摘要：盡管資本認(rèn)繳制不一定是適合中國制度環(huán)境的最佳資本制，但也并非“空手套白狼”的法律技術(shù)。新《公司法》取消了最低注冊資本的限制，改實繳制為認(rèn)繳制，并不意味著股東可以對注冊資本及其認(rèn)繳和履行問題進(jìn)行隨意約定。合同法本身對股東出資契約之安排構(gòu)成一種法律約束——按照“權(quán)利必須善意行使”及“有約必守”的原則，不當(dāng)約定會產(chǎn)生責(zé)任風(fēng)險。因此，股東應(yīng)當(dāng)理性進(jìn)行出資的認(rèn)繳承諾，并切實履行相關(guān)承諾。當(dāng)然，基于股東出資契約之組織性契約——“共同行為契約”的本質(zhì)以及公司法作為團(tuán)體法、商事法之特質(zhì)，對股東出資契約之法律規(guī)制呈現(xiàn)出一些特別構(gòu)造，因此，單純以傳統(tǒng)合同法的規(guī)則規(guī)范股東的出資承諾行為是不夠的。公司法以及商事法的特別要求，使“偏向民事”的合同法對股東出資契約的規(guī)制存在一定局限。股東出資契約及其責(zé)任構(gòu)造不斷游離在公司法與合同法之間，游離在商法與普通私法之間，呈現(xiàn)出一種特別樣態(tài)。此外，為確保股東間的私人出資承諾能得到遵守，公司登記機關(guān)還可采取公開信息披露的方式，對股東承諾及其履行進(jìn)行公開監(jiān)管，并且，運用征信評級方法，將股東出資承諾納入信用評估程序，從公法與私法兩個向度，有效約束股東私人出資承諾的設(shè)定及履行。

關(guān)鍵詞：公司；資本；股東；承諾；出資；履行；責(zé)任

中圖分類號：DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.04

2013年底，隨著《公司法》修改工作的完成，我國公司注冊資本登記制度發(fā)生了重大變革，主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，取消了一般公司法定最低注冊資本限額的規(guī)定；其二，改公司注冊資本實繳制為認(rèn)繳制，相應(yīng)地取消了一般公司股東出資的驗資程序。也即是說，對一般公司而言，在公司注冊登記時，投資人只須認(rèn)繳相應(yīng)注冊資本，即可合法成立公司。

注冊資本認(rèn)繳制的推行，在理論上以及實務(wù)中產(chǎn)生了許多爭議。諸如，各種有關(guān)公司資本制度的違法行為是否需要予以松綁或者去除——有關(guān)虛假出資、抽逃出資、虛報注冊資本之違法管制是否仍須維持關(guān)于 《法制日報》記者蔣安杰對趙旭東教授的采訪，請參見：蔣安杰.公司法資本制度改革的解讀與思考——專訪中國政法大學(xué)趙旭東教授[DB/OL].（2014-03-26）[2014-05-05].http：//www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2014-03/26/content_5399256.htm.？更進(jìn)一步，對已經(jīng)“生米煮成熟飯”的注冊資本制度改革，還存在另一種反向的評價——一些學(xué)者認(rèn)為，這樣的改革并不適合中國的制度環(huán)境，在信用環(huán)境普遍不佳的轉(zhuǎn)軌時期，注冊資本認(rèn)繳制的推行，無疑會導(dǎo)致公司濫設(shè)、欺詐盛行。一些學(xué)者基于學(xué)術(shù)責(zé)任對此進(jìn)行過或激烈或溫和的批評在2014年4月27日，中國社會科學(xué)院法學(xué)所舉辦的學(xué)術(shù)會議上，多數(shù)學(xué)者對這一立法過程及立法內(nèi)容提出了批評意見。其中，比較激烈的批評文字可以參考甘培忠教授的觀點。（參見：甘培忠.2013年公司法定資本制度改革的迷亂與錯愕——一只折斷翅膀的法律小鳥[C]//商事法的結(jié)構(gòu)模式與制度創(chuàng)新論壇——“公司資本制度的現(xiàn)代化”學(xué)術(shù)研討會論文集.北京：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，2014：30-36.）在本質(zhì)上，本人對目前此種注冊資本制度的改革也有不同見解，從實證研究的角度而言，目前的資本制度改革確實沒有妥當(dāng)?shù)暮霞s、經(jīng)濟及文化基礎(chǔ)，是論證并不充分的“非理性鬧劇”。（參見：蔣大興.法定資本制（最低資本）過嚴(yán)了嗎？——公司資本制度的合約、經(jīng)濟與文化基礎(chǔ)[C]//商事法的結(jié)構(gòu)模式與制度創(chuàng)新論壇——“公司資本制度的現(xiàn)代化”學(xué)術(shù)研討會論文集.北京：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，2014：45-94.）。

由于本次《公司法》之修改事出倉促，并未如2005年《公司法》修改一樣，事先公開、多次征求學(xué)者意見有個別學(xué)者基于私人關(guān)系，受到立法機關(guān)的“私人邀請”，就立法修改提出過比較中肯的修訂意見，但有關(guān)意見并未得到采納。此種基于友情或者偶然原因的私人要約，實質(zhì)上是一種不重視學(xué)術(shù)集體、輕視學(xué)術(shù)判斷的現(xiàn)象。立法需要公開進(jìn)行——公開的過程不僅僅是立法文本趨于理性的構(gòu)成，也是對全社會進(jìn)行法制宣傳的過程，全民參與立法討論是一種最好的法治教育。然而，在中國，實際上，立法機關(guān)尊重行政權(quán)威，輕視學(xué)者意見、輕視民眾參與的現(xiàn)象，已經(jīng)成為公開共識，甚至已經(jīng)到了非常嚴(yán)重的地步。其中，最為典型的表現(xiàn)是將立法過程視為“保密”的過程，視為一種“特別的資源”——只有起草小組成員或者國家行政機關(guān)、立法機關(guān)等有限參與的若干人員才能知曉、掌握立法信息及其詳細(xì)動態(tài)，并且，在立法過程中，相關(guān)機構(gòu)會就各個環(huán)節(jié)進(jìn)行“保密叮囑”，由于立法過程傾向于“秘而不宣”，這在中國衍生出一種可以“透過立法進(jìn)行牟利”的怪象：某項法律一旦出臺，立法參與人員就會積極出書、積極講課，爭相披露立法過程中的各種花絮或者隱蔽性爭論，并因此獲得可觀的稿酬和課酬。此種行為不僅有違《立法法》關(guān)于立法公開之精神，而且，在本質(zhì)上，也有違法律關(guān)于公務(wù)人員之營利管制要求。況且，自子產(chǎn)鑄刑鼎以來，立法已非一種“秘密過程”，此種現(xiàn)實狀況，確實有必要予以立即改進(jìn)或者整頓。，一時間，公司法學(xué)者陷入了“集體抑郁”的狀況。然而，即使有再多的責(zé)罵（怪）、再多的不滿、再多的遺憾、再多的抑郁，“選錯的”公司資本制度已經(jīng)無可挽回地在事實上得到了推行。雖然學(xué)術(shù)評價不以立法判斷為基準(zhǔn)，但“條條大路通羅馬”，即便選錯的制度，若有合適的配套機制，也會（可能）產(chǎn)生積極效果。因此，從面向未來的角度而言，我們?nèi)绾卧诩扔兄贫瓤蚣芟?，將錯就錯、規(guī)范股東出資承諾行為，確保私人出資承諾之履行，維持社會投資信用，已成當(dāng)務(wù)之急。本文擬在分析注冊資本認(rèn)繳制實施以來的實際效果的基礎(chǔ)上，秉持規(guī)范主義邏輯，探討注冊資本認(rèn)繳制背景下的責(zé)任約束問題，以厘清實務(wù)中的一些常識性誤解，促進(jìn)“非理性而形成”的注冊資本認(rèn)繳制盡可能地“理性運行”。當(dāng)然，需要特別說明的是，此種研究的立場并不意味著筆者認(rèn)同認(rèn)繳制的公司資本制度改革，本文堅持的只是一種推進(jìn)法律操作的“實用主義”邏輯，而非純粹的、“如何妥當(dāng)”的“學(xué)術(shù)評價、規(guī)則重造”邏輯。

現(xiàn)代法學(xué)蔣大興：“合同法”的局限：資本認(rèn)繳制下的責(zé)任約束——股東私人出資承諾之公開履行一、注冊資本認(rèn)繳制一體兩面的實施效果（一）資本認(rèn)繳制積極的一面：投資與就業(yè)促進(jìn)

盡管資本認(rèn)繳制在理論上仍存在諸多爭議，一些學(xué)者強烈反對注冊資本制度的改革 激進(jìn)觀點中，比較有代表性的是北京大學(xué)法學(xué)院的甘培忠教授。（參見：甘培忠.2013年公司法定資本制度改革的迷亂與錯愕——一只折斷翅膀的法律小鳥[C]//商事法的結(jié)構(gòu)模式與制度創(chuàng)新論壇——“公司資本制度的現(xiàn)代化”學(xué)術(shù)研討會論文集.北京：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，2014：30-36.），但從實踐的角度而言，此種改革措施被業(yè)界視為重大利好參見：馬光遠(yuǎn).取消公司最低資本限額具有歷史意義[DB/OL].（2013-10-28）[2014-04-19].http：//finance.sina.com.cn/review/hgds/20131028/100817135126.shtml；注冊公司取消“最低資本3萬元”限制[DB/OL].（2013-10-28）[2014-04-19].http：//news.163.com/13/1028/ 04/9C8D2RND00014AED.html；葉蘇潯.施天濤：公司注冊資本登記制度改革大大降低創(chuàng)業(yè)成本[DB/OL].（2013-10-30）[2014-05-06].http：//www.cs.com.cn/xwzx/zq/201310/t20131030_4188343.html.。新制于2014年3月全面推行一月以來，這種效果至少體現(xiàn)在以下兩個方面：

