乏公安偵查機關乃至司法機關工作人員的身影。有些辦案人員利欲熏心，與涉嫌內幕交易犯罪分子同流合污，為其掩蓋罪行，在刑事偵查、訴訟過程中，強調公司當地司法機關的絕對管轄權，以防外來插手，乃至爭搶案件的刑事管轄權。有的在當地黨政機關的指示和壓力下，違背刑法和刑事訴訟法等法律規(guī)定，公然阻撓外地公安司法機關依法正常辦案，導致相關案件查處進度緩慢，步履維艱，司法獨立、公正和權威盡失。

（二）立法的漏洞與缺失導致法律適用存在障礙

證券、期貨領域的金融犯罪專業(yè)性非常強，這一點在內幕交易犯罪中也有所體現。正如有學者指出的：“資本市場關系復雜，技術手段先進，涉及證券、期貨、法律、會計、計算機和網絡通信技術等諸多領域，犯罪分子往往具有較深的專業(yè)背景，熟悉資本市場運行規(guī)則和信息技術，慣于利用規(guī)則和制度的漏洞逃避法律追究?！盵16]而現實是，我們的制度構建確實還存在一些法律漏洞亟待彌補，如“老鼠倉”行為與內幕交易行為交叉情形的認定，迄今為止，我國立法不僅對“老鼠倉”行為沒有明確的法律界定，對二者結合和交叉情形的法律認定也沒有準確的結論。

在內幕交易犯罪中，最主要的三個問題是內幕交易行為的認定、內幕交易主體的認定和內幕信息的認定。應當說，我國目前的立法對這三個問題的規(guī)定和實踐操作還存在一些法律適用依據不清晰、不明確、不規(guī)范等問題，有一些問題的解決至今尚無法律明文規(guī)定的規(guī)范依據。刑法的規(guī)定過于粗糙、概括化，刑事立法解釋和刑事司法解釋在彌補法律漏洞、指導司法適用方面發(fā)揮著重要作用，但客觀地看待我國證券期貨領域的立法規(guī)定及其解釋可以發(fā)現，司法解釋不多，立法解釋更少；二者的法律效力顯然是后者大于前者，但是司法解釋卻過多地代替了立法者自身對刑法規(guī)定的解釋和說明，這種現象的存在多少有不妥當之處；而且即使如此，立法解釋和司法解釋對司法實踐中經常遇到的問題并不是一一作出規(guī)定，反而存在很多法律規(guī)范缺失甚至已有規(guī)定相互沖突相互矛盾的問題。在內幕交易犯罪主體問題上，立法在刑法上的體現僅是一些委托性規(guī)定，始終未能在刑事法上清晰界定犯罪主體的范圍，特別是“非法獲取型”和“特定身份型”兩大類人員仍然無法在司法實踐中得到統(tǒng)一、規(guī)范的認定。在內幕信息的認定上，內幕信息的根本特征仍是眾說紛紜。我國立法規(guī)定采取“列明+兜底”的立法模式，看似全面無遺漏，實則掛一漏萬，這些僅具有列舉性意味的條款在司法實踐中的作用畢竟是有限的，從根本上講必須明確內幕信息的特征和具體認定標準，否則再多的列舉都僅具有提示性作用，真正在司法實踐中發(fā)揮的作用和效果必然不盡如人意。在內幕交易行為的認定上，獲取內幕信息和實施相關交易行為之間到底是一種什么關系，至今未能明確；建議行為和其他行為方式的根本區(qū)別何在，如何正確認定行為人的客觀方面各種各樣的表現形式，仍然是一個歷久彌新的“老問題”和“新問題”。類似的還有相關交易行為異常的判斷標準有待細化；內幕交易犯罪阻卻事由還需要在結合司法實踐的過程中逐步完善；證券期貨兩大金融領域的定罪量刑標準特別是數額標準仍需進一步考證和做出相應調整；證券期貨作為不同的交易對象，規(guī)則和流程也不盡相同，在一些方面仍需分而處之，現行立法不加區(qū)分，將二者作統(tǒng)一規(guī)定也有可待商榷之處。上述問題，有些已經得到法律明確規(guī)定，有些仍然不明確，這些已有的規(guī)定還需要進一步修改和完善，而尚未制定的法律規(guī)范則意味著存在立法漏洞，亟需填補。

（三）相關案件極強的專業(yè)性導致偵查、取證、固證等工作遭遇挑戰(zhàn)

我國金融領域的犯罪黑數大，這在內幕交易犯罪中亦是如此。一個重要的原因就是這類犯罪的專業(yè)性極強，而且案情特殊、復雜，并非傳統(tǒng)犯罪所能相提并論，因而對傳統(tǒng)的偵查取證、固證等刑事訴訟領域基礎工作提出了巨大挑戰(zhàn)。其中不少案件特別是近年來曝光的大案要案，不僅案情龐雜，而且作案手法和形態(tài)也發(fā)生了一些變化，不少犯罪行為人還擁有較高的金融專業(yè)知識、學歷和豐富的證券期貨交易經驗，偵查機關在查處相關犯罪中，不得不與這些高智商、智能化犯罪分子展開偵查與反偵查、跟蹤與反跟蹤等斗智斗勇的穿梭于現實與虛擬網絡兩大空間的博弈和斗爭。

