肖建國(guó) 劉東

摘要：

關(guān)于合同案件管轄法院的確定問題，最高人民法院以司法解釋的方式選擇了特征履行地規(guī)則。然而，特征履行地規(guī)則由于內(nèi)容煩瑣，容易引發(fā)當(dāng)事人的爭(zhēng)議，產(chǎn)生較多問題。于是，一些法院轉(zhuǎn)而采法定履行地規(guī)則，導(dǎo)致兩種規(guī)則在實(shí)踐中同時(shí)發(fā)揮作用，進(jìn)一步加劇了合同案件管轄問題的混亂程度。通過比較，法定履行地規(guī)則具有內(nèi)容簡(jiǎn)單、標(biāo)準(zhǔn)明確等特點(diǎn)，優(yōu)勢(shì)明顯。在條件成熟時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)摒棄特征履行地規(guī)則，而改采更加簡(jiǎn)單明確的規(guī)則來確定合同案件的管轄法院。

關(guān)鍵詞：管轄；特征履行地；法定履行地

中圖分類號(hào)：DF72

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.11

我國(guó)《民事訴訟法》第23條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。然而，在對(duì)合同履行地這一概念的理解適用時(shí)，不同級(jí)別和地區(qū)的法院存在著截然不同的兩種解釋方法：一種是嚴(yán)格遵循《民事訴訟法》的規(guī)定，同時(shí)結(jié)合最高人民法院發(fā)布的司法解釋，對(duì)個(gè)案中的合同履行地予以確定，簡(jiǎn)稱“特征履行地規(guī)則”；另一種是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的條文，直接對(duì)個(gè)案中的合同履行地加以認(rèn)定，簡(jiǎn)稱“法定履行地規(guī)則”。在司法實(shí)踐中，上述兩種合同履行地規(guī)則都有適用，為訴訟參與者理解和適用《民事訴訟法》第23條帶來了困惑，這引發(fā)了理論和實(shí)務(wù)界的關(guān)注和討論。然而，以往的討論，主要集中于指出現(xiàn)行《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋存在的缺陷，然后提出立法建議，并不能為實(shí)務(wù)部門提供行得通的對(duì)策。有鑒于此，本文擬結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)兩種合同履行地規(guī)則的優(yōu)勢(shì)及不足加以評(píng)析，并提出解決問題的對(duì)策建議，以減少圍繞該問題所產(chǎn)生的困惑。

`一、兩種合同履行地規(guī)則的論證

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（一）特征履行地規(guī)則

“特征履行說”早在1902年即由哈伯格（Harburger）在研究雙務(wù)合同的法律適用問題時(shí)提了出來，到1955年海牙國(guó)際私法會(huì)議在其關(guān)于有體動(dòng)產(chǎn)的沖突法公約中，正式被采用，其主張的上位哲學(xué)即是對(duì)“債務(wù)的本質(zhì)”的援引

過去認(rèn)為此學(xué)說為瑞士學(xué)者施尼澤（Adolf F.schnitzer）所創(chuàng)立，經(jīng)我國(guó)青年國(guó)際私法學(xué)家張明杰在瑞士完成其博士論文Contract of Laws and International Contracts Forthe Sale of Goods過程中考證后，加以更正。 。特征履行說認(rèn)為，在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方各須向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)，其中一方的義務(wù)通常是交付物品、提供勞務(wù)等，而另一方的義務(wù)則通常是支付金錢。通常認(rèn)為，在這兩種履行中，交付物品、提供勞務(wù)等的非金錢履行為特征履行，因?yàn)樗鼈凅w現(xiàn)了各該合同的特征[1]259。根據(jù)特征履行理論，每一個(gè)雙務(wù)合同中總有一方當(dāng)事人的履行行為屬于特征履行行為，這就為將之作為確定合同履行地這種具有較強(qiáng)實(shí)踐性問題的基礎(chǔ)提供了可能。

通過適用意見及相關(guān)司法解釋，最高人民法院就財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同、以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同、借款合同、證券回購(gòu)合同、聯(lián)營(yíng)合同、委托貸款合同以及建設(shè)工程合同等合同的履行地作了專門規(guī)定，主要內(nèi)容如下：