其一，企業(yè)投資熱情被激活，企業(yè)數(shù)量和注冊資本數(shù)量出現(xiàn)雙增長。截至2014年3月底，第一季度全國各類市場主體尤其是公司的數(shù)量和注冊資本總量增長明顯。全國實有企業(yè)1560.63萬戶，同比增長13.5%，環(huán)比增長2.1%，同比增速比2013年同期提高5.2個百分點。共有注冊資本101.72萬億元，同比增長18.4%，環(huán)比增長5.0%，同比增速比2013年同期提高3.0個百分點。其中，公司制企業(yè)共有1244.79萬戶，同比增長15.8%，占比79.8%，注冊資本88.56萬億元，同比增長18.7%，占比87.1%。公司制企業(yè)無論是在企業(yè)數(shù)量還是注冊資本數(shù)量方面的增速，都超過了一般企業(yè)的增速。2014年第一季度新登記的公司制企業(yè)共54.62萬戶，同比增長62.3% 參見：國家工商行政管理局《情況通報》第18期（2014）。。

可見，在目前各種融資管控措施比較嚴(yán)格、企業(yè)籌資渠道不暢的狀況下，新制之推行客觀上起到了一種“補充融資的作用”——對激發(fā)民間投資熱情、緩解投資管制對市場活力的壓抑，確實起到了明顯的效果。尤其是在一些欠發(fā)達(dá)區(qū)域，企業(yè)設(shè)立數(shù)量顯著增長，而在發(fā)達(dá)區(qū)域，公司注冊資本規(guī)模也得到明顯改觀。例如，2014年3月份，全國企業(yè)新登記數(shù)量平均增長率為45.8%，有18個省市超過全國平均水平。甘肅、天津、內(nèi)蒙古和河北4個地區(qū)登記企業(yè)數(shù)量同比增長率均在100%以上，實現(xiàn)翻倍增長。上海、廣東、北京、浙江、江蘇5個經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)雖然新登記企業(yè)數(shù)量同比增長均低于全國平均水平，但其新登記企業(yè)注冊資本額則增長較高，例如，上海、廣東公司注冊資本同比增速分別為163.0%和131.0% 參見：國家工商行政管理局《情況通報》第18期（2014）。?？梢姡瑹o論是發(fā)達(dá)區(qū)域還是非發(fā)達(dá)區(qū)域的投資人，都可能從資本認(rèn)繳制中明顯受益。

其二，國內(nèi)勞動就業(yè)得到促進(jìn)，與企業(yè)數(shù)量增長密切相關(guān)的是勞動就業(yè)得到促進(jìn)。企業(yè)設(shè)立必然使就業(yè)崗位增加，從而帶動區(qū)域內(nèi)的勞動就業(yè)。按照每個公司聘請員工10名保守測算，2014年3月新登記公司企業(yè)54.62萬戶，即可增加員工就業(yè)至少540.62萬人，很顯然，注冊資本登記制度的改革對活躍國內(nèi)就業(yè)市場具有比較積極的效果。

此外，有關(guān)公司資本制度的改革，還被認(rèn)為有“簡政放權(quán)”的效果，可以促使工商行政管理機關(guān)轉(zhuǎn)變職能、深化改革[1-2]。有學(xué)者認(rèn)為，我國開啟全面深化改革新格局以來，在國家治理思想與制度設(shè)計方面出現(xiàn)了頗多亮點。由此形成了中國改革總體格局中政治集權(quán)與行政分權(quán)相結(jié)合的權(quán)力調(diào)整邏輯，旨在為全面深化改革提供更穩(wěn)靠的秩序基礎(chǔ)和更自由的競爭環(huán)境[3]。就當(dāng)代中國而言，簡政放權(quán)的改革是經(jīng)由父愛主義的古典模式、國家主義的集權(quán)模式逐步轉(zhuǎn)型為社會主義的自由法治模式的過程，目前的改革重點是在維持穩(wěn)定秩序與基本經(jīng)濟增長的前提下如何更加明確有序地釋放市場與社會之自由與創(chuàng)造力的問題。西方的改革是在自由法治基礎(chǔ)上重新強化國家理性與能力，中國的改革則是在國家威權(quán)基礎(chǔ)上適度有序開放出自由法治空間，重構(gòu)政府與市場、政府與社會的法理關(guān)系[3]。注冊資本認(rèn)繳制的改革，被認(rèn)為進(jìn)一步松綁了工商局對企業(yè)設(shè)立的行政管制，從而激發(fā)了企業(yè)設(shè)立自由，因此是一種簡政放權(quán)的措施。

（二）資本認(rèn)繳制消極的一面：空手套白狼

如同學(xué)者擔(dān)憂的那樣，任何資本制度都有與其相適應(yīng)的文化及制度環(huán)境，中國的制度環(huán)境未必適應(yīng)資本認(rèn)繳制的存在。因此，隨著公司數(shù)量及注冊資本數(shù)量的增長，在實踐中還存在一些對資本認(rèn)繳制的普遍誤解，產(chǎn)生了較多問題，這些問題集中表現(xiàn)如下：

其一，注冊資本增資隨意性較大。因為法律對注冊資本之增資未設(shè)定嚴(yán)格的責(zé)任，導(dǎo)致了注冊資本增資隨意性較大。例如，江蘇各地反映目前注冊資本增資出現(xiàn)了隨意性較大的傾向：泰州靖江一家公司注冊資本由52萬元猛增至2100萬元；蘇州一家公司一月內(nèi)兩次變更注冊資本，注冊資本從1000萬元增至3000萬元再增至7000萬元，公司負(fù)責(zé)人坦承并非公司自身經(jīng)營能力迅速提升，而是為了招投標(biāo)項目需要 參見：國務(wù)院辦公廳秘書一局《注冊資本登記制度改革實施滿月成效初顯：一些新情況新問題亟待重視解決》（2014-04-04）。。再如，濟南市反映，3月份以來，全市辦理企業(yè)增資633戶，是去年同期的3倍。增資企業(yè)的注冊資本增幅普遍較大，注冊資本翻番的企業(yè)有526戶，其中注冊資本翻10倍的有250戶。增資企業(yè)主要集中在批發(fā)零售類行業(yè)，占增資企業(yè)總數(shù)的1/3；增幅較高的企業(yè)主要集中在投資、房地產(chǎn)和建筑類行業(yè)，平均增幅超過2700萬元 參見：國務(wù)院辦公廳秘書一局《注冊資本登記制度改革實施滿月成效初顯：一些新情況新問題亟待重視解決》（2014-04-04）。。隨意增資的現(xiàn)象大多發(fā)生在一些沒有特許管制，但有較高注冊資本管制要求的領(lǐng)域，例如房地產(chǎn)領(lǐng)域。雖然注冊資本實繳管制降低，但“注冊資本代表一種權(quán)力”的觀念并未完全改變，在實踐中，更高的注冊資本仍然會為企業(yè)帶來更高的利益。

其二，注冊資本實際到位率低。由于改實繳出資為認(rèn)繳出資，法律對公司設(shè)立時實繳出資數(shù)額無直接、明確的限制，可能導(dǎo)致實務(wù)中公司設(shè)立時注冊資本實繳率較低。一些地方反映，新增企業(yè)注冊資本規(guī)模雖然大幅度提高，但實際到位率低。一些媒體片面解讀工商登記制度改革，誤導(dǎo)群眾，導(dǎo)致不少群眾認(rèn)為注冊資本制度的改革就是“辦公司不需要交注冊資本”。例如，四川省反映，3月份6883戶公司選擇在設(shè)立時注冊資金為零，占新設(shè)立企業(yè)總數(shù)的52.8%，有11戶“1元”公司。江蘇南通反映，新設(shè)立公司98%以上是零首付 參見：國務(wù)院辦公廳秘書一局《注冊資本登記制度改革實施滿月成效初顯：一些新情況新問題亟待重視解決》（2014-04-04）。。

雖然在注冊資本認(rèn)繳制下資本實繳率低是股東的一種權(quán)利，但過低的資本實繳率會導(dǎo)致公司正常經(jīng)營受到影響。任何公司的營運都需要一定的運營資產(chǎn)，無論是辦公房租賃、辦公設(shè)備購置，還是員工薪酬支出，都需要現(xiàn)實的貨幣支出，完全沒有任何實繳資本的公司，其運營勢必透過股東借款或者其他融資方式籌集運營資金，然而，由于任何類別的融資都需要成本，這又會增加公司的運營成本。以中關(guān)村為例，該地辦公用房租賃成本為每天2.25元/平方米-11元/平方米，若在該地開辦辦公用房100平方米左右的公司，每年辦公房租成本約9.85萬元-48.18萬元之間（參見表1）；按照雇工5人，最低4000元/月計算，人力成本至少24萬元/年（5×4000元/月×12=24萬元/年），兩項合計則至少需要33.85萬元-72.18萬元/年（參見下表2）。這一開辦成本預(yù)算，還不包括必須支出的購置辦公設(shè)備的開支，不考慮管理層將支付較高薪酬等問題?？梢?，在現(xiàn)行制度框架下，“實繳資本為零”并不是一種理性的、符合企業(yè)運行實踐的選擇。當(dāng)然，這也從另一個側(cè)面證明，注冊資本并不是企業(yè)資本制度改革中的核心問題，中國企業(yè)所面臨的問題不是注冊資本過高，而是營運成本過高，不是企業(yè)難以出生，而是企業(yè)出生以后，難以融資存續(xù)的問題。

