何娜娜 黨希燁

摘 要：社區(qū)治理機制的創(chuàng)新有助于規(guī)范社會組織與其他社區(qū)主體的關系，促進社區(qū)和社會組織的良性發(fā)展，實現(xiàn)社區(qū)治理機制創(chuàng)新的前提是有一套行之有效的法律規(guī)范。在社區(qū)治理中作為依據(jù)的法律不僅包括由國家立法機關制定的硬法規(guī)范，還包括由各社區(qū)成員或社區(qū)治理參與主體間協(xié)商制定的軟法規(guī)范。本文即是以社區(qū)治理中的軟法和硬法作為研究對象，重點研究了二者之間的關系，分析了二者在社區(qū)治理中的不同分工，探討了如何在社區(qū)治理過程中實現(xiàn)軟法與硬法的對接與整合。

關鍵詞：社區(qū)治理；軟法；硬法；對接與整合

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2015）26-0094-03

作者簡介：何娜娜（1991-），女，漢族，河南焦作人，沈陽工業(yè)大學文法學院2013級理論法學碩士研究生；黨希燁（1992-），男，漢族，河南焦作人，孟州市人民檢察院科員。

在改革開放不斷推進的背景下，必然產(chǎn)生社會的轉(zhuǎn)型與變革，這就要求及時創(chuàng)新社會管理體制，而社區(qū)在社會管理中所承擔的功能逐漸增多，推進社區(qū)治理創(chuàng)新，強調(diào)社區(qū)居民利益的趨同性和參與性，共同參與社區(qū)問題的解決、共同確立社區(qū)居民的自治規(guī)范，參與社區(qū)的治理，這就要求在社區(qū)治理中引入軟法之治。在人口較為密集的社區(qū)，單純用硬法調(diào)整不僅會使人們的關系變得生疏、僵化，而且也會使得人們在心理上較為依賴國家制定的法律，缺少參與社區(qū)事務的積極性，這樣很不利于社區(qū)的治理，基于此軟法概念和理論的提出創(chuàng)新了社區(qū)治理模式，也豐富了法律的內(nèi)涵和外延。

在社區(qū)治理中，由國家機關制定并保證實施的稱為硬法，而由社區(qū)成員在自愿、平等協(xié)商的基礎上制定的行為規(guī)范稱為軟法。社區(qū)治理的目標要求對傳統(tǒng)的管制（或統(tǒng)治）模式下的法律治理結(jié)構進行調(diào)整，“在統(tǒng)治模式下法律是硬的，而在治理模式下法律則更多的是柔性的，是軟硬兼施、剛?cè)嵯酀！盵1]也即軟法和硬法應同為社區(qū)治理的規(guī)范依據(jù)，它們是分工與合作的關系，最終要在社區(qū)治理中要實現(xiàn)軟法與硬法的對接與整合。

一、軟法與硬法在社區(qū)治理中的分工

軟法與硬法在社區(qū)治理中有著各自不同的任務分工。社區(qū)治理中，軟法從形式上表現(xiàn)為社規(guī)公約、村規(guī)民約或者社區(qū)成員就某項社區(qū)事務所作的決議等，從內(nèi)容上則涉及社區(qū)有序運行的方方面面，如流動人口管理、物業(yè)服務和環(huán)境保護等。硬法從形式上包括各類規(guī)范性法文件，內(nèi)容上也涵蓋社會生活的各個領域。確定軟法與硬法在社區(qū)治理中的合理分工所遵循的基本原則是：凡是能夠由社區(qū)成員自行決定的事務在涉及到法律規(guī)則時，盡可能地交由軟法來調(diào)整，硬法應保持適當?shù)目酥?。也就是說，在社會治理過程中，對于屬于社區(qū)自治范疇內(nèi)的事務硬法應盡量不予干涉，而對于那些超出社區(qū)自治范疇的事項硬法的功能又是無法替代的。例如，發(fā)生在社區(qū)內(nèi)的犯罪或違反治安管理的行為、社區(qū)公共財產(chǎn)的歸屬及有關利的保護問題，以及社區(qū)外國人的管理問題等，都屬于硬法調(diào)整的對象，軟法顯然對這些問題是無能為力的。在我國，社區(qū)通常表現(xiàn)為一定的聚居區(qū)域，而成員之間并非是真正的有機共同體，這就為硬法的調(diào)整留下了空間。但是當社員的公民意識逐漸增強，他們更多地參與到公共事務的管理中去，社區(qū)將成為重要的公共生活領域，社區(qū)事務也將由社員通過民主協(xié)商的方式來處理，這就有了軟法的施展空間。

二、軟法與硬法在社區(qū)治理中的對接與整合

在社區(qū)治理中軟法體系與硬法體系分屬于不同的社會規(guī)則體系，那么實現(xiàn)兩者的對接與整合對于社區(qū)治理來說是一個很重要的問題，如果實現(xiàn)兩者的良性互動，那么在社區(qū)治理中即可發(fā)揮它們的合力效力，但是如果是在劣性互動之下，軟法極有可能損害硬法的功能和作用，進而對社區(qū)治理產(chǎn)生不利的影響。