在表格中所列的7類有名合同中，相關(guān)司法解釋及規(guī)定均無一例外地排除了以支付金錢一方當(dāng)事人所在地為合同履行地，而選擇以交付物品或提供勞務(wù)所在地為合同履行地。據(jù)此，可以看出現(xiàn)行法律及司法解釋在確定合同履行地時(shí)主要依據(jù)的是“特征履行說”。當(dāng)然，司法解釋并沒有將特征履行理論作為確定所有合同履行地的唯一標(biāo)準(zhǔn)，除了特征履行地可以作為合同履行地外，合同履行地還可以依當(dāng)事人的約定予以確定

財(cái)產(chǎn)租賃合同、以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同、借款合同以及委托貸款合同均允許當(dāng)事人對(duì)合同履行地進(jìn)行約定。。

作為一種司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，同時(shí)以最高人民法院的意見建議或司法解釋等作為表現(xiàn)形式，特征履行地規(guī)則是各級(jí)人民法院確定合同履行地的準(zhǔn)則。最高人民法院對(duì)相關(guān)案件的處理，也表明了原則上以特征履行地規(guī)則作為確定各類合同履行地標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度。在實(shí)踐中，法院利用特征履行地規(guī)則處理管轄權(quán)異議案件的情形頗多，具體可以分為以下兩種情形。

1.當(dāng)事人要求適用法定履行地規(guī)則，法院認(rèn)為應(yīng)適用特征履行地規(guī)則。一般表現(xiàn)為，作為被告的一方當(dāng)事人反對(duì)以特征履行地為標(biāo)準(zhǔn)確定管轄法院，要求以合同法確定的履行地作為判斷法院是否有管轄權(quán)的依據(jù)，法院予以駁回。以“甲與乙民間借貸糾紛案”

參見：浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2012）浙衢商終字第401號(hào)民事裁定書。為例，甲和乙因民間借貸產(chǎn)生糾紛，甲向司法解釋確定的法院提起訴訟，乙認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以合同法確定的履行地法院管轄，于是提出管轄異議。法院認(rèn)為，民間借貸屬于借款合同的一種，適用最高人民法院《關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的批復(fù)》規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，貸款方所在地為合同履行地。本案中貸款方所在地為甲的住所地，因此一審法院作為合同履行地法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。這種類型在當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中比較常見，這與最高人民法院司法解釋具有較高的位階有關(guān)，在另一方面也體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照司法解釋處理案件的一種思想。

2.下級(jí)法院適用法定履行地規(guī)則，上級(jí)法院適用特征履行地規(guī)則。與上述第一種情形不同的是，在這種情形中，不僅被告要求以法定履行地規(guī)則為根據(jù)確定管轄法院，而且下級(jí)法院亦采相同的態(tài)度，上級(jí)法院需要同時(shí)對(duì)被告和下級(jí)法院的做法加以糾正。在“A與B借款合同糾紛管轄權(quán)異議案”中

參見：最高人民法院（2013）民提字第160號(hào)民事裁定書。，作為被告一方的B認(rèn)為，本案爭(zhēng)議所涉借條并未約定合同履行地，故應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第62條的規(guī)定，以接受貨幣一方所在地為履行地點(diǎn)，并提出了管轄權(quán)異議。在二審程序中，被告的請(qǐng)求獲得了法院的支持。原告對(duì)終審裁定不服，并提出了再審申請(qǐng)，最高人民法院對(duì)本案進(jìn)行了提審。在再審中，最高人民法院認(rèn)為，借款合同的本質(zhì)特征是貸款人將款項(xiàng)交付給借款人，盡管還款也是借款合同借款人的重要義務(wù)，但與借出款項(xiàng)相比，較為次要，因此確定本案借款合同履行地應(yīng)按貸款方所在地為合同履行地。類似情形還有“甲與乙等著作權(quán)糾紛案”

參見：北京市高級(jí)人民法院（2003）高民終字第1264號(hào)裁定書。，上級(jí)法院也不同意下級(jí)法院根據(jù)《合同法》第62條認(rèn)定合同的履行地點(diǎn)，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋予以確定。