其三，注冊資本承諾出資期限過長。由于法律沒有限制新設(shè)企業(yè)的出資繳納期限，個別公司在新制實施以后，刻意延長出資繳納期限。例如，蘇州有企業(yè)將出資時間延長至2061年10月，其時公司中有的股東已超過100歲。此外，濟南等地有的企業(yè)將出資期限定為100年 參見：國務(wù)院辦公廳秘書一局《注冊資本登記制度改革實施滿月成效初顯：一些新情況新問題亟待重視解決》（2014-04-04）。。這種過長的出資繳納期限，事實上使出資義務(wù)在股東生存期間變得沒有意義，或者變成不需要親自履行。

其四，承諾出資但實際虛假繳納。一些股東隨意確定畸高的注冊資本，由于其履行能力有限，繳資期限到來時，因其欠缺實際繳納能力，可能存在不得已而為虛假繳納之現(xiàn)象，或者，此時股東再進(jìn)行減資，從而可能對債權(quán)人形成欺詐現(xiàn)象。例如，公司為進(jìn)行投標(biāo)，設(shè)定高額注冊資本，在繳納出資期限到來之前，已經(jīng)完成投標(biāo)行為，再決議減少注冊資本，從而規(guī)避繳資義務(wù)。此外，還存在股東先進(jìn)行繳納，再抽逃出資之現(xiàn)象。更為嚴(yán)重的是，股東可能根本未進(jìn)行任何實際繳納（如繳納出資的期限尚未到來），但仍從公司抽逃部分資產(chǎn)，此時，應(yīng)如何予以制裁？

以上問題之發(fā)生，在很大程度上是由于一些媒體的不當(dāng)宣傳，致使社會公眾對注冊資本認(rèn)繳制存在重大誤解，將資本認(rèn)繳制理解為投資人的絕對自由——可以自由約定注冊資本數(shù)額、自由約定繳納出資的期限、自由約定繳納出資的數(shù)額。凡此種種，都是對資本認(rèn)繳制的重大誤解。法院可以通過不當(dāng)合同效力條款的否定，工商行政管理機關(guān)可以通過公開信息披露監(jiān)管的方法，確保投資人在進(jìn)行出資私人承諾時能理性行動，并確保該理性契約能切實得以履行。

二、股東私人出資承諾之切實履行：契約責(zé)任的構(gòu)造（一）股東出資契約之性質(zhì)

如同工商總局張茅局長所言：“改革注冊資本登記制度要尊重市場主體民事權(quán)利和意思自治，由公司股東（發(fā)起人）對其認(rèn)繳的出資額、出資方式、出資期限等自主約定。嚴(yán)格依據(jù)法定職責(zé)對市場主體和市場活動進(jìn)行簡短管理，區(qū)分民事爭議與行政爭議的界限。因工商登記爭議引發(fā)民事糾紛時，要積極引導(dǎo)當(dāng)事人依法尋求司法救濟。要充分發(fā)揮刑事司法對犯罪行為的懲治、威懾作用，積極主動配合公安部門、檢察機關(guān)、人民法院履行職責(zé)，依法懲處破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的違法犯罪行為?！盵2]因此，資本認(rèn)繳制不等于不需要繳納出資，也不等于投資人可以隨意約定繳資期限，資本認(rèn)繳制實際上只是不強迫要求公司在設(shè)立時一定要實繳出資，而是通過合同方式約束投資人的繳資義務(wù)，將公司設(shè)立時是否實繳出資以及何時實繳出資交給企業(yè)投資人自己決定。因此，投資人在進(jìn)行出資約定時，必須符合合同法的要求，善意行使權(quán)利，合同法事實上起到監(jiān)管出資承諾及其履行的效果。與此相適應(yīng)，法院將在一定程度上取代工商行政管理機關(guān)，對“出資繳納合同的訂立及其履行”承擔(dān)更多的司法監(jiān)管職責(zé)。然而，股東出資契約作為特殊的契約類型，并非合同法中的所有規(guī)則都對其全部適用。因此，有必要討論股東出資契約之特殊性質(zhì)，以便進(jìn)一步分析其如何影響合同法之適用。就股東出資契約之特殊性而言，商事契約與組織契約是最為本質(zhì)的內(nèi)容。

首先，股東出資契約屬商事契約之一種。學(xué)者認(rèn)為，“共同出資是設(shè)立公司的一項必不可少的條件”[4]95，這種共同出資行為，一方面體現(xiàn)為股東共同認(rèn)繳出資，另一方面體現(xiàn)為股東共同實繳出資。股東出資契約屬于股東契約（shareholders agreements）之一種 國內(nèi)學(xué)術(shù)界對股東契約之討論并不多，可參見：陳群峰.認(rèn)真對待公司法：基于股東間協(xié)議的司法實踐的考察[J].中外法學(xué)，2013（4）：831-846.國外則有一些更為集中的討論，如Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan.The Law and Practice of Shareholders Agreements[M].3rd. ed. Butterworths Law， 2009； Stuart F. Bollefer，Jack Bernstein.Shareholders Agreements： A Tax and Legal Guide[M].CCH Canadian Limited， 2009； Graham Stedman， Janet Jones.Shareholders Agreements[M].Sweet & Maxwell，1998； Gilles Chemla， Michel Antoine Habib， Alexander P. Ljungqvist. An Analysis of Shareholder Agreements[R]. Centre for Economic Policy Research， 2002； Francois Belot. Shareholder Agreements and Firm Value： Evidence from French Listed Firms[EB/OL].（2010-09-01）[2014-12-01].http：//ssrn.com/abstract=1282144 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.1282144； Suren Gomtsian.The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law[J].Journal of Comparative Law，2012，7（1）： 115-146； Rohan Tigadi.Enforceability of Shareholder Agreements in India[EB/OL].[2014-05-28]. http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2417246； Shubhank Sanjeev.Shareholders Agreement vis-a-vis Articles of Association in India[EB/OL].（2013-12-21）[2014-12-25]. http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2329182； Shivnath Tripathi.Shareholders Agreement and Articles of Association[EB/OL].（2013-04-17）[2014-12-25].http：//ssrn.com/abstract=2280680 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2280680.。股東契約是公司股東之間關(guān)于定義股東權(quán)利和責(zé)任以及控制公司運營的的一種安排[5]。股東協(xié)議主要是一種減少沖突的機制[6]1，但在公司實務(wù)中，股東協(xié)議與公司章程通常會在涉及股份轉(zhuǎn)讓及公司內(nèi)部管控兩個方面發(fā)生沖突[5]。股東契約雖屬民事契約，但其在本質(zhì)上系屬民事契約中的特殊類型——商事契約之范疇。由于民法所規(guī)范的是靜態(tài)的財富，而商法調(diào)整的是動態(tài)的財富生產(chǎn)與銷售，因此，商法有其獨特領(lǐng)域[4]3。商事契約原則上適用民法規(guī)則，又有其特殊構(gòu)造，這會體現(xiàn)在股東出資契約的訂立、履行與責(zé)任構(gòu)造等諸多方面。對于商事契約的此種特殊性，學(xué)者也予以承認(rèn)。例如，伊夫·居榮認(rèn)為：“制定法的研究表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的‘事實狀態(tài)，卻存在兩種不同的處理規(guī)則?！盵4]3因此，股東出資契約在契約之訂立、履行以及違約責(zé)任、契約終止等方面，都有其作為商事契約之特殊性。

其次，股東出資契約還屬于組織性契約之一種。組織性契約包括設(shè)立各種營利性與非營利性組織的契約，例如，合伙契約、公司設(shè)立契約、股東出資契約、非營利組織設(shè)立契約、公司章程等。股東出資契約旨在形成公司組織，故屬“組織性”契約——共同行為契約之范疇，此與“交易性”契約不同。此種契約之本質(zhì)與公司之本質(zhì)有密切關(guān)系。在傳統(tǒng)上，公司被視為一種可以“產(chǎn)生法人”的合同 很多學(xué)者堅持這一學(xué)說，如拉咖爾德與茹夫雷。（參見：伊夫·居榮.法國商法：第1卷[M].羅結(jié)珍，趙海峰，譯.北京：法律出版社，2004：91.）。學(xué)者認(rèn)為，只不過這種合同有其特殊之處：它是一種“組織性合同”，從這一意義上，它與“交易性合同”（如買賣合同）有所不同。在這種組織性合同中，當(dāng)事人的利益是共同的而不是對立的 參見：迪迪耶.無交還意見即告同意的情況[J].商法季刊，1995（11）：74；伊夫·居榮.法國商法：第1卷[M].羅結(jié)珍，趙海峰，譯.北京：法律出版社，2004：91.。所有參股人共同盈利、共負(fù)盈虧，而不是一方盈利，另一方虧損[4]91，不是一方對另一方進(jìn)行對待給付。這也會導(dǎo)致普通合同法的一些規(guī)則不適用于股東出資契約此種組織性合同。