隨著經濟社會的快速發(fā)展，高科技手段在金融領域犯罪中被使用的情形可謂層出不窮，內幕交易也基本由紙面化交易轉變?yōu)闊o紙化交易，相關交易行為留下的交易痕跡等證據瞬間滅失，即使獲得也很難被固化為紙面證據而被可視化的提交法庭。一些電子交易記錄很容易遭遇蓄意人員或黑客攻擊而被破壞、滅失，甚至被犯罪行為人通過高科技手段抹去交易痕跡，“來無影去無蹤”，導致案件查處難度迅速加大。證券、期貨交易具有無紙化、信息化等特點，犯罪分子往往利用互聯(lián)網、3G或4G通信等先進技術傳遞信息和意圖，加大了事后取證的難度，導致內幕交易犯罪實發(fā)案件數量與查辦案件數量存在較大落差，[17]如此日復一日、年復一年，包括內幕交易在內的金融犯罪黑數不斷增大，并隨著經濟社會的發(fā)展日益水漲船高。這不僅給本來已經入不敷出的司法資源和社會資源帶來了歷史遺留問題使之嚴重供不應求，也使刑事司法機關不堪重負，同時也對我國證券期貨兩大金融市場的長遠、健康發(fā)展貽害無窮，這不得不引起我們的高度關注和深刻思考，并尋求治標之法和治本之策。

（四）現行司法隊伍的素質與財力有限導致執(zhí)法、司法成本較高，效果不佳

內幕交易犯罪行為人的高素質、智能化犯罪態(tài)勢凸顯且呈高發(fā)勢頭，但是反觀我國當下的司法隊伍水平、質量和素質不得不讓人堪憂，在打擊如此富含技術含量和智慧頭腦的金融犯罪面前未免捉襟見肘，雙方實力的比拼和較量力量懸殊。包括內幕交易犯罪在內的金融犯罪往往涉及許多金融學方面的知識，尤其需要查處大批賬目，關注交易數據信息尋找規(guī)律，這便要求辦案人員不僅具有相應的法律知識，而且還應具備相關的經濟知識尤其是財會、金融等方面的知識和經驗。目前，我國經濟偵查隊伍中仍然缺乏熟練掌握金融、財會業(yè)務的辦案人員，很多經辦人員對一些新的金融業(yè)務只知其表或一竅不通，抓不住問題的關鍵和要害，很難對犯罪行為準確定性和對罪犯適當量刑。[18]同時，我國打擊金融犯罪的司法隊伍和后勤保障方面也存在一些問題。金融犯罪案情往往較為復雜，一般比其他案件需要投入更多的人力、物力和財力等司法資源，而在實踐中，相應的人力、物力、財力投入遠遠不能滿足辦案需求，后勤保障也跟不上。限于現行司法隊伍的素質和人力、物力、財力等原因導致執(zhí)法成本和司法成本過高，致使司法機關望而生畏，進而使得不少內幕交易案件草草了結，僅以民事賠償或行政處罰了事，從而增加了犯罪黑數和再次發(fā)生相關犯罪的概率，使得保障證券期貨金融市場的長遠健康發(fā)展成為空談。同時，這也是我國近年來涉嫌內幕交易犯罪案件曝光多、查處少，作為行政違法行為處理多、追究刑事責任少，內幕交易屢禁不止反而愈發(fā)增多的一個重要原因。

四、完善我國內幕交易犯罪刑法規(guī)制的

立法建議與司法應對

（一）立法建議

⒈進一步修改和完善內幕交易犯罪的入罪標準，保持入罪的法定標準與實踐追訴標準協(xié)調、統(tǒng)一。在刑法規(guī)制內幕交易犯罪問題上，有論者主張將現行刑法規(guī)定的內幕交易罪由情節(jié)犯改為行為犯，適當降低入罪門檻，以擴張刑法圈，擴大刑罰圈。還有論者甚至認為應當將其改為危險犯，以便于刑法提前介入內幕交易犯罪的懲治和預防中。對此，筆者認為上述觀點無論是從理論上來講，還是從司法實踐角度看都有待商榷。內幕交易犯罪的危害之大、影響之廣不言而喻，但這是否意味著刑法要一味介入甚至是提前介入。筆者認為前述論者未免過于激進，一味強調法益保護前置化甚至以危險犯的立法模式擴大刑罰圈以解內幕交易犯罪懲治不力的燃眉之急是一種急功近利的短視和淺見，過于看重刑法的嚴厲制裁效果，治標不治本，將會不適當地擴大內幕交易罪的入罪范圍和懲罰范圍，使得刑法過多和過度介入金融領域乃至整個經濟領域，從長遠的角度來看將貽害無窮，無異于飲鴆止渴。刑法是一把雙刃劍，如果過多倚重刑法和刑罰來懲治包括內幕交易在內的金融犯罪，將會導致過猶不及，收到反面效果，比如阻礙金融創(chuàng)新和經濟發(fā)展。在我國，內幕交易犯罪曝光多、查處少，特別是刑事處置少是不爭的事實，但不能為了提高刑事查處數量、比例等表面化的數據而一味動用刑法，畢竟造成這種現象和局面的不僅有立法層面的原因，更有司法實踐層面的原因，妄圖一味擴大刑罰圈乃至提前的預防處罰以解內幕交易犯罪懲治不力的燃眉之急，是一種不客觀、不全面同時也是不科學、不妥當的短視和淺見。