既然在社區(qū)治理中實現(xiàn)軟法與硬法的對接與整合如此重要，那么如何實現(xiàn)二者的有機銜接呢？

首先，構建科學合理的軟法和硬法創(chuàng)制與完善機制，這是實現(xiàn)社區(qū)治理過程中軟法和硬法對接與整合的必要前提。軟法和硬法都需要由一定的主體按照一定的規(guī)則和程序自予以創(chuàng)制，但是目前軟法的創(chuàng)制機制相當缺乏，而硬法的創(chuàng)制機制也存在很多問題。有學者指出：“當前我國社區(qū)建設中面臨的一個重大難題就是社區(qū)認同和社區(qū)參與嚴重不足，社區(qū)在相當大程度上只是一個地域的概念，社區(qū)建設在相當大程度上還停留在政府自上而下運動式推動，社區(qū)居民的歸屬感不強、參與積極性不高，使得社區(qū)建設實際上成了政府的‘獨角戲，這就是所謂的‘共同體困境?！盵2]基于這種困境，軟法的創(chuàng)制機制很不完善，大量的社區(qū)事務本可通過軟法的實施來解決，但是由于社員會議難以召集或者無法通過有效的規(guī)則，使得社員要通過平等協(xié)商的方式來創(chuàng)制軟法難以付諸實踐。因此社區(qū)軟法究竟通過怎么樣的機制予以創(chuàng)制，創(chuàng)制的過程中應該遵循怎樣的規(guī)則都有待進一步研究。相對于軟法來說，我國的硬法創(chuàng)制機制較為完善，但對于社區(qū)治理規(guī)則中的硬法體系，還存在一些不足，例如行政化色彩較濃重、立法文本與社會現(xiàn)實常有脫離

等這對于軟法與硬法的對接與整合有直接的影響，因此在社區(qū)治理中實現(xiàn)軟硬兼施的治理模式首先應當完善軟法與硬法的創(chuàng)制機制。

其次，應當堅持價值統(tǒng)一原則，軟法應當以硬法的目標價值作為自身的目標價值，硬法實施的最終目的也應該是保證軟法所設定的價值得以實現(xiàn)。雖然硬法的正當性在很多時候都來自于軟法，但是從效力層級上看，硬法具有更高的法律效力。因此在實施軟法之治的過程中軟法規(guī)范不應與硬法規(guī)范以及其價值相沖突。由于在軟法的制定過程中社區(qū)成員的參與度比較高，因此軟法比較能夠反應社區(qū)成員的共同意志和利益需求，在社區(qū)成員中軟法的認同度比較高，很容易被實施。國家機關在制定社區(qū)治理中的硬法規(guī)范之時，可以先考察一下是否存在相關的軟法規(guī)范，如果存在，相應的硬法創(chuàng)制就應該對之予以認真對待并積極吸收，那樣才能避免硬法陷入不被接受及實施效果不良等尷尬境地。

再次，培養(yǎng)與增強社區(qū)成員的公民意識，是實現(xiàn)社區(qū)治理中軟法與硬法對接與整合的根本因素。社區(qū)是公共物品或公共服務的基本供給單元，也是個體參與社會公共生活乃至政治生活的基本單元。通過參與社區(qū)的各項事務的管理與自治，社區(qū)成員將逐漸意識到公共生活的重要意義，以及積極參與其中的重要價值，以及自己作為公民所享有的權利與應該承擔的責任。公民對社區(qū)治理的參與意識便是一種公民意識，公民意識在很大程度決定著其參與社區(qū)治理的程度及效果，社區(qū)治理在一定意義上也可以稱為公民治理，二者在理論上有許多相同之處?！肮裰卫砝碚摷橙×藗鹘y(tǒng)政治學與行政學中的三種價值理念，即地方控制、小而回應性的政府以及作為顧問的公共服務職業(yè)者，并試圖建構一種公民型政府，這種公民型政府主要由公民、選任代議者和公共服務職業(yè)者相互協(xié)作而形成?！盵3]社區(qū)治理的目標也是公民的自我組織治理，其試圖構建的是一種公民型社會或者市民社會。對于市民社會中各種社會關系的調(diào)整而言，硬法應保持一種必要而克制的態(tài)度，更多地要通過公民契約的方式來協(xié)商解決或者協(xié)商制定相應的規(guī)范——軟法。

最后，在社區(qū)治理創(chuàng)新中實現(xiàn)“軟硬兼施”的合力效力。相比硬法治理而言，因軟法治理手段更為注重協(xié)商與民主、對話與互動，更為崇尚利益誘導和柔性懲罰，使得軟法在本質(zhì)特征上同社區(qū)治理創(chuàng)新的理念相契合。社區(qū)治理創(chuàng)新中要發(fā)揮“軟硬兼施”的合力效應，其基本要求是要確立硬法是社區(qū)治理的前提，軟法是社區(qū)治理的補充的理念。為此，在社區(qū)治理創(chuàng)新的法治建構中，我們一方面需要不斷完善社區(qū)治理的硬法之治，構建科學合理的硬法治理體系，注重硬法對軟法的剛性、框架性和基礎性調(diào)整作用；同時需要培育社區(qū)治理的軟法之治，注重社區(qū)治理的一些非正式制度的作用，通過示范的方式，制定業(yè)主委員會章程、居民文明公約、物業(yè)公司管理條例、社區(qū)服務協(xié)議等示范性軟法規(guī)范，引導社區(qū)自治組織通過軟法參與社區(qū)治理，協(xié)調(diào)社區(qū)關系，開展社區(qū)工作，從而形成有效的軟法和硬法的互補機制，發(fā)揮“剛?cè)岵钡闹卫砉π?，推進“軟硬并舉”的治理模式，形成“軟硬兼施”的合力效應。

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