再次，股東出資契約不同于公司章程。公司章程是公司內(nèi)部的規(guī)則手冊（internal rulebook），包括其內(nèi)部管理規(guī)則（internal management rules）。公司章程處理公司董事及成員的機構(gòu)和權(quán)力（the authority or powers of the company directors and members），以及公司成員的權(quán)利，特別是被通知、出席及在股東會上選舉的權(quán)利以及分配股利的權(quán)利[6]7。公司有一定程度的訂立章程的自由，無論其是否與普通公司法一致[6]7。股東契約與公司章程有可能在規(guī)范事項上發(fā)生重合，但二者主要在兩個方面不同：一方面，二者在簽訂或者制定、修改的程序上不同，除初始章程外，公司章程按照股東多數(shù)決原則訂立。股東契約（包括出資契約）遵循簽約人一致同意原則訂立或修改，即“股東協(xié)議是公司的每一個股東都將成為一個當(dāng)事人的合同”（a contract to which every shareholder in a company should be a party）[6]1；另一方面，公司章程有較強的公開性，需要經(jīng)過公示登記或者備案程序，對公司外部人公開。股東協(xié)議（包括出資契約）是股東之間的契約，一般不需要對外公開（但如果契約約定了部分章程記載事項，則間接獲得公開效果）。當(dāng)然，如果股東協(xié)議的內(nèi)容記載于公司章程之中，則事實上取得公開的效果。正如Katherine Reece Thomas等人所說的那樣，“一般而言章程將成為一份公開的文件（public document）而股東協(xié)議不會”[6]7。

總之，在資本認(rèn)繳制下，由于法定、強制的股東出資行為轉(zhuǎn)化為私人自治的契約安排，契約責(zé)任的妥當(dāng)構(gòu)造將成為股東私人出資承諾能否得以切實履行的關(guān)鍵。同時，這也意味著，在公司成立之后，股東之間的出資契約效力未必一定會終止，從而可以澄清所謂公司成立之后，設(shè)立契約由公司章程所取代之陳舊觀點[7]。由此，股東出資契約的效力終止，取決于契約內(nèi)容是否完全履行完畢，以及當(dāng)事人是否依照約定或者法定程序終止契約，與公司之設(shè)立與否沒有必然的關(guān)聯(lián)。

（二）股東出資契約訂立之特殊構(gòu)造

T.M.Scanlon指出：“通常認(rèn)為，許諾與合同僅僅在出于自愿而達(dá)成的時候才具有拘束力……一個人可能是他們自身利益的最佳判斷者；只要他們知情（informed）且不受強迫（unconstrained），他們的選擇從他們自己的角度來看對他們來說結(jié)果是最好的。”[8]126-127因此，股東出資契約之訂立，遵循契約自由原則。所謂契約自由原則，指一個人自由決定是否締約、與誰締約、選擇何種契約類型、決定以何契約內(nèi)容及何種方式締約的自由。此為私法自治原則具體化下來之基礎(chǔ)原則[9]79。因此，股東出資契約之訂立，受契約自由原則約束，股東不能強迫其他股東締約。唯增資契約之訂立，有法定強制程序，股東須遵守并執(zhí)行有關(guān)增資事項的股東會決議，締約自由受到限制。

尤其是在資本認(rèn)繳制下，股東繳資義務(wù)的確定雖交由股東私法自治，但所謂私法自治并非絕對的自由，股東仍須依照法律安排進(jìn)行契約構(gòu)造?！盀榇_保市場機能，維護(hù)交易安全、公平，必要時照顧弱勢族群，特別是在市場機能已因市場結(jié)構(gòu)之扭曲，不能適當(dāng)發(fā)揮時，法律對于契約自由加以限制?！盵9]79尊重法律安排的妥當(dāng)?shù)钠跫s構(gòu)造，有助于約定之最終履行。因此，投資人應(yīng)當(dāng)按照合同法以及公司法的要求，詳細(xì)設(shè)定出資契約之主要條款，預(yù)定違約責(zé)任及契約義務(wù)之解除程序。

在股東出資契約構(gòu)造過程中，應(yīng)特別注意三個問題：遵守契約法上的契約訂立程序；遵守公司法上的訂約限制；設(shè)定妥當(dāng)?shù)某鲑Y契約條款。第一，遵守契約法上的訂約程序?！耙环莨蓶|協(xié)議可以確保決策經(jīng)過一致同意（consensus）或者討論而不是由多數(shù)股東的強迫命令（dictat of the majority shareholder）”[6]1，因此，股東出資契約是集體合意的結(jié)果，其訂立須符合契約法上的要約、承諾之訂約程序，采取書面方式為之。為有效固定股東出資契約之內(nèi)容，化解事后爭議，股東應(yīng)當(dāng)將出資契約的主要條款通過公司章程予以固定，或以公證文書之形式補強出資契約的法律效力。第二，遵守公司法上的訂約限制。在公司法上，對股東出資之類型仍有明確限制，因此，股東出資契約條款并非絕對自由，需要遵守公司法關(guān)于出資財產(chǎn)類型之限制。非屬法定許可之財產(chǎn)范疇，難以成為股東出資契約之合法標(biāo)的。第三，設(shè)定妥當(dāng)?shù)某鲑Y契約條款。按照《合同法》第12條的規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。為確保股東出資契約的完備性，當(dāng)事人應(yīng)盡量完整地設(shè)計合同條款，工商行政管理機關(guān)也可以發(fā)布示范性的股東出資契約文本，引導(dǎo)當(dāng)事人參照適用。因為效率追求的原因，商事生活比民事生活有更多的形式主義要求：“商人們都感到，由于對同一類型合同始終使用事先印制好的合同文本比較準(zhǔn)確，因此，‘法律形式不僅不會妨礙合同的訂立、商事的成交，反而會給他們帶來方便。這里所說的‘事先印制好的合同文本就是所謂的‘標(biāo)準(zhǔn)合同?！盵4]8示范性的股東出資契約屬于此種標(biāo)準(zhǔn)合同，有助于提高出資契約的訂立效率。當(dāng)然，我們還可以將示范性股東出資協(xié)議的主要條款羅列于示范公司章程中，借助公司章程之規(guī)范化規(guī)整股東出資協(xié)議的主要內(nèi)容。一些國家（如英國）頒布有專門的示范公司章程，若公司未在公司登記機關(guān)注冊其公司章程，則自動適用示范章程（model articles）。示范章程確實提供了有用的指引，并運用于對其他條款的默認(rèn)（apply in default other provisions）[6]6。

一份妥當(dāng)起草的股東協(xié)議應(yīng)當(dāng)是一份私人文件（private document），通常包括一些當(dāng)事人不愿意在公共領(lǐng)域（public domain）顯現(xiàn)、公司章程中并不如實記載的事務(wù)。公司法是成文法制度要求和法律原則之間的一種承諾（compromise between the requirements of a statutory regime and general principle of law），但不是一種簡單承諾。從本質(zhì)上說，股東協(xié)議旨在用于改善股東手中的發(fā)牌，給予股東比公司法的承諾所能給予的更多保護(hù)，它是公司一些或者全部股東之間有法律約束力的合同協(xié)議（legally binding contractual agreement）[6]1。正是因為存在此種“改善發(fā)牌”的需求，股東協(xié)議（包括出資契約）常常存在一些負(fù)面影響的條款設(shè)計。例如，在我國目前的公司登記實務(wù)中，當(dāng)事人常常在股東出資契約中訂立注冊資本數(shù)額畸高和出資履行期限畸長的合同，理論上對此種契約行為之合法性欠缺規(guī)范分析。此兩種情形屬于合同權(quán)利（訂約權(quán)）之濫用，在司法裁判中應(yīng)作否定性處理?，F(xiàn)分述如下：

其一，出資股東能否在出資契約中約定過高的注冊資本？資本認(rèn)繳制不等于不用繳納注冊資本。資本認(rèn)繳制實質(zhì)上是以契約的方式，將資本繳納義務(wù)分配到股東名下，從而改變此前由法律強制繳納注冊資本、規(guī)則靈活度不夠、不能適應(yīng)各類公司不同情況之需求問題。但是，按照《合同法》的規(guī)定，股東訂立出資契約，就應(yīng)承擔(dān)契約履行之責(zé)任。因此，股東需要根據(jù)自己的履約能力，理性確定公司注冊資本的總額及其認(rèn)購數(shù)額與出資期限，否則，不當(dāng)約定過高的注冊資本，可能導(dǎo)致其承擔(dān)違約責(zé)任，本質(zhì)上亦屬訂約權(quán)之濫用。訂立完全（明顯）沒有履約能力之出資契約，還有實施合同欺詐行為之嫌疑，情節(jié)嚴(yán)重的，甚至可能觸犯刑法。可見，注冊資本不是可以隨意約定的，也非越高越好。

按照《合同法》第42條之規(guī)定，“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！背鲑Y股東在欠缺履行能力的情況下，約定過高的注冊資本，屬于違背誠實信用之訂約行為，一旦股東在訂約中存在惡意磋商，或者故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，事后發(fā)現(xiàn)該參與訂約的股東完全沒有履行能力，其他股東可以依法追究其締約過失責(zé)任。