可見，特征履行地規(guī)則為現(xiàn)行《民事訴訟法》及司法解釋所認(rèn)可，是法院確定合同履行地的準(zhǔn)則，具有優(yōu)先適用的效力。不過，這并不意味法定履行地規(guī)則沒有適用的空間，相反，在司法實(shí)踐中，有相當(dāng)數(shù)量的合同糾紛案件，其合同履行地就是根據(jù)《合同法》第62條予以確定的，下面將詳細(xì)介紹之。

（二）法定履行地規(guī)則

法定履行地規(guī)則是德國(guó)《民事訴訟法典》用于確定合同履行地的一種規(guī)則，其在第29條第1款規(guī)定，因契約關(guān)系而發(fā)生的爭(zhēng)議以及關(guān)于契約關(guān)系存在與否的爭(zhēng)議，由有爭(zhēng)議的債務(wù)履行地的法院管轄。根據(jù)學(xué)者的解釋，這里的債務(wù)履行地為實(shí)體法規(guī)定的履行地，簡(jiǎn)稱法定履行地。該規(guī)則因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)明確，適用簡(jiǎn)單，在德國(guó)獲得了比較好的效果。

與《德國(guó)民法典》類似，我國(guó)《合同法》第61、62條也就合同履行地問題作了規(guī)定：履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。在實(shí)體法中，所謂的合同履行地點(diǎn)，是指合同中單個(gè)、具體義務(wù)的給付地，這里的義務(wù)類型即包括主要義務(wù)，又包括次要義務(wù)和附隨義務(wù)等。因此，根據(jù)法定履行地規(guī)則，只要弄清楚當(dāng)事人所爭(zhēng)議的具體的合同義務(wù)，就能確定本案的合同履行地，進(jìn)而得以認(rèn)定對(duì)本案有管轄權(quán)的法院?？梢姡c特征履行地規(guī)則相比，法定履行地規(guī)則的特點(diǎn)是條文簡(jiǎn)單，標(biāo)準(zhǔn)明確。有鑒于此，國(guó)內(nèi)不少地區(qū)的法院也開始以法定履行地規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)解決管轄爭(zhēng)議問題，尤其是最近幾年，采法定履行地規(guī)則的法院逐漸增多。根據(jù)操作方式的不同，可以分為下述兩種情形。

1.法院因?yàn)橄嚓P(guān)司法解釋被廢止，而被迫選擇適用法定履行地規(guī)則。在司法解釋對(duì)特定種類合同的履行地有明確規(guī)定的情況下，法院不會(huì)棄之不顧而選擇適用合同法關(guān)于履行地的規(guī)定。然而，當(dāng)相關(guān)司法解釋因?yàn)楸蛔罡呷嗣穹ㄔ簭U止而失去法律效力時(shí)，如何確定爭(zhēng)議案件的合同履行地，便成為擺在法院面前的一道難題。在此情形下，許多法院開始考慮適用法定履行地規(guī)則，將《合同法》第62條的規(guī)定作為確定合同履行地的根據(jù)。在“甲公司與乙公司買賣合同糾紛上訴案”中

參見：浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2013）浙衢商終字第198號(hào)民事裁定書。，乙公司因?yàn)楹贤m紛以甲公司為被告向法院提起訴訟，甲公司認(rèn)為雙方之間訂立的《購(gòu)銷合同》并未對(duì)交貨地點(diǎn)進(jìn)行約定，本案應(yīng)依《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定的“接受貨幣給付一方所在地”確定為合同履行地并進(jìn)而確定管轄法院，或應(yīng)依被告住所地確定管轄法院。二審法院認(rèn)為本案爭(zhēng)議的《購(gòu)銷合同》并未對(duì)交貨地點(diǎn)做出明確約定，應(yīng)視為約定地點(diǎn)不明。而最高人民法院《關(guān)于在確定經(jīng)濟(jì)糾紛案件管轄中如何確定購(gòu)銷合同履行地問題的規(guī)定》雖然規(guī)定“當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地”，但該司法解釋已經(jīng)被最高人民法院予以廢止從而喪失法律效力。故本案訟爭(zhēng)合同履行地，應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)合同法》 第62條規(guī)定予以確定。與之相類似的案例還有“A公司與B公司買賣合同糾紛上訴案”