針對我國內幕交易犯罪的立法和司法實踐現狀，筆者認為從根本上講，不是要繼續(xù)修改刑法對于內幕交易犯罪的規(guī)定，甚至更不應該將內幕交易犯罪提前為、擴展至、上升為危險犯，這一舉動必須加以禁止和避免。當務之急是要進一步從立法層面，特別是借助刑事立法解釋和司法解釋，修改和完善內幕交易犯罪的入罪標準，保持入罪的法定標準與實踐標準協(xié)調、統(tǒng)一，保持行政立案、處罰與刑事立案、處罰標準的銜接和協(xié)調，保持法律規(guī)定尤其是司法解釋的現實可操作性。這其中最主要的就是要進一步明確內幕交易犯罪“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定以及相關司法解釋確立的入罪標準的可操作性。以2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》和2012年5月22日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》為例，前者第35條規(guī)定、《解釋》第6條及第7條規(guī)定。比對上述規(guī)定和結合前述分析，筆者認為，從總體上看，“情節(jié)嚴重”的入罪情節(jié)標準過低，無法實現刑法規(guī)范對資本市場金融產品交易秩序的保障，刑事司法實踐客觀上也難以按照如此低的數額標準追究涉案人員的刑事責任，這是造成內幕交易行為大多在行政處罰領域被處理和消化，進而出現“以罰代刑”、“以罰了事”等現象的一個重要原因，最終使得刑事立法規(guī)定處于虛置狀態(tài)，進而造成打擊不力。從具體規(guī)定和司法適用層面分析，內幕交易犯罪“情節(jié)嚴重”的數額標準與細化解釋由于沒有確立各個數額的具體認定細則，如單次證券交易成交額 、期貨交易占用保證金數額、獲利或者避免損失數額等的認定都沒有確立一個原則和細則，將會導致司法實踐認定和適用可能出現不統(tǒng)一、不協(xié)調和不一致，而這與公平正義的要求相去甚遠。

總體而言，針對我國證券期貨犯罪普遍存在“情節(jié)嚴重”定罪標準設置過低、認定標準不明確、可操作性不適等問題，應當將其納入證券期貨違法——犯罪體系進行結構性調整和完善，以最大限度地消減模糊性、實現確定性，剝離抽象性、強化可操作性，從而有效指導司法實踐。對此筆者認為，立法機關應結合司法實踐尤其是要全面統(tǒng)計、總結內幕交易違法、犯罪的第一手數據和資料，緊密結合經濟發(fā)展態(tài)勢，并聯(lián)合證券期貨行政監(jiān)管部門確立具有可操作性的入罪情節(jié)標準。有學者提出：“有必要優(yōu)化證券期貨犯罪司法解釋，通過對內幕交易、操縱證券期貨市場等行政處罰案件進行數據統(tǒng)計，分析此類非法證券期貨交易中成交資金額、占用保證金數額、獲利數額、避損數額等數據信息，將各個主要項目的數額平均值設定為犯罪情節(jié)嚴重的下限。同時，有必要將‘其他情節(jié)嚴重的情形’等虛化、泛化的指標排除在‘情節(jié)嚴重’的認定標準之外，轉而將內幕交易犯罪行為對資本市場秩序、投資者權益所產生的可量化的惡劣影響（例如，內幕交易犯罪行為侵犯股民權益導致大規(guī)模證券集團訴訟、引發(fā)群體性事件等）作為‘情節(jié)嚴重’司法認定的標準”，并認為“這樣經過實證分析與客觀論證的內幕交易犯罪‘情節(jié)嚴重’的司法解釋標準才能經得起刑事司法實踐的考驗”。[19]筆者對此表示贊同，并認為可供立法修改參酌。同時針對上述司法解釋提出的各個情節(jié)認定的具體數額標準做進一步修改和完善，保持法定標準和實踐標準的統(tǒng)一、協(xié)調，以真正確保打擊和懲治內幕交易犯罪的“穩(wěn)、準、狠”，消除理論質疑和實踐不一的現狀。

⒉進一步修改和完善內幕交易罪的法定刑種、刑度。根據我國現行刑法規(guī)定的內幕交易罪，在刑種方面，可適用的主刑刑種為拘役和有期徒刑，附加刑刑種僅為罰金刑一種；在刑罰力度方面，法定最高刑為10年有期徒刑，針對個人犯罪，罰金刑采用的是倍比罰金制，即處違法所得1倍以上5倍以下的罰金，針對單位犯罪，罰金刑采用的是無限額罰金制。結合前文分析筆者認為，從形式上看，我國刑法對內幕交易罪的刑種選擇上仍顯單一，針對主刑可以考慮增加無期徒刑和管制兩種主刑，理由除了前述分析外，還有一點在于適當擴大犯罪圈與刑罰圈和維持刑罰輕重的平衡態(tài)勢：針對增加無期徒刑，可以適用于情節(jié)特別嚴重、社會危害和影響特別巨大、行為人獲利巨大且無法進行有效追贓、給國家和廣大投資者造成巨大損失無力彌補等情況，此時，提高刑罰上限是合理的、正當的，這也是當下中央力倡的寬嚴相濟刑事政策“從嚴從重”一面的內在要求和重要體現。針對增加管制刑，筆者認為，可以適用于一些剛達到入罪情節(jié)或有其他從寬處罰情節(jié)等情況時給予被告人的刑罰處罰，同時結合《刑法修正案（八）》之規(guī)定，可以同時對被告人適用禁止令，以更好地與行政處罰銜接，從而在懲治和預防類似犯罪上取得更優(yōu)效果。