其二，長期履行契約之設(shè)定是否合法？投資人在確定認(rèn)繳資本的期限時，應(yīng)當(dāng)善意地行使訂約權(quán)利。雖然《公司法》沒有對出資契約的期限應(yīng)如何約定作出明確安排，但民法中的誠信原則、公序良俗及禁止權(quán)利濫用原則都要求訂立合同的權(quán)利應(yīng)當(dāng)善意行使，債權(quán)債務(wù)之設(shè)定要具有履行可能性，因此，可以推導(dǎo)出股東出資契約中債權(quán)債務(wù)之設(shè)定要有合理履行期限。而且，《合同法》第5條也規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！边^長履行期限等欠缺履行可能性之合同，實質(zhì)上也違反了公平原則?？梢姡跫s之訂立必須公平合理，雖然法律未設(shè)禁止性條款，但不意味著當(dāng)事人可以隨意訂立合同。例如，非航天公司之當(dāng)事人不能設(shè)定在火星上履行貨物給付契約。再如，當(dāng)事人不宜在電視機買賣合同中約定，電視機的交付期限是100年，因為，100年之后買方可能已經(jīng)死亡，即便沒有死亡，也難以再使用電視機，電視機交付對其而言已基本喪失意義，這使得購買電視機之合同目的不能實現(xiàn)。事實上，《合同法》明確認(rèn)可了此種合同自由的限制。例如，該法第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！焙贤杂刹皇墙^對的自由，因此，股東的出資承諾履行期限的設(shè)定也不是絕對自由的，投資人在公司章程中規(guī)定過長的出資履行期限，當(dāng)屬合同權(quán)利的非善意行使（訂約權(quán)之濫用），此種行為應(yīng)受到合同法管束。

從商法的角度，也可以認(rèn)為過長履行期限的出資契約是不妥當(dāng)?shù)模驗樯虅?wù)關(guān)系是一種“結(jié)了冰的私利之湖”，“無償?shù)男袨椤迸c商法完全無緣[4]49。過長的履行期限（如100年甚至更長），事實上使股東之股權(quán)取得成為無償?shù)男袨?，這不符合商事行為的“投機”特點?！叭魏我粋€商人都不會沒有利益目的而從事活動，他們要追求盈利、追求利潤?！盵4]49如果股東出資契約因為過長履行期限而變得不需要履行，這完全顛覆了公司設(shè)立作為商事行為之本質(zhì)。此外，商法中的效率原則要求商事交易應(yīng)當(dāng)盡速履行完畢，以促成交易關(guān)系的穩(wěn)定?！吧虡I(yè)交易活動的成交，比訂立民事合同往往更快。因為，時間就是金錢?！盵4]10因此，過長的履行期限不符合此種交易效率精神，在通常情況下，股東履行其出資的期限不應(yīng)長于公司存續(xù)之期限、不應(yīng)長于自然人的一般生命周期。事實上，《合同法》本身體現(xiàn)了契約履行期限應(yīng)受限制的精神——該法對某些長期契約的存續(xù)期限有命令限制，例如，租賃合同最長期限為20年例如，《合同法》第214條規(guī)定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年?！?，這應(yīng)當(dāng)可以類推解釋為法律對長期契約的最高容忍期。所以，除特殊情形外（如贍養(yǎng)扶助契約），超過20年的合同履行期限，均屬于不當(dāng)?shù)募s定。法院應(yīng)當(dāng)運用合同解釋規(guī)則，對長期履行之股東出資契約之效力予以否定，視其為未設(shè)定履行期限之合同，公司可以隨時要求股東履行出資義務(wù)。

羅爾斯曾認(rèn)為，“一切債均自公平原則產(chǎn)生” 參見：John Rawls.A Theory of Justice[M].Cambridge， Massachusetts： The Belknap Press of Harvard University Press， 1971：342；崔建遠(yuǎn).合同法[M].2版.北京：北京大學(xué)出版社，2013：18.，可見，在合同自由原則之外，還有合同正義原則。合同正義原則要求合理分配合同之負(fù)擔(dān)，所謂合理分配合同負(fù)擔(dān)，有多方面的表現(xiàn)[10]18，確定能夠現(xiàn)實履行的合同義務(wù)，是合同正義原則的表現(xiàn)之一。合同自由與合同正義是合同法的基本原則，必須相互補充、彼此協(xié)力，才能充分實現(xiàn)合同法的機能。合同立法和合同法的解釋適用，都必須協(xié)調(diào)這兩項原則，以達(dá)到最佳境界。因此，當(dāng)事人設(shè)定過高的注冊資本額度以及過長的合同履行期限，都有悖于合同正義原則。法律授予某人的權(quán)利并不是絕對的，在行使此種權(quán)利時，有一個“度”必須得到遵守[11]704，即禁止權(quán)利之濫用——“權(quán)利止于濫用開始之處”[11]703。所有權(quán)利都具有某種功用、某種社會目的，因此，權(quán)利的行使只能以符合此種目的的方式進(jìn)行，背離該目的即構(gòu)成濫用[11]720。約瑟朗寫道：“所有的權(quán)利，所有的法律權(quán)利，從根源上說，就其實質(zhì)和所要達(dá)到的社會使命而言，都是社會性的?！盵11]720即使那種看起來最自私的權(quán)利，例如所有權(quán)或者債權(quán)人強迫債務(wù)人進(jìn)行支付的權(quán)利[11]720，都是如此。禁止權(quán)利濫用之原則不僅存在于物權(quán)領(lǐng)域，也存在于合同領(lǐng)域[11]703。在股東出資契約訂立之場合，不考量自身的經(jīng)濟力、融資能力及公司業(yè)務(wù)需求，隨意設(shè)定過高的注冊資本及不合理的履行期限，屬于合同權(quán)利之“獨立濫用”或者“合謀濫用”。

（三）股東出資契約履行之特殊構(gòu)造

股東出資契約作為組織性契約，其履行原則上適用合同法。如同學(xué)者所言：一份股東協(xié)議是一份法律上可強制執(zhí)行的合同（a legally enforceable contract），在很多情形下，對其強制執(zhí)行以及違約救濟的規(guī)則，是合同法的一般規(guī)則（normal rules of contract law）[6]191。但鑒于股東契約以及股東出資契約作為組織性契約之特點，在合同履行方面仍有一些特殊構(gòu)造。尤其是考慮到其作為組織性契約的非對待給付特點，以及組織法中的公司利益之維護(hù)，合同法中的各種履行抗辯權(quán)在股東出資契約履行中應(yīng)受到限制。

1.股東出資契約履行之原則

任何契約之訂立，都是為了履行，沒有履行可能性之契約，將喪失其契約之本質(zhì)。股東出資契約之設(shè)立目的，同樣亦在履行。因此，對于那些毫無履行可能性之契約，在法律上應(yīng)解為不當(dāng)之契約。而且，股東出資契約之履行，同樣應(yīng)遵守合同法有關(guān)契約履行之原則。例如，我國《合同法》第60條規(guī)定了嚴(yán)格履行與誠實信用原則：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！币虼?，在某股東履行出資契約時，其他股東應(yīng)遵循誠實信用原則，履行協(xié)助義務(wù)。

2.合同履行抗辯權(quán)受到限制

我國《合同法》規(guī)定的有關(guān)合同履行中的各種抗辯權(quán)，在股東出資契約義務(wù)之履行中，是否有其適用之可能？理論上未見有專門討論。筆者認(rèn)為，鑒于公司法之團(tuán)體法特點，公司設(shè)立契約乃共同行為之契約，相對于其他對待給付之契約而言，各種履行抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，股東在履行出資契約時，不能援引《合同法》第66條的同時履行抗辯權(quán)以及第68條的不安抗辯權(quán)進(jìn)行抗辯。詳解如下：

其一，從合同法之原理出發(fā)，三類抗辯應(yīng)不予適用?！逗贤ā分械娜惪罐q權(quán)實則均以“對待給付/履行”之雙務(wù)契約為基礎(chǔ)[10]134-157，這在《合同法》第66條和67條規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)的規(guī)定中，有非常明確的限定，即要求“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)”，按照反面解釋的原則，若非互負(fù)債務(wù)，則不適用同時履行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)。在《合同法》第68條有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定中，雖未十分明確地規(guī)定需要當(dāng)事人雙方“互負(fù)債務(wù)”，但從該條關(guān)于“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人”的文義中，仍可解釋推導(dǎo)出該條之適用有類似前提——當(dāng)事人雙方“互負(fù)債務(wù)”，只是一方應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)，而另一方應(yīng)當(dāng)后履行債務(wù)，若只一方對另一方負(fù)有債務(wù)，則無此種不安抗辯權(quán)適用之可能。民法學(xué)界也持肯定觀點。例如，崔建遠(yuǎn)教授在論及不安抗辯權(quán)的成立條件時指出，不安抗辯權(quán)“需雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，這與同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)場合所要求的相同”[10]155。股東出資契約屬“共同行為之契約”，與對待給付之履行軌道不同的是，在股東出資契約中，各股東乃共同向公司進(jìn)行出資，而非相互進(jìn)行對待給付/履行，因此，該類出資義務(wù)之履行，不符合《合同法》中各類抗辯權(quán)之履行要件，自不應(yīng)適用《合同法》中三類履行抗辯權(quán)。所以，負(fù)有出資義務(wù)之股東不能以同時履行、先履行、不安履行進(jìn)行抗辯，尋求免除相應(yīng)出資義務(wù)。