參見：河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2009）南管民終字第23號(hào)民事裁定書。，二審法院亦認(rèn)為，已經(jīng)為最高人民法院廢止的司法解釋不能對(duì)抗《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定，因此接受貨幣一方所在地應(yīng)當(dāng)為合同履行地。

2.在相關(guān)司法解釋對(duì)合同履行地有明確規(guī)定的情況下，法院主動(dòng)選擇適用法定履行地規(guī)則。

在過去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，對(duì)于合同案件，當(dāng)事人要求以《合同法》第62條為依據(jù)確定爭(zhēng)議案件的合同履行地，并據(jù)此提出管轄異議的情況并不少見，但是幾乎都沒有獲得過法院的支持。近年來，這種情況有所改觀，一些法院的法官甚至開始有主動(dòng)選擇適用法定履行地規(guī)則傾向。在“A等訴B公司抵押合同糾紛案”中

參見：河南省新鄉(xiāng)市防城區(qū)人民法院（2010）防民初字第220號(hào)民事裁定書。，對(duì)于被告B公司的管轄權(quán)異議，法院認(rèn)為根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將履行義務(wù)一方所在地認(rèn)定為合同履行地，而合同履行地也是被告住所地，故被告的異議理由成立。事實(shí)上，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》在第129條已經(jīng)就有關(guān)擔(dān)保合同的管轄法院作了規(guī)定，在此情況下，法院仍然根據(jù)法定履行地規(guī)則處理被告的管轄權(quán)異議，足見法院的態(tài)度。

綜上所述，關(guān)于合同履行地的確定問題，法院在所選擇適用的準(zhǔn)則上有如下趨勢(shì)：即由起初的嚴(yán)格適用特征履行地規(guī)則，到由于特征履行地規(guī)則的缺失而被迫選擇適用法定履行地規(guī)則，直至后來的主動(dòng)選擇適用法定履行地規(guī)則。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是因?yàn)樘卣髀男械匾?guī)則有其固有的弊端，在適用過程中容易給法院和當(dāng)事人造成困惑。相較于特征履行地規(guī)則，法定履行地規(guī)則就不會(huì)產(chǎn)生這些問題，但是圍繞著該規(guī)則的一些疑問仍未獲得解明，使得法定履行地規(guī)則在實(shí)務(wù)中一直無法得到廣泛適用。接下來，下文將主要就這兩種履行地規(guī)則的優(yōu)勢(shì)及不足做一分析，并在此基礎(chǔ)上提出解決問題的建議。

`二、對(duì)兩種履行地規(guī)則的評(píng)析

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（一）特征履行地規(guī)則

按照特征履行地規(guī)則，欲確定某一具體合同的履行地，一般須經(jīng)過兩個(gè)步驟：一是對(duì)當(dāng)事人間爭(zhēng)議合同的性質(zhì)作出判斷；二是確定合同中的特征性履行義務(wù)。按照這種順序確定下來的特征義務(wù)履行方所在地，就是合同履行地。單從合同履行地的確定方式看，特征履行地規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)明確，步驟簡(jiǎn)單，容易為當(dāng)事人和法官所掌握。而且，特征履行地規(guī)則的運(yùn)用，可以準(zhǔn)確反映出合同的本質(zhì)特征，這有利于將糾紛提交到與合同履行有最密切聯(lián)系地的法院管轄，為法院在最大程度上收集有關(guān)的事實(shí)和證據(jù)提供了保證。然而，隨著實(shí)踐的發(fā)展以及當(dāng)事人對(duì)程序保障要求的增加，特征履行地規(guī)則的弊端日益顯現(xiàn)出來。