附加刑方面，雖然罰金刑作為懲罰貪利性乃至所有經濟類犯罪的有力對策，但是其作用畢竟是有限的，仍需其他附加刑補足。筆者認為，可以考慮增加沒收財產刑和剝奪政治權利刑。具體而言，針對某些國有上市公司、企業(yè)和國有控股的股份制公司、企業(yè)中存在的個人和單位內幕交易犯罪，可以對上述相關行為人適用剝奪政治權利并禁止其擔任相應職務和享有相應權利，這對于防止其利用職權等便利條件實施內幕交易犯罪將發(fā)揮自由刑所不能達到的作用和效果。針對某些實施內幕交易罪的犯罪分子，情節(jié)特別嚴重，給國家和人民利益造成重大損失且難以彌補的，繳納罰金又不足以賠償的，可以考慮適用沒收財產這一財產刑，并區(qū)分具體案情適用沒收部分財產或沒收全部財產，徹底鏟除某些犯罪分子基于投機目的再次實施內幕交易犯罪的經濟土壤和生存空間。

針對內幕交易罪刑罰幅度問題，筆者認為需要作以下修改和完善：

一是在主刑量刑幅度方面，可考慮作如下規(guī)定，即犯內幕交易罪，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑、拘役或管制；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑、無期徒刑。

二是在附加刑方面，現行刑法針對個人犯罪規(guī)定了倍比罰金制，針對單位犯罪規(guī)定了無限額罰金制，筆者認為其在設置和適用上存在一定問題，并且與證券期貨等行政法律法規(guī)無法有效銜接和協(xié)調。結合前文對內幕交易罪罰金刑設置存在問題的分析，可以作如下兩種處理：一種是對現行刑法規(guī)定作出修改，區(qū)分行為人有無違法所得情形，分別作出規(guī)定。如果行為人有違法所得的，仍根據違法所得按照原有規(guī)定適用倍比罰金制；如果沒有違法所得的，則適用無限額罰金制，但要與《公司法》、《證券法》等有關行為的行政處罰規(guī)定結合起來考慮，以保證行政法和刑法在行政處罰與刑罰上的銜接和協(xié)調。另一種是如果不區(qū)分行為人有無違法所得情形，一律作出統(tǒng)一規(guī)定，則可以考慮規(guī)定適用限額罰金制或無限額罰金制。適用限額罰金制可以結合《公司法》、《證券法》等行政法律法規(guī)，規(guī)定一個處罰數額的幅度；適用無限額罰金制，則需要出臺相應司法解釋進一步規(guī)定量刑考量的具體因素和操作細則，同時賦予法官根據個案情況進行自由裁量的權力。

三是針對有學者提出的現行刑法對單位犯內幕交易罪適用罰金刑的規(guī)定屬于無限額罰金制存在不妥當之處的質疑和擔憂，筆者認為不無道理，需要重視并加以解決。應當看到，包括內幕交易單位犯罪在內的證券期貨類單位犯罪，我國刑法均只規(guī)定要對單位判處罰金，卻沒有規(guī)定具體的罰金數額。具體要罰多少，完全交由司法人員自由裁量。如果認為這種罰金刑規(guī)定方式有違“刑罰的明確性原則”，難逃違反罪刑法定原則之嫌，可以結合上述對個人犯內幕交易犯罪適用罰金刑的分析和思考，參照處理：一種是對現行刑法規(guī)定作出修改，區(qū)分犯罪單位有無違法所得情形，分別作出規(guī)定。如果犯罪單位有違法所得的，可根據違法所得規(guī)定適用倍比罰金制；如果沒有違法所得的，則適用無限額罰金制，但要與《公司法》、《證券法》等有關行為的行政處罰規(guī)定做好銜接，保持協(xié)調。另一種是如果不區(qū)分犯罪單位有無違法所得情形，一律作出統(tǒng)一規(guī)定，則可以考慮規(guī)定適用限額罰金制或無限額罰金制。適用限額罰金制可以結合《公司法》、《證券法》等行政法律法規(guī)，規(guī)定一個處罰數額的幅度；適用無限額罰金制，則需要賦予法官根據個案情況進行自由裁量的權力，并出臺相應司法解釋進一步規(guī)定量刑考量的具體因素和操作細則供司法工作人員參考，以防止司法恣意。

⒊嚴密刑事法網，將短線交易行為入罪。所謂短線交易，一般是指上市公司的董事、監(jiān)事、經理等高級管理人員以及持有法定比例股份以上的大股東，在法定期限內（一般是6個月）買賣上市公司股票以賺取差價利潤的行為。根據我國《證券法》第43、45、47條之規(guī)定，下列情況不論是否知悉內幕信息，也不論是否利用內幕信息，行為人在法律規(guī)定的期限內持有、買賣某種股票，都被視為內幕交易的性質而被禁止：⑴為股票發(fā)行出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構和人員，在該股票承銷期內和期滿后6個月內，不得買賣該種股票；⑵為上市公司出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公布后5日內，不得買賣該種股票；⑶持有一個股份有限公司已發(fā)行的股份5%以上的股東，將其所持有的該公司股票在買入后6個月內賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得收益歸該公司所有；⑷證券交易所、證券公司、證券登記結算機構的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機構的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定期限內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得接受他人贈送的股票。從法律現行規(guī)定看，短線交易與內幕交易的重要區(qū)別在于，構成內幕交易的前提是有內幕信息存在，行為人知悉并利用內幕信息進行證券交易，而短線交易在法律上則沒有硬性規(guī)定交易者必須掌握內幕信息，只要是在特定的禁止期限內拋售證券，即成立短線交易。在歸責原則上，內幕交易一般采取過錯歸責原則，而短線交易則采取無過錯歸責原則。[20]