其二，從我國《公司法》之規(guī)定來看，三類抗辯權(quán)也不應(yīng)予適用。在現(xiàn)行《公司法》中，看不出存在三類合同履行抗辯權(quán)之適用空間。例如，《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”從該條規(guī)定來看，在某些股東不按期足額繳納出資之情形，其他股東仍然可能“按期足額繳納出資”，因此，才會有“向按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”之可能。就《公司法》中的股東違約責(zé)任法條設(shè)計來看，似無《合同法》中三類抗辯權(quán)之適用空間。而且，若許可其他股東以三類抗辯權(quán)進(jìn)行抗辯，則公司法意義上的資本充實將難以達(dá)成，公司的團(tuán)體性勢必受到損害。在實務(wù)中，股東的繳資期限大多是相同的，只要有股東不按期繳納出資，其他股東都可以援引同時履行抗辯權(quán)進(jìn)行抗辯，只要有某一股東出現(xiàn)財務(wù)惡化的狀況，其他股東都可以援引不安抗辯權(quán)進(jìn)行抗辯，勢必使資本實繳變成空話，從而有害于公司資本之充實及債權(quán)人之有效保護(hù)。王澤鑒教授在論及合伙之性質(zhì)時曾提到：“由于合伙具有團(tuán)體性，雙務(wù)契約上的同時履行抗辯，應(yīng)受限制，即已為出資的合伙人或為執(zhí)行事務(wù)的合伙人請求其他合伙人履行其出資義務(wù)時，受請求的合伙人，不得以其他合伙人未出資，而主張同時履行抗辯?！盵12]329公司股東之間的契約，在本質(zhì)上與合伙人之間的契約一樣，同屬“共同行為契約”，其法理邏輯在基本面上自應(yīng)保持一致。

其三，民法中禁止權(quán)利濫用之法理，亦可援用解釋為何需要限制三類抗辯權(quán)之運用。如前所述，任何權(quán)利——無論是物權(quán)還是合同權(quán)利之運用均不得有害于社會及他人，合同履行抗辯權(quán)之運用同樣如此。股東之創(chuàng)設(shè)公司如同父母之生育孩子，父母對所生育之孩子有撫養(yǎng)義務(wù)，不能因父母之一方不履行撫養(yǎng)義務(wù)，而允許另一方辯拒絕履行，如此，則孩子勢必餓死。同理，公司創(chuàng)設(shè)者對所設(shè)立之公司，也有類似經(jīng)營關(guān)照之義務(wù)。當(dāng)部分股東不履行創(chuàng)設(shè)公司之出資義務(wù)時，同樣不應(yīng)允許其他股東援引此種事實予以抗辯，否則，公司將會很容易走向死亡。很明顯，若許可其他股東行使出資契約之履行抗辯權(quán)，則在部分股東不履行出資契約之繳資義務(wù)時，允許其他股東以同時履行、先履行或不安履行予以抗辯，會影響到公司財產(chǎn)之完整性，從而有害于公司及其債權(quán)人。

而且，在《公司法》采取資本認(rèn)繳制之后，股東可以不實際出資而獲得股東權(quán)利，若再允許其援引合同履行抗辯權(quán)進(jìn)行出資履行之抗辯，則無異于支持其可以合法地不出資而一直擁有股東權(quán)利。那么，股東可以進(jìn)行事先設(shè)計，以逃避巨額出資義務(wù)。例如，ABC三個股東，A認(rèn)繳出資1萬元，BC分別認(rèn)繳出資500萬元，然后，約定A之出資應(yīng)先履行，其后，A不履行該出資義務(wù)，則BC可以合法地不履行共1000萬元出資義務(wù)。BC可以安排熟人充任A的角色，再以先履行抗辯權(quán)逃避出資義務(wù)，合法享有完整股權(quán)，這顯然有悖于公平原則。

當(dāng)然，從解釋論的角度似可以得出合同履行抗辯權(quán)不適用于股東出資契約的結(jié)論，但從法律適用的角度，應(yīng)由最高人民法院對此作出明確解釋，或者以指導(dǎo)性案例形式加以規(guī)范，避免實踐中產(chǎn)生各種錯誤理解與做法。

（四）股東出資違約責(zé)任追究之特殊構(gòu)造

此處所謂出資違約責(zé)任之追究是從廣義上而言的，包括出資契約權(quán)利義務(wù)終止之特殊安排以及狹義上出資違約責(zé)任的構(gòu)造問題?？傮w而言，合同法中有關(guān)合同權(quán)利義務(wù)終止以及一般違約責(zé)任之構(gòu)造，原則上適用于股東出資契約之終止及違約責(zé)任之追究。例如，《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！痹偃?，《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”由此，對于負(fù)擔(dān)長期履行義務(wù)的股東出資契約，若一方股東在履行期限屆滿之前，明確表示或者以自己的行為表明將不會履行實際繳納出資義務(wù)的，對方股東可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行、支付違約金和賠償損失等。

此外，因股東出資契約系“共同行為契約”，以及公司法作為商法及團(tuán)體法之特征，對此一“團(tuán)體性契約”之終止及違約責(zé)任追究，會產(chǎn)生一些特殊的構(gòu)造需求，本部分?jǐn)M對這些特殊構(gòu)造做一簡單梳理。

1.股東出資契約之終止受到限制

股東出資契約，因其共同行為契約之特點及公司法之團(tuán)體法特點，在契約解除方面有其特殊性：契約之解除并非完全自由，其契約解除的法律效果也呈現(xiàn)出“投資關(guān)系持續(xù)”的特點。

首先，股東合意終止出資契約的權(quán)利受到限制。股東出資契約屬于向第三人履行債務(wù)之契約，因為此一“涉他性”，股東出資契約之合意終止應(yīng)當(dāng)受到限制?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！睂τ诠蓶|出資契約，不能僅僅因為當(dāng)事人協(xié)商一致，便可以解除。若股東出資契約之解除涉及某股東退出公司，涉及公司注冊資本之減少，則屬于公司減資行為，需要經(jīng)歷法定減資程序，方能終止股東出資契約，因此，這與一般合同之合意解除有明顯不同。

其次，法定解除權(quán)之后果應(yīng)當(dāng)有特別安排，股東出資契約之解除并不必然導(dǎo)致所有投資關(guān)系終止。在一般合同中，合同解除會導(dǎo)致所有合同當(dāng)事人之間的契約關(guān)系終止，合同權(quán)利義務(wù)完全終止。但作為組織性契約之“共同行為契約“的解除效果，往往只是導(dǎo)致其中部分當(dāng)事人退出契約關(guān)系，使得該部分當(dāng)事人與其他契約關(guān)系當(dāng)事人之間的共同行為關(guān)系終止，并不一定導(dǎo)致全部契約當(dāng)事人之間的契約關(guān)系完全終止。因此，《合同法》中的合同解除與《公司法》中的公司解散或者股東退股，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)協(xié)調(diào)。若《公司法》對股東之間的契約關(guān)系之解除做了特殊安排，則按照特別法優(yōu)先于一般法之原則，優(yōu)先適用《公司法》之安排，若《公司法》無特殊安排，則可適用《合同法》關(guān)于合同解除之規(guī)則解釋股東出資契約之解除。但應(yīng)當(dāng)注意，從理論上而言，有關(guān)股東出資契約解除之后果須受到限制，在一般情形下，只會導(dǎo)致該個別股東退出公司，而非全部公司解散在《公司法》未對法院判決解散公司作出明確安排之前，學(xué)術(shù)界有從股東契約解除的角度，討論公司解散之可能，這是迫不得已的解釋方法，實際上，股東契約之解除與公司之解散仍然有一些本質(zhì)差異。這就是共同行為契約之特殊性所造成的，遺憾的是，我國民法學(xué)界很少將“共同行為契約”之解除作為一個特殊法域進(jìn)行研究。。然而，現(xiàn)行立法并未完全接受此種觀念，導(dǎo)致了法律適用中的困難，需要最高司法機關(guān)在司法解釋中予以協(xié)調(diào)。

按照我國《合同法》第94條之規(guī)定，“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！边@可視為股東出資契約解除之一般規(guī)定。另外，《公司法》第182條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！边@可視為股東出資契約解除的特殊安排。而且，《公司法解釋三》第17條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持?！彪m然司法解釋并非法律，原則上不能適用特別法優(yōu)先于一般法的原則，但從廣義而言，《公司法解釋三》第17條的規(guī)定可視為股東出資契約解除的另一種特殊安排。可見，《合同法》關(guān)于合同解除的情形，并未全部在《公司法》中作出特殊規(guī)定，而且，《公司法》及司法解釋的現(xiàn)有規(guī)定，對股東出資契約的解除后果做了兩種安排：在滿足《公司法》第182條之情形，合同解除導(dǎo)致公司解散，而在滿足《公司法解釋三》第17條之情形，合同解除導(dǎo)致股東資格解除，不導(dǎo)致公司解散。也即是說，在股東未履行任何出資義務(wù)或者抽逃其全部出資時，經(jīng)過法定程序（公司催告、股東會決議），該股東之資格可能被解除，但并不導(dǎo)致公司解散，公司中其他股東之投資關(guān)系仍得以持續(xù)?？梢?，《公司法》中的出資契約之解除，確實與一般合同關(guān)系之解除存在質(zhì)的差異，只是現(xiàn)行《公司法》及司法解釋對股東出資契約解除的法律效果尚未做“前后一致”的安排：一般合同關(guān)系當(dāng)事人之間解除其合同關(guān)系，導(dǎo)致所有當(dāng)事人相互間權(quán)利義務(wù)的完全終止；公司股東之間出資契約的解除，可能導(dǎo)致公司解散，也可能導(dǎo)致公司股東資格之解除。