1.特征履行地規(guī)則的運(yùn)用，以對(duì)合同的性質(zhì)做出認(rèn)定為前提條件，有違司法規(guī)律。運(yùn)用特征履行地規(guī)則的前提，是要準(zhǔn)確識(shí)別爭(zhēng)議合同的性質(zhì)。這必然導(dǎo)致某些需要在實(shí)體審理階段查明的事實(shí)，被前置到立案審查階段進(jìn)行。而一套科學(xué)的立案審查制度，需要實(shí)行程序?qū)彶楹蛯?shí)體審查相結(jié)合，以程序?qū)彶闉橹?，兼顧程序性的?shí)體審查，不能涉及純粹的實(shí)體性問題[2]。根據(jù)《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，法院對(duì)案件有管轄權(quán)被設(shè)定為起訴條件之一，屬于程序性事項(xiàng)范疇，宜采用形式審查的方式，而沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的必要。尤其是中共十八屆四中全會(huì)將“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對(duì)人民法院依法應(yīng)該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)”作為未來一段時(shí)間司法改革目標(biāo)之一，更是讓法院在立案階段就對(duì)案件的實(shí)體部分進(jìn)行審理欠缺合理性。在立案階段對(duì)實(shí)體問題進(jìn)行審理容易引發(fā)的另一問題，就是法院在立案階段所認(rèn)定的合同性質(zhì)，可能會(huì)與在實(shí)體審理階段所認(rèn)定的合同性質(zhì)不一致。這意味著出現(xiàn)了管轄錯(cuò)誤，對(duì)之應(yīng)當(dāng)采取何種方式加以補(bǔ)救便成為一個(gè)棘手的問題。針對(duì)這一問題，有學(xué)者主張可以在保持實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)不變的情況下，通過降低管轄確定時(shí)當(dāng)事人對(duì)確定管轄的實(shí)體事項(xiàng)證明標(biāo)準(zhǔn)的方式，避免因立案庭與審判庭對(duì)同一實(shí)體問題認(rèn)定不一致所產(chǎn)生的各種矛盾[3]。然而，作為一種權(quán)宜之計(jì)，在降低了對(duì)管轄成立證明標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何保障當(dāng)事人對(duì)管轄問題的抗辯權(quán)，以及避免對(duì)同一實(shí)體問題立案庭和審判庭重復(fù)審理之問題，尚無合理的應(yīng)對(duì)方案。所以，在沒有合理解決立案庭與審判庭對(duì)同一實(shí)體問題認(rèn)定不一致的問題前，就難以消除適用特征履行地規(guī)則的障礙。

2.運(yùn)用特征履行地規(guī)則所確定的管轄法院，并不總是當(dāng)事人所爭(zhēng)執(zhí)義務(wù)的所在地法院 ，有違該規(guī)則設(shè)立的初衷。

在一定程度上，最高人民法院將特征履行地作為確定管轄法院的依據(jù)，就是基于訴訟經(jīng)濟(jì)和效率的考慮。在我國(guó)法律中，“特征性履行”是作為在一般情況下推定“最密切聯(lián)系”原則中連結(jié)點(diǎn)的一種方法而存在的[1]262。而將案件交由與義務(wù)履行地聯(lián)系最為密切的法院管轄，在查證義務(wù)是否履行以及履行至何種程度方面，相較于其他法院更為方便快捷。問題是，運(yùn)用特征履行地規(guī)則所認(rèn)定的合同履行地，往往并非當(dāng)事人所爭(zhēng)議合同的最密切聯(lián)系地。以加工承攬合同為例，在承攬人制作完成并將標(biāo)的物運(yùn)送至定作人處交付使用后，定作人始發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有瑕疵，從而起訴要求承攬人承擔(dān)不完全履行的違約責(zé)任。根據(jù)特征履行地規(guī)則，該案只能由加工行為地法院管轄，但實(shí)際上，由于標(biāo)的物已經(jīng)轉(zhuǎn)移至定作人處，若再由加工行為地法院管轄，則即不方便，也不經(jīng)濟(jì)[4]?？梢?，依特征履行規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)果，往往與該規(guī)則欲追求的目標(biāo)有較大出入，這成為特征履行地規(guī)則正常運(yùn)行的另一個(gè)障礙。