從目前我國的法律規(guī)定來看，短線交易行為只是一種行政違法行為，尚不能作為犯罪處理。需要明確的是，內幕交易的行為方式多種多樣，短線交易實質上即是其中的一種特殊表現形式，它包含在內幕交易中。原因在于短線交易的行為主體主要是上市公司的董事、監(jiān)事、經理以及持股達到法定比例的大股東，他們作為上市公司的高級管理人員或者對公司經營擁有話語權的人，很容易知悉公司的內幕信息，其所實施的短線交易行為與知悉、利用內幕信息有著千絲萬縷的關系。如果對這類行為僅僅施以行政處罰或通過賦予公司短線交易收入歸入權這一民事手段懲治類似行為，其力度遠遠不夠，效果也可想而知。因此，對于短線交易這類游走在違法犯罪邊緣的行為，僅靠民事賠償和行政處罰是不夠的，為了徹底凈化證券交易市場，建立良好的交易秩序，最大限度地保護金融市場上廣大投資者的根本利益和證券期貨金融市場的長遠、健康發(fā)展，應將短線交易行為入罪化。

在此需要明確的是，目前短線交易的懲罰規(guī)定主要表現在證券交易市場和證券法律法規(guī)上，我國尚未對期貨市場上的短線交易進行規(guī)制和懲處，但《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定，禁止期貨交易所、中國證監(jiān)會和其他有關部門的工作人員進行期貨交易。從理論上講，不能排除期貨市場上存在短線交易的可能，只是可能與證券市場上的短線交易形式、形態(tài)等不同，但本質上應當是一樣的。如果上述人員利用他人名義或者與他人串通實施短線期貨交易，有證據證明其知悉并利用內幕信息實施相應交易行為，則構成內幕交易罪；如果沒有直接證據證明其知悉、利用內幕信息，但行為人不能證明其所實施的短線交易行為與內幕信息無關的，亦成立內幕交易罪。故而，短線交易行為入刑應當涵蓋證券、期貨兩大金融市場，如此，則在證券、期貨兩大金融市場上填補了刑法規(guī)制短線交易行為的法律漏洞，實現了刑法規(guī)制金融犯罪“嚴而不厲”的立法態(tài)勢。

⒋引入資格刑，建立和完善行政執(zhí)法與刑事司法、行政處罰與刑事處罰的無縫、立體、順暢銜接。根據我國《公司法》、《證券法》等行政法律法規(guī)的規(guī)定，對違反行政法律法法規(guī)的行為人可以處以行政資格罰，即對違反上述行政違法人員適用市場準入限制甚至禁止的懲罰規(guī)定，這在一定程度上遠甚于對其實施行政自由罰（如行政拘留）和行政財產罰（如行政罰款）等其他形式的行政處罰，因為它有效地阻止了行為人再行利用相應從業(yè)資格和從業(yè)所處的便利條件再次實施行政違法行為?？疾煳鞣桨l(fā)達國家的刑法規(guī)定，其中不少國家的刑法體系中特別是刑罰體系中都有類似于行政資格罰的資格刑，這對有效打擊犯罪特別是金融、經濟領域的犯罪起到了較好的效果。反觀我國刑法至今尚無類似資格刑的設置和適用，以至于對金融領域的犯罪懲罰效果不盡如人意。有鑒于此筆者建議，可以考慮在我國刑法總則統(tǒng)一規(guī)定一種或數種可能適用的資格刑，或者專門針對金融等經濟領域犯罪規(guī)定資格刑，如針對內幕交易犯罪行為人可以適用個人市場準入部分限制、全部限制、禁止乃至剝奪從業(yè)資格等規(guī)定，并對限制內容和時間、禁止內容和時間等作出明確規(guī)定；針對單位犯罪的，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員適用上述規(guī)定，同時對單位適用限制、禁止乃至永久剝奪其單位資格和從事金融等領域內行業(yè)的從業(yè)資格，徹底摧毀這類犯罪分子和犯罪單位利用這種從業(yè)資格或其他便利條件再次實施同類犯罪的合法外衣和保護傘，將這類犯罪分子和單位在某一期限內乃至永久剔除出證券、期貨等金融市場，將會非常有效地打擊類似犯罪。需要明確的是，2014年年底提出及至目前正在全國人大常委會審議日程中的《刑法修正案（九）》（草案），已經明確提出了增設資格刑的立法修改條文——在刑法第37條后增加一條，作為第37條之一：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內從事相關職業(yè)。被禁止從事相關職業(yè)的犯罪分子違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第313條的規(guī)定定罪處罰。”“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”筆者認為，這一修改具有非常重要的現實意義，但是如何具體適用仍然需要結合司法實踐中的具體案件、具體情形予以具體化、實定化、規(guī)范化，從而使之具有可操作性和針對性。