為此，需要研究的是，《公司法》第182條只對部分情形下的公司解散做了規(guī)定，《公司法解釋三》也只規(guī)范了嚴(yán)重出資瑕疵時的股東資格解除問題，并未就其他出資契約解除問題進(jìn)行安排，當(dāng)事人是否可以依照《合同法》第94條主張解除出資契約，進(jìn)而解散公司？例如，某些股東遲延履行主要繳資義務(wù)，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行，股東除了可以依據(jù)《公司法解釋三》提起解除該股東資格之訴以外，是否可以依照《合同法》第94條提起合同解除之訴，進(jìn)而解散公司？或言之，若股東援用《合同法》第94條解除股東出資契約，可直接導(dǎo)致解散公司的后果，是否與《公司法解釋三》及《公司法》第182條相矛盾？筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行法的框架下，《公司法》對股東出資契約之解除確實沒有特別規(guī)定，《公司法》第182條及《公司法解釋三》第17條雖然有零星規(guī)定，但能否解釋為對《合同法》第94條之全部條款做了限縮解釋，答案尚不明了。從文義解釋和體系解釋的角度看，應(yīng)當(dāng)?shù)贸龇穸ㄐ源鸢??！逗贤ā?4條仍可適用于股東提起解散公司之訴的情形。由此，當(dāng)股東存在嚴(yán)重違反出資契約之情形，其他股東可以援用《公司法解釋三》提起股東資格解除之訴，也可以援用《合同法》提起出資契約解除之訴，進(jìn)而提起解散公司之訴，只是依照不同法律提起訴求，需要經(jīng)歷不同程序。例如，按照《公司法解釋三》第17條，需要經(jīng)過公司催告及股東會決議程序，才能解除股東資格；按照《合同法》第94條，則只需要經(jīng)過公司催告程序，不需要經(jīng)過股東會決議程序，當(dāng)事股東究系選擇何種程序來終結(jié)此種股東關(guān)系，由其自行選擇。

當(dāng)然，從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一股東出資契約解除之法律效果，因股東出資契約屬于共同行為契約，當(dāng)某些股東不履行出資義務(wù)時，不應(yīng)必然導(dǎo)致合同解除，并進(jìn)而導(dǎo)致公司解散，而應(yīng)導(dǎo)致一方股東退出公司，其他各方關(guān)系仍得以維持，公司繼續(xù)存續(xù)。也即，針對共同行為之契約，若其中一方不履行契約義務(wù)，應(yīng)導(dǎo)致該方當(dāng)事人退出公司或者其權(quán)利減少，如退出部分股權(quán)。然而，中國現(xiàn)今之《合同法》并未專門考慮共同行為契約之此種特殊性，當(dāng)一方嚴(yán)重不履行合同時，仍是依照《合同法》做合同解除之處理。

2.股東出資違約責(zé)任構(gòu)造之特殊性

“合同制度以國家強制力為保障，它關(guān)注的焦點問題是當(dāng)合同沒能被履行時該做什么?！盵8]112-113公司合同中僅僅規(guī)定出資仍然是不夠的，還應(yīng)當(dāng)要求每一個參股人都必須兌現(xiàn)自己的出資，因此，出資是（設(shè)立公司的）標(biāo)準(zhǔn)之一。有了這一標(biāo)準(zhǔn)，就可以將公司股東與以其他名義參與公司生活的人區(qū)分開來，特別是可以將股東與公司的貸款人和薪金雇員區(qū)分開來 維昂迪耶在《參股人的概念》（1978）一文中持這一觀點。（參見：伊夫·居榮.法國商法：第1卷[M].羅結(jié)珍，趙海峰，譯.北京：法律出版社，2004：96.）。股東出資違約責(zé)任是迫使股東在進(jìn)行出資承諾后，切實履行其出資的法律壓力，是股東違背承諾的法律成本。股東出資違約責(zé)任構(gòu)造之特殊性主要體現(xiàn)在兩個方面：強制繼續(xù)履行成為主要的違約責(zé)任形式；出資違約責(zé)任不以補償性為要件，與商法中責(zé)任的懲罰性相關(guān)，出資違約責(zé)任的安排應(yīng)當(dāng)有一定的懲罰性。

其一，強制繼續(xù)履行成為主要的違約責(zé)任形式。股東認(rèn)繳并實繳出資旨在設(shè)立和運營公司，這是一種可以增加社會福利的許諾，因此，股東之“出資活動具有獨特的性質(zhì)，并非任何一種合同都有這種特點”[4]95。由于共同出資是設(shè)立公司一項必不可少的條件，因此，在股東未依照契約履行出資承諾時，股東出資契約的強制履行就成為首選和必要的違約責(zé)任形式。這不僅是因為“法律應(yīng)當(dāng)強制實現(xiàn)可以增加社會福利的許諾”[8]288，而且，“如果缺乏手段、缺乏資金，參股人便不可能在一起共同開展活動。沒有出資，便不可能有公司”[4]95。在法國，學(xué)者甚至認(rèn)為，如果任何出資都沒有有效地兌現(xiàn)，公司不能成立[4]95。但如果所有股東中只有一兩個參股人沒有有效地認(rèn)繳出資，是整個公司設(shè)立無效，還是僅有這一兩個參股人的出資活動無效，存在不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。一般來說，盡管出資協(xié)議無效，但只要有另一參股人取代出資無效的參股人，從而使公司的資本能夠全部得到認(rèn)繳，公司仍然有效。在有限責(zé)任公司與股份有限公司中，法律針對“無能力人”認(rèn)購公司股份或者參股人的同意意思有瑕疵的情形，就規(guī)定了這樣的機制。與此相反，如果無效的出資涉及的是公司運作必不可少的特定物，特別是涉及商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)，那么，這種出資協(xié)議無效將波及整個公司，引起公司設(shè)立無效 這些觀點均轉(zhuǎn)引自：伊夫·居榮.法國商法：第1卷[M].羅結(jié)珍，趙海峰，譯.北京：法律出版社，2004：95-96.。因此，Melvin A. Eisenberg認(rèn)為，基于社會福利的考慮應(yīng)該強制執(zhí)行的許諾包括交易許諾以及促成或者輔助交易的許諾。合同為社會福利服務(wù)，因為它們通過交易增加了福利；同時也因為，通過允許行為人分配風(fēng)險和通過獲得對輸入和輸出的控制來協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動，它們促進(jìn)了私人經(jīng)濟計劃。強制執(zhí)行交易許諾促進(jìn)了許諾所服務(wù)的福利目標(biāo)[8]289。對股東出資契約之強制履行，就是強制實現(xiàn)交易許諾，以增進(jìn)社會福利的典型代表。

其二，股東出資遲延履行，應(yīng)適用懲罰性違約金。民事責(zé)任以補償為原則，因此，當(dāng)事人違約時，有關(guān)違約責(zé)任的安排，也多體現(xiàn)了此種補償性特征。例如，《合同法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！薄逗贤ā返?13條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！薄逗贤ā返?14條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！泵袷仑?zé)任之所以做補償性安排，是因為民事主體之非商事性，法律不支持民事主體通過訴訟方式謀取利益。

但股東出資違約責(zé)任有其特殊性，參與公司設(shè)立之主體多為商事主體，有較強的預(yù)判能力和風(fēng)險抵御能力，因此，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人設(shè)置適當(dāng)?shù)膽土P性責(zé)任安排，以確保出資認(rèn)繳的切實履行。股東出資契約的違反，大多表現(xiàn)為遲延履行，若股東對此種遲延履行約定了違約金，在金錢出資之情形，其他股東除了可要求遲延履行之股東承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償利息損失之責(zé)任外，還應(yīng)允許股東按照出資契約之約定，支付違約金，而且，不建議對此種違約金進(jìn)行“降低式調(diào)整”，此時，違約金的給付帶有懲罰性。這符合商法對嚴(yán)格責(zé)任以及可預(yù)見性的要求，由于該違約金安排在出資契約中有明確體現(xiàn)，因此，不違反可預(yù)見性規(guī)則，屬于“合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。

3.抽逃出資的責(zé)任是否繼續(xù)存在

一種主張認(rèn)為，在將注冊資本實繳制改為認(rèn)繳制之后，將不再有抽逃出資之行為，尤其是在股東未繳納出資之情形，自無抽逃出資成立之可能。因此，一些學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)在法律上廢除有關(guān)抽逃出資的刑事犯罪參見：蔣大興.資本認(rèn)繳制不是“空手套白狼”[J].中國工商管理研究，2014（9）：41.，并因此還影響到立法機關(guān)的判斷。這樣的見解，顯然是不全面的。

所謂抽逃出資之“資”到底屬于何種含義，在理論上以及實務(wù)中，存在不同理解。學(xué)術(shù)界通常將其理解為“股東之出資”，也有將其理解為公司之“注冊資本”，這些理解都是狹隘的?！豆痉ā穼Τ樘映鲑Y行為進(jìn)行規(guī)制之本質(zhì)，是為了避免股東無對價或者不公平地取得公司資產(chǎn)，抽逃出資之行為在本質(zhì)上屬于侵占公司財產(chǎn)的行為。因此，即使在實行授權(quán)資本制的國家，也存在對類似抽逃出資行為的規(guī)制，以防止公司財產(chǎn)不當(dāng)流向股東。在資本認(rèn)繳制下，同樣應(yīng)當(dāng)遏制此種公司財產(chǎn)向股東的不當(dāng)回流。即使在股東只認(rèn)繳出資而未實際繳納出資之情形，在繳納出資之期限到來之前，股東若侵占公司資產(chǎn)，雖然未必以抽逃出資稱之，但仍應(yīng)受到法律制裁。因此，在資本認(rèn)繳制下，不是應(yīng)當(dāng)廢除抽逃出資的責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)將抽逃出資之行為修正為“侵占公司資產(chǎn)”之行為。可見，抽逃出資的責(zé)任并非不存在，可能只是變換了存在形式，這也是為何最高人民法院在修改《公司法》司法解釋時，并未廢除有關(guān)抽逃出資行為之理由。