3.在理論層面上，確定合同的特征義務(wù)存在困難。關(guān)于一個(gè)具體合同的特征義務(wù)究竟有幾個(gè)，學(xué)者們的見解仍然存在著較大差異。認(rèn)為合同的特征義務(wù)有兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)典表述是，買賣合同的特征義務(wù)不是一個(gè)而是兩個(gè)，既包括轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，又包括轉(zhuǎn)移價(jià)款的所有權(quán)?！逗贤ā芬筚I受人在約定的時(shí)間、地點(diǎn)，將約定價(jià)款的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給出賣人，既然價(jià)款也是財(cái)物，僅把買賣合同中標(biāo)的物義務(wù)的履行看成特征義務(wù)而不把價(jià)款義務(wù)的履行看做是特征義務(wù)的履行，厚此而薄彼，顯然從理論上講不通[5]。除此之外，有些合同的特征履行地確定本身也是個(gè)難題，如借款合同，是以貸款義務(wù)還是還款義務(wù)為特征義務(wù)就存在較大的爭(zhēng)議[6]171?？梢姡诶碚撋先匀粚?duì)特征義務(wù)的確定存在爭(zhēng)議的情況下，將特征履行地規(guī)則作為確定合同履行地的標(biāo)準(zhǔn)，有欠妥當(dāng)。

4.在實(shí)踐層面上，特征履行地規(guī)則難以適用于紛繁復(fù)雜的無名合同。

隨著交易的日趨頻繁以及交易內(nèi)容的日趨復(fù)雜，大量的無名合同開始出現(xiàn)。正如王澤鑒所言，“此為民法一面采契約自由原則，一面又列舉典型契約的產(chǎn)物，蓋社會(huì)生活變化萬端，交易活動(dòng)日益復(fù)雜，當(dāng)事人不能不在法定契約類型之外，另創(chuàng)設(shè)新形態(tài)的契約，以滿足不同之需要[7]?！睙o名合同類型多樣

有純粹的無名合同、混合合同以及準(zhǔn)混合合同之分。，內(nèi)容繁雜，為當(dāng)事人和法官準(zhǔn)確地把握合同的性質(zhì)，進(jìn)而找出此類合同的特征人為制造了困難。況且，現(xiàn)有的司法解釋所涉及的合同類型總共只有8種，還未窮盡合同法中的十幾種有名合同，這肯定無法滿足司法實(shí)踐的需要。

上述種種限制，為當(dāng)事人和辦案法官運(yùn)用特征履行地規(guī)則確定管轄法院帶來了困難。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，各個(gè)級(jí)別的人民法院每年受理的有關(guān)管轄權(quán)異議的案件中，屬于合同糾紛的案件數(shù)量總能維持在70%以上。如重慶榮昌縣人民法院在2013年受理的21件關(guān)于管轄權(quán)異議的案件中，合同糾紛案件的比例超出了50%

具體數(shù)據(jù)，請(qǐng)參見：榮昌縣人民法院. 榮昌縣人民法院管轄異議案件統(tǒng)計(jì)分析[EB/OL].[2015-01-02].http：//www.cq5zfy.gov.cn/information/displaycont.asp？newsid=167194.；東營(yíng)市中院對(duì)2001年10月到2007年10月共計(jì)393起涉及管轄問題的案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)合同糾紛共有347件，占全部存在管轄權(quán)異議案件的88%

具體數(shù)據(jù)，請(qǐng)參見：王輝.對(duì)民事管轄權(quán)異議案件情況的分析[EB/OL].[2015-01-02].http：//dyzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=19314.。北京市門頭溝區(qū)從2003年底至2005年初，共受理56起涉及管轄權(quán)的案件，其中有42件合同糾紛案件，占總數(shù)的75%

具體數(shù)據(jù)，請(qǐng)參見：裴凌晨：關(guān)于民事訴訟中管轄問題的調(diào)查分析[EB/OL].[2015-01-02].（2005-04-03）http：//www.chinalawedu.com/news/20800/21690/2005/4/li9044044134500213264_164579.htm.。雖然原告欲規(guī)避管轄以及被告濫用管轄異議權(quán)也在一定程度上造成了這個(gè)結(jié)果，但是筆者認(rèn)為，引起有關(guān)合同案件管轄權(quán)異議數(shù)量偏多的最根本原因是特征履行地規(guī)則的適用。鑒于特征履行地規(guī)則的上述缺陷，法定履行地規(guī)則逐漸受到實(shí)務(wù)界的青睞。與此同時(shí)，法定履行地規(guī)則也不可避免地引發(fā)了一些新的問題。