與此同時，針對我國迄今尚未建立起行政執(zhí)法與刑事司法在處斷行政違法與犯罪領域的有效銜接這一司法現狀，因此，必須盡快建立和完善懲治內幕交易犯罪行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的有效機制，尤其是要建立和完善對相關違法犯罪行為人和單位適用行政處罰和刑罰處罰方面的銜接。我國《公司法》、《證券法》和期貨等有關法律法規(guī)已經規(guī)定了對相關領域行政違法人員的市場準入資格限制的規(guī)定，即限制乃至終身禁止某些公司、企業(yè)等從業(yè)人員尤其是高級管理人員及證券、期貨領域的行政違法人員再行進入有關證券、期貨市場擔任公司、企業(yè)相應職務的行政資格罰規(guī)定。這些行政資格罰對內幕交易犯罪的行為人產生了遏制作用，但限于其僅是行政處罰所以作用有限，效果一般。待我國刑法增設資格刑后，應在行政執(zhí)法和刑事司法、行政處罰和刑罰處罰方面建立無縫銜接和協(xié)同配合工作機制、信息共享機制，充分發(fā)揮二者在各自管轄領域內的執(zhí)法優(yōu)勢，形成打擊內幕交易犯罪的合力，全面有效地打擊內幕交易犯罪行為，以徹底消解我國目前懲治內幕交易犯罪行政執(zhí)法與刑事司法中的脫節(jié)和沖突現狀，特別是刑事司法跟進處置的滯后和乏力問題。

⒌內幕交易行為的非刑法規(guī)制建議。犯罪產生的原因非常多，從根本上講，社會因素占據了很大比例，這一點同樣適用于內幕交易犯罪。對于犯罪的有效應對，必須綜合運用包括民事、行政和刑事在內的多種手段和方法系統(tǒng)應對和處理，只有多管齊下，形成合力，才能全面、有效、嚴密地懲治和預防內幕交易犯罪。

一是針對公司、企業(yè)特別是從事證券、期貨交易或業(yè)務的上市公司，必須優(yōu)化上市公司治理結構，著力消除在股票發(fā)行人與廣大投資者之間的、公司內部人員與公司外部人員之間的以及大小股東之間的信息不對稱、利益不均衡等現象，可考慮建立和完善中小股東利益保護機制、公司內部審計報告、公告制度、公司董事、監(jiān)事、經理等高級管理人員的激勵機制等。要建立嚴格規(guī)范、全面及時的信息披露、報告和公告等具體規(guī)章制度，并借助信息披露等制度消除證券期貨市場上因信息不對稱帶來的消極影響。要進一步縮短乃至“消除”內幕信息形成后的沉淀時間，使內幕信息在脫離法定或者有效保護期后盡快公之于眾，減少相關信息獲知人犯罪的時間、空間，這將在很大程度上減少內幕交易犯罪發(fā)生的現實可能性。同時，要強化內幕信息法定知悉人員的保密義務，提高責任意識，加大對其泄密或利用內幕信息實施內幕交易的民事責任和行政責任以及相應的民事、行政處罰。此外，在上述公司、企業(yè)內部，可以考慮建立和完善反內幕交易的相關規(guī)章制度，對內幕人員和內幕信息進行嚴格的管理和監(jiān)控，如建立有效的隔離機制和內幕人員流動監(jiān)控機制，使得內幕人員之間、內幕人員和非內幕人員之間、工作人員和內幕信息之間形成有效的隔離，并進行及時、動態(tài)的跟蹤監(jiān)管和監(jiān)督，從而遏制和預防內幕交易犯罪的發(fā)生。

二是針對證券期貨交易行政監(jiān)管部門，要進一步在行政執(zhí)法領域完善行政立法，嚴格行政執(zhí)法，建立和完善行政監(jiān)管部門、證券期貨交易所、中央和地方各級各地相關機構和人員之間的信息共享機制、溝通協(xié)調配合機制，特別是要深挖相關犯罪線索，嚴格按照法定內幕交易犯罪入罪標準及時移送司法機關偵查、追訴相關犯罪，防止以罰代刑、以罰了事。此外，在強化監(jiān)管的同時，要注重建立科學的證券、期貨監(jiān)管體系，分清主次、輕重、緩急，提高監(jiān)管效率，防止眉毛胡子一把抓導致的監(jiān)管“無所不能”變成“無所都不能”。在加強對參與證券期貨金融市場的單位和個人的實時、動態(tài)、立體全方位監(jiān)督、管理的同時，還需要證券期貨行政監(jiān)管部門和相關人員加強對機關、部門內部工作人員的監(jiān)督，狠抓行政監(jiān)管機關、部門、單位內部的貪污、受賄等腐敗犯罪和瀆職犯罪。正如新一屆黨和國家領導人提出的“打鐵還需自身硬”，在自身獲知內幕信息的職權便利條件下，在面對巨大利益誘惑的犯罪面前，不僅要加強對證券期貨交易單位和人員的監(jiān)督，更要強化監(jiān)管者自身的自我監(jiān)督，以真正收到監(jiān)督實效，最大限度地預防內幕交易犯罪。

三是針對內幕交易犯罪發(fā)生后，可能給廣大證券期貨市場參與者尤其是內幕交易涉及的證券期貨買入賣出者（即直接受害者）的切身利益（一般而言，主要是經濟利益）帶來的有形和無形損害，可以考慮建立國家救助基金，在追贓效果有限、犯罪分子無法彌補損失時予以代位賠償，以穩(wěn)固金融市場秩序和人們的投資信心，避免內幕交易犯罪查處后引發(fā)的股市劇烈震蕩，保障金融安全和經濟安全。同時，要建立和完善內幕交易民事賠償責任的相關規(guī)定，盡快出臺內幕交易犯罪引發(fā)的民事賠償訴訟程序和具體損失數額、賠償數額計算與認定的標準與細則以及明確民事賠償的基本原則、范圍、條件、舉證責任、歸責原則、賠償保障與落實等方面的司法解釋，以妥善處理內幕交易犯罪引發(fā)的“后遺癥”和其他問題。