三、股東私人出資承諾之切實履行：行政責(zé)任構(gòu)造例如，趙旭東教授認(rèn)為：“資本制度改革后，刑法上的虛報注冊資本罪、虛假出資罪與抽逃出資罪三個資本犯罪的走向的確受到廣泛關(guān)注，公司法放松資本管制的立法取向改變了對這幾種行為危害性的社會評價，也很快出現(xiàn)了取消三種資本犯罪的刑法修改呼聲和建議。雖然資本制度的變革并未根本動搖資本真實的法律原則和股東的出資責(zé)任，但三種資本犯罪行為的社會危害性較之刑法上的其他犯罪行為的確明顯輕微，也因于此，我國刑法雖有此罪，但實踐中卻少有適用。由此，本次資本制度的改革也許會導(dǎo)致資本犯罪條款的徹底修改甚至取消?！保▍⒁姡菏Y安杰.公司法資本制度改革的解讀與思考——專訪中國政法大學(xué)趙旭東教授[DB/OL].（2014-03-26）[2014-05-05].http：//www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2014-03/26/content_5399256.htm.）毫無疑問，資本認(rèn)繳制會導(dǎo)致出資違約責(zé)任之復(fù)興，但這并不意味著股東出資行政監(jiān)管的死亡，行政機關(guān)仍有運用行政權(quán)限監(jiān)管出資承諾履行之可能。運用公法手段進(jìn)行有效的行政規(guī)管，可以在一定程度上填補合同法規(guī)范的局限，此種行政責(zé)任的構(gòu)造主要體現(xiàn)在公開信息披露機制上?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，在一個信用法治、信用觀念都不是十分健全的國家，公開信息披露是對私人交易（合約）行為最有效的監(jiān)管方式，也是對股東出資承諾之履行最為簡單、成本最小的監(jiān)管方式。因此，資本認(rèn)繳制的改革將大量責(zé)任追究行為從工商行政管理機關(guān)轉(zhuǎn)移到法院之后，并不意味著工商行政管理機關(guān)可以對出資承諾不履行之行為袖手旁觀，工商行政管理機關(guān)可以從公開信息披露的角度，設(shè)定責(zé)任約束機制，確保股東私人出資承諾之公開履行。與股東私人出資承諾履行相關(guān)的行政規(guī)制措施主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，稅收規(guī)制可以限制股東隨意承諾。按照現(xiàn)有稅法安排，股東設(shè)立公司需要繳納印花稅，而且，印花稅是按照注冊資本萬分之五的比例繳納。如果股東設(shè)計天價注冊資本，則其同樣需要承擔(dān)天價印花稅。這導(dǎo)致其會自行約束設(shè)立注冊資本過高的公司（參見下表），可見，稅法中的義務(wù)安排對股東出資契約構(gòu)成一種事實上的約束，理論界所擔(dān)心的天價公司未必一定會產(chǎn)生。

其二，登記機關(guān)可以公開披露合同承諾的內(nèi)容，引導(dǎo)當(dāng)事人理性承諾及切實履行承諾。在一個文明的法治社會，承諾必須信守。由于我國企業(yè)合同信用不佳，投資人守約意識薄弱，在實踐中，虛假出資、抽逃出資、虛報注冊資本的現(xiàn)象曾經(jīng)非常嚴(yán)重，這可能也是決策機關(guān)松綁注冊資本制度的一個迫不得已的理由。在資本實繳制改為認(rèn)繳制之后，工商行政管理機關(guān)可以完善企業(yè)征信管理系統(tǒng)，通過公開信息披露的方式，將出資承諾期限、出資承諾的履行等內(nèi)容納入征信管理系統(tǒng)，并且進(jìn)一步強化登記管理系統(tǒng)的開放性，任何人不需要輸入企業(yè)名稱及注冊號都可以查詢企業(yè)出資承諾及其履行狀況，從而對投資人的理性承諾及承諾之切實履行設(shè)定“公眾監(jiān)管”的壓力，以促使其善意行使合同權(quán)利，理性設(shè)定注冊資本數(shù)額及其出資期限，盡快履行出資義務(wù)。

其三，將股東出資承諾及其履行納入企業(yè)征信評級之中。公司登記機關(guān)應(yīng)力促企業(yè)征信評級系統(tǒng)的建立，尤其應(yīng)通過獨立第三方的征信評級，監(jiān)管股東出資承諾之履行。征信評級機關(guān)在進(jìn)行企業(yè)信用評級打分時，應(yīng)當(dāng)將股東的出資承諾及其履行列為評估內(nèi)容，并分別設(shè)定相應(yīng)分值。股東出資承諾履行期限越長，其信用違約風(fēng)險可能性就越高，企業(yè)征信評估值就應(yīng)當(dāng)越低。而且，股東的出資承諾是否已經(jīng)如約切實履行，也應(yīng)當(dāng)計入征信評估范疇，對那些逾期履行或者履行違約的企業(yè)，相應(yīng)降低其征信評估值。此外，雖然驗資程序已經(jīng)取消，但并不意味著企業(yè)不能進(jìn)行出資驗資，對于那些非貨幣財產(chǎn)出資，其評估可能存在摻水現(xiàn)象，驗資仍然是有意義的監(jiān)管程序，因此，應(yīng)當(dāng)將驗資視為投資人出資時的可選擇程序，同時將其納入征信評估系統(tǒng)，對股東出資履行進(jìn)行驗資的公司，相應(yīng)提高其征信評估值，通過此種方法，引導(dǎo)企業(yè)對一些比較復(fù)雜的出資財產(chǎn)采取合約約定的方式進(jìn)行驗資。

四、結(jié)論總之，盡管《公司法》取消了最低注冊資本的限制，改實繳制為認(rèn)繳制，并不意味著股東可以對注冊資本及其認(rèn)繳和履行進(jìn)行隨意約定。合同法本身對股東出資契約之安排構(gòu)成一種法律約束，按照“權(quán)利必須善意行使”及“有約必守”的原則，不當(dāng)約定會產(chǎn)生責(zé)任風(fēng)險。因此，股東應(yīng)當(dāng)理性進(jìn)行出資的認(rèn)繳承諾，并切實履行相關(guān)承諾，以避免不負(fù)責(zé)任的不當(dāng)承諾。當(dāng)然，基于股東出資契約之組織性契約——“共同行為契約”之本質(zhì)，以及公司法作為團(tuán)體法、商事法之特質(zhì)，對股東出資契約之法律規(guī)制呈現(xiàn)出一些特別構(gòu)造。例如，出資契約之訂立須遵守公司法的特別限制，合同履行抗辯權(quán)在股東出資契約履行中受到限制，以及股東出資契約之終止與違約責(zé)任的安排都有其特殊性。正是基于這樣一些原因，我們可以發(fā)現(xiàn)，單純以傳統(tǒng)合同法的規(guī)則規(guī)范股東出資承諾行為是不夠的，公司法以及商事法的特別要求，使“偏向民事”的合同法對股東出資契約的規(guī)制存在一定局限。由此，股東出資契約及其責(zé)任構(gòu)造不斷游離在公司法與合同法之間，游離在商法與普通私法之間，呈現(xiàn)出一種特別的樣態(tài)。此外，為確保股東之間的私人承諾能得到遵守，公司登記機關(guān)還可采取公開信息披露的方式，對股東之間的出資承諾及其履行進(jìn)行公開監(jiān)管，將私人承諾的履行置于群眾監(jiān)督的汪洋大海之中，并且，運用征信評級方法，將股東出資承諾納入信用評估程序，從公法與私法兩個向度，有效約束股東私人出資承諾的設(shè)定及履行。ML

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Abstract：Capital subscription system may not be the best capital system suitable for China， but it is also not a legal technique to “gain something from nothing”. The abandonment of the minimum registered capital and the change from full registered capital contribution to practical registered capital contribution in Corporation Law does not mean that shareholders can do anything about the registered capital and its subscription or performance. “Contract law” itself can restrict shareholders freedom on capital contribution with the principles of “right must be performed in good faith” and “agreement shall be kept”， because improper agreement creates liability risk. Therefore， shareholders should be rational in capital contribution， effectively performing the relevant contract. Based on the fact that investment contract by the shareholders is some kind of organization contract and “common behavior contract”， and the fact that company law is some kind of group law and commercial law， the contract of shareholdes capital contribution has some special structures. As a result， we find that only regulating the behavior of shareholders in traditional contract law is not enough. The specific requirements of commercial law and company law make the contract law “prone to civil law” has certain limitations. Investment contract and its responsibility clause are very special between company law and contract law， also between commercial law and common law. In addition， in order to ensure the commitments of shareholders contract， the company registration authorities can also adopt the method of public disclosure of information to ensure the commitment of contract， and use credit rating to supervise the capital contribution， and additionally restrain shareholders private behavior of setting and fulfilling commitments effectively from the point of public law and private law.

Key Words： corporation； capital； shareholders； compromise； contribution of capital； performance； responsibility

本文責(zé)任編輯：邵海