（二）法定履行地規(guī)則

在法定履行地規(guī)則下，法院完全是依據(jù)實(shí)體法的內(nèi)容確定合同的履行地。根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定，關(guān)于合同履行地，“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行?！笨梢?，在法定履行地規(guī)則下，法院無須判斷爭(zhēng)議合同的特征義務(wù)，而是直接根據(jù)當(dāng)事人所爭(zhēng)執(zhí)的義務(wù)，即可對(duì)爭(zhēng)議合同的履行地點(diǎn)作出認(rèn)定。

從文義上看，這三項(xiàng)內(nèi)容是比較清楚明確的。首先，對(duì)于給付貨幣問題，雖然給付貨幣的義務(wù)可能基于多種原因生成，如買賣合同、借貸合同以及侵權(quán)行為，但是給付的形式只有一種，即一方當(dāng)事人向相對(duì)方支付一定數(shù)量的金錢。于是，接受一定數(shù)量金錢的一方所在地就是合同履行地，這不會(huì)出現(xiàn)太大問題。其次，所謂不動(dòng)產(chǎn)，是指不可移動(dòng)或者移動(dòng)必然毀損其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物，主要包括土地、建筑物以及準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)（如汽車、船舶、航空器等）三種類型。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的問題，在我國(guó)基本上都由《物權(quán)法》作了明確規(guī)定，因此也不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。最后，其他標(biāo)的，是除了貨幣和不動(dòng)產(chǎn)以外的權(quán)利義務(wù)指向?qū)ο?，包括作為和不作為?qǐng)求。如買賣合同，若買方支付完貨幣后，賣方違反了交付貨物的義務(wù)，買方就可以提起訴訟要求賣方交付貨物。這時(shí)，賣方交付貨物便屬于其他標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)以賣方所在地為合同履行地，買方需向賣方所在地法院提起訴訟?？傊?，只要把握住當(dāng)事人所提出請(qǐng)求的性質(zhì)，根據(jù)法定履行地規(guī)則確定合同案件的管轄法院不大可能產(chǎn)生爭(zhēng)議，因此能夠有效地消除實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期存在的管轄權(quán)異議率偏高的問題。

當(dāng)然，法定履行地規(guī)則也存在著一些不足之處。由于法定履行地規(guī)則并未在實(shí)務(wù)中獲得普遍的適用，因此許多問題尚未暴露。不過，由于自身的適用特點(diǎn)以及現(xiàn)行《合同法》的立法技術(shù)原因，至少在以下三個(gè)方面，法定履行地規(guī)則還存在一些難以克服的缺陷。

1.可調(diào)整的案件類型存在局限。

當(dāng)事人圍繞合同產(chǎn)生的紛爭(zhēng)，并不總是表現(xiàn)為對(duì)合同義務(wù)的履行存有爭(zhēng)議，還有可能表現(xiàn)為就合同的存在或者有效無效與否發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。因后兩種情形提起的訴訟，屬于形成之訴和確認(rèn)之訴的范疇，它們也是合同糾紛中常見的訴訟類型。在這兩種訴訟類型中，因當(dāng)事人并未就具體義務(wù)的履行產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)，使得法院難以根據(jù)實(shí)體法的相關(guān)內(nèi)容認(rèn)定合同的履行地。相反，根據(jù)特征履行地規(guī)則，不論是何種類型的訴，只要能夠認(rèn)定合同的性質(zhì)，就能找出合同的特征義務(wù)，進(jìn)而確定案件的管轄法院，管轄法院的確定并不會(huì)因訴之類型的不同而出現(xiàn)問題。所以，法定履行地規(guī)則只能于給付之訴中得以運(yùn)用，而不能適用于確認(rèn)之訴和形成之訴，這在一定程度上會(huì)限制該規(guī)則作用的發(fā)揮。