（二）司法應對

立法完善是司法完善的前提和基礎，有效的司法應對既是對立法完善的回應和彰顯，同時也會進一步發(fā)現立法的缺陷甚至漏洞，以查漏補缺，彌補不足，進而促進立法再完善，形成二者的良性互促循環(huán)。鑒于證券期貨犯罪尤其是內幕交易犯罪的特殊性、復雜性和專業(yè)性，結合上述司法實踐打擊和懲治內幕交易犯罪遭遇的問題和困境，筆者認為在司法實踐層面有效治理內幕交易犯罪，可以從以下幾個方面著手：

一是徹底打破和消除地方保護主義的干擾，建立和完善懲治內幕交易的行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制。地方保護主義和部門保護主義之所以成為內幕交易等金融犯罪查處過程中遭遇的重大隱形障礙，主要原因還在于利益糾葛。因此，要打破利益鏈條，徹底消除查處內幕交易犯罪遭遇的阻力和障礙。從政府機關、部門等行政機關層面出發(fā)，地方政府和相關部門、機關等要樹立和完善正確、科學的政績觀和考核觀。從刑事司法機關層面看，司法機關要頂住地方黨政領導和部門主管單位領導等的壓力和阻力，最大限度地排除地方保護主義和部門保護主義的干擾，嚴格執(zhí)行刑法和刑事訴訟法等相關法律法規(guī)的硬性規(guī)定。針對內幕交易等金融領域的犯罪中伴生和摻雜的貪污腐敗和相應的監(jiān)管瀆職等職務犯罪，必須嚴肅查處相關人員的違法犯罪行為并依法追究其刑事責任。在訴訟管轄上，可以考慮適度上收證券期貨市場違法犯罪案件的管轄至省、自治區(qū)、直轄市所在地（市）的中級人民法院、檢察院、公安機關管轄，這可以和黨的十八屆四中全會后，中央提出的建立跨區(qū)域的巡回司法管轄、立案、起訴、審判模式等設想結合。在行政監(jiān)管、執(zhí)法機關與司法機關之間要盡快建立和完善包括內幕交易犯罪在內的行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制，加強二者在查處金融領域犯罪和相關人員貪污腐敗犯罪、職務犯罪的信息溝通、犯罪線索移送、處置和及時回復等方面的配合和協(xié)調，實現執(zhí)法合力，最大限度地遏制和減少行政執(zhí)法領域和刑事司法領域的內幕交易違法犯罪行為。

二是建議由最高司法機關、公安部門和國務院證券期貨監(jiān)管部門聯(lián)合出臺具備可操作性的進一步規(guī)定或司法解釋，同時由最高人民法院整理、發(fā)布有關內幕交易的典型案例作為各級各地司法機關審判的指導和參考，以保證司法的公正和統(tǒng)一。現行刑法和相關司法解釋雖然對司法實踐遭遇到的一些涉及內幕交易犯罪的問題作了解釋，但是還有不少問題仍然急需法律依據或者需要進一步明確，如“老鼠倉”行為的具體判斷和性質認定；內幕交易民事賠償制度和訴訟制度的建立和完善；內幕交易犯罪定罪量刑的法定標準和現實標準的彌合，已有的司法解釋對相關問題的界定也需要進一步細化，使之具備可操作性從而有效地指導司法實踐。此外，內幕交易犯罪作為較為新型的金融犯罪在我國受到法律規(guī)制特別是刑法規(guī)制的時間仍然不長，各級各地司法機關在打擊和治理相應犯罪行為方面存在數量多少、經驗多少、認定標準不一等問題，而且包括內幕交易犯罪在內的證券期貨犯罪專業(yè)性較強，較一般案件也更為特殊和復雜，在當下我國司法機關工作人員整體素質不高的情況下，由最高人民法院搜集、挖掘、整理并經過嚴格遴選公布一批典型案例供各級各地法院審判相應案件的指導和參考不僅是必要的，而且其重要性也不言而喻。

三是大力引進先進科技，強化偵查、取證、固證能力，同時借鑒域外先進經驗，盡快改變司法實踐打擊不力的現狀。針對包括內幕交易犯罪在內的金融犯罪共同具有的高科技化、智能化、電子化、信息化、網絡化、取證難等特點，要大力引進高科技手段和相應設備、技術對證券期貨交易市場進行實時、動態(tài)、立體監(jiān)控，對證券期貨市場參與人員特別是內幕信息法定知悉人員、政府機關監(jiān)管部門及其工作人員實行全方位實時監(jiān)控，防止內幕交易暗地滋生。內幕交易犯罪網絡化、無紙化交易的顯著特點讓傳統(tǒng)的犯罪偵查和追訴在證據調取、固定、保護和存儲等方面遭遇了新的挑戰(zhàn)，因此偵查機關要提高犯罪線索挖掘和證據搜索意識，強化偵查取證、固證能力，以應對類似智能化犯罪帶來的挑戰(zhàn)。與此同時，按照“取其精華，為我所用”原則，要借鑒和吸收西方發(fā)達國家在金融市場治理中積累的先進經驗，為我國在懲治和預防內幕交易犯罪中取得更大成效提供指導。例如，美國等國建立和適用的執(zhí)行和解制度、巨額舉報獎勵制度、非法獲取型內幕交易犯罪舉證責任倒置制度等，不僅方便快捷，而且取得了非常良好的執(zhí)法效果，值得我們在做好相應制度準備后參照適用。

四是建議國家行政監(jiān)管機關與司法機關合作建立包括內幕交易在內的證券期貨交易數據庫，積累經驗，摸索規(guī)律，實時、動態(tài)監(jiān)控任何異?；蚩梢山灰?，實現信息共享和溝通順暢，達到事前預防、事中處理和事后懲治的全過程統(tǒng)一與協(xié)調，以最大限度地遏制和減少內幕交易犯罪的生存土壤和發(fā)展空間。比如在內幕信息重要性問題的判斷上，某一信息是否影響證券期貨交易市場特別是證券期貨交易價格以及影響的有效時間和程度之判斷與認定，不僅僅是一個法律適用上的邏輯問題，更多的是一個事實和經驗判斷的問題，一旦有相關數據庫的建立，將會通過發(fā)現其中的規(guī)律，比較合理、準確地判斷某一信息是否具備影響證券期貨交易價格的特征以及影響時間和影響程度。在內幕信息敏感期的認定上，如果效仿西方發(fā)達國家建立相應的證券期貨交易數據庫并運用有效資本市場理論，將會合理地判斷內幕信息的價格敏感性和敏感期限，同時也將對內幕信息是否已公開作出認定。在判斷內幕信息獲知人基于相應身份關系獲取內幕信息實施證券期貨交易時，數據庫將在跟蹤監(jiān)管中獲知相關交易行為是否屬于交易異常，并提前做出預判，這將為行政監(jiān)管機關及時發(fā)現違法犯罪行為并在第一時間移送司法機關進行偵查、取證、固證提供有力幫助。行政監(jiān)管機關與刑事司法機關在打擊和治理內幕交易違法犯罪過程中，借助數據庫的建立將會大大提高二者執(zhí)法銜接的效率和質量。交易數據庫的內容可以考慮先從交易時間、對象、數量等基本要素著手，逐漸擴展至相關賬戶尤其是對大額交易賬戶重點關注和實時動態(tài)監(jiān)控，交易主體實時監(jiān)控，公布交易主體違法犯罪記錄及受處罰人市場準入禁止期限，內幕信息重要性判斷與證券期貨市場價格關聯(lián)度規(guī)律研究等內容，最終完成證券期貨交易由開戶交易到市場行為再到違法犯罪公布及至市場準入限制、禁止乃至最終被剔除出證券期貨市場的全過程實時動態(tài)監(jiān)控，實現行政監(jiān)管機關與司法機關通力合作打擊和治理包括內幕交易在內的證券期貨違法犯罪的事前預防、事中處理、事后懲治統(tǒng)一、協(xié)調運作機制。

五是加大投入，建設一支高素質、專業(yè)化的司法隊伍，改變重打擊輕預防的傳統(tǒng)犯罪懲防觀念，轉向預防與懲治并重、標本兼治的犯罪懲防新理念。針對前述現行司法隊伍的素質與財力有限導致執(zhí)法成本和司法成本較高的問題，綜合考察我國打擊和懲治內幕交易犯罪的司法現狀，筆者認為，為有效懲治和預防內幕交易犯罪，必須加大投入，積極打造一支高素質、專業(yè)化的司法隊伍。這支司法隊伍不僅要法律素質過硬，而且金融專業(yè)也要十分熟悉和精通。面對內幕交易犯罪行為人的高素質、智能化犯罪態(tài)勢和高發(fā)勢頭，我國打擊和治理內幕交易也必須盡快邁入高質量、高素質、高效率的科學化、專業(yè)化、規(guī)范化發(fā)展軌道。與此同時，還要加強后勤保障力度，在人力、物力、財力等方面給予司法機關更大的支持和投入，從而最大限度地減少內幕交易犯罪黑數，保障內幕交易犯罪懲治的全面、及時和高效。此外，在處理內幕交易犯罪懲治與預防的關系上，必須徹底扭轉傳統(tǒng)的重監(jiān)管、重打擊、重已然犯罪懲治輕未然犯罪預防的陳舊觀念，轉向打擊與治理并舉、監(jiān)督管理和宣傳教育并重、民事、行政和刑事舉措綜合運用、懲治已然犯罪與預防未然犯罪于一體的系統(tǒng)性內幕交易犯罪懲防思維和革新理念，如此才是遏制內幕交易犯罪高發(fā)、頻發(fā)勢頭，進而最大限度地減少乃至杜絕內幕交易犯罪，保障證券期貨市場健康、持續(xù)、長遠發(fā)展，維護國家金融安全和經濟安全的標本兼治之策。

【參考文獻】

[1][16][17]苗有水，劉曉虎：《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2012，（15）.

[2]聞志強.完善“兩法銜接”應當重視和正確處理三對關系——以規(guī)制非法集資行為為考察對象[J].武漢公安干部學院學報，2013，（02）.

[3]顧肖榮，張國炎.證券期貨犯罪比較研究[M].法律出版社，2003.416.

[4][5][6][7][10][19]劉憲權.論內幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用[J].法學家，2012，（05）.

[8][9]孟慶豐，陳國慶，孫茂利主編.經濟犯罪案件立案追訴標準最新適用指南[M].中國人民公安大學出版社，2012.238，239.

[11]Joel·Samaha.Criminal Law[M].1993，Fourth Edition.43.

[12]（意）杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理[M].陳忠林譯.法律出版社，1998.24.

[13][14]劉憲權，謝杰.證券期貨犯罪刑法理論與實務[M].上海人民出版社，2012.99.

[15]陳興良.刑法疏議[M].中國人民公安大學出版社，1997.147.

[18]劉憲權.金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學出版社，2008.38.

[20]王晨.證券期貨犯罪的認定與處罰[M].知識產權出版社，2008.227.

（責任編輯：徐 虹）