2.據(jù)以確定的合同履行地具有多樣性。

在法定履行地規(guī)則下，法院是直接根據(jù)當(dāng)事人所爭(zhēng)議的義務(wù)認(rèn)定合同履行地，這決定了對(duì)合同履行地的判斷應(yīng)當(dāng)以單個(gè)給付義務(wù)為單位，即當(dāng)事人對(duì)幾個(gè)債務(wù)產(chǎn)生爭(zhēng)議，就應(yīng)當(dāng)有幾個(gè)履行地。根據(jù)實(shí)體法理論，當(dāng)事人爭(zhēng)議的合同義務(wù)，包括主要義務(wù)、次要義務(wù)和附隨義務(wù)，其中次要義務(wù)和附隨義務(wù)可以是多個(gè)。因此，在個(gè)案中，若當(dāng)事人就多個(gè)義務(wù)產(chǎn)生糾紛，在這些義務(wù)的履行地屬同一地點(diǎn)時(shí)，不會(huì)產(chǎn)生什么問題，一旦不同義務(wù)的履行地不在同一地點(diǎn)時(shí)，對(duì)合同履行地應(yīng)如何認(rèn)定便成了問題。此種情況下，究竟以哪個(gè)合同義務(wù)的履行地作為確定案件管轄法院的基準(zhǔn)，容易產(chǎn)生混亂，并進(jìn)一步引發(fā)大量的管轄異議。

3.實(shí)體法根據(jù)存在不合理之處。

《合同法》第62條對(duì)給付貨幣、交付不動(dòng)產(chǎn)以及其他標(biāo)的的履行地作了規(guī)定，細(xì)究起來，這三種義務(wù)的外延相差太大，在可覆蓋的訴訟請(qǐng)求種類上失衡嚴(yán)重。根據(jù)《合同法》及《民法通則》的規(guī)定，當(dāng)事人可以提出諸如繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、承擔(dān)違約責(zé)任、返還定金、停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉以及恢復(fù)原狀等訴訟請(qǐng)求。通過分析，法律規(guī)定的所有訴訟請(qǐng)求形式，與給付貨幣有關(guān)的占到35%，屬于其他標(biāo)的的占到55%，而與交付不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)的只占了不到10%。筆者在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)中，以“合同糾紛”為案例標(biāo)題和案由進(jìn)行了搜索，并對(duì)搜索結(jié)果的前200個(gè)案例進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)在這些案件中，訴訟請(qǐng)求中包含“給付貨幣”的占到90%，包含“交付不動(dòng)產(chǎn)”的只占了不到10%，包含有“其他標(biāo)的”的占到50%

由于大多數(shù)案件的當(dāng)事人提出的具體訴訟請(qǐng)求都在2個(gè)或者以上，而且無法弄清楚各地法院的立案庭是以何種訴訟請(qǐng)求為根據(jù)確定管轄的，因此筆者就只對(duì)“給付貨幣、交付不動(dòng)產(chǎn)、其他標(biāo)的”總共出現(xiàn)的次數(shù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。 。既然與交付不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的訴訟請(qǐng)求所占比例如此之少，那么將之與給付貨幣以及其他標(biāo)的物等同視之就沒有必要，這充分地反映了立法所存在的問題。

`三、確定合同履行地的折中式做法

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鑒于特征履行地規(guī)則和法定履行地規(guī)則各自存在的缺陷，有人甚至提出徹底取消合同履行地管轄的主張，以原告就被告作為認(rèn)定合同案件管轄法院的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這雖然能夠在一定程度上減少管轄爭(zhēng)議，利于管轄穩(wěn)定，但是不盡合理。因?yàn)楹贤男械厥窍禒?zhēng)案件之主要事實(shí)所在地，以合同履行地所在地法院為管轄法院，即有利于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，又利于法院的審理和執(zhí)行，而“兩便”原則恰恰是法院確定管轄的重要原則[8]213。而且，以合同履行地為基準(zhǔn)確定管轄法院，也是世界范圍內(nèi)的主流做法。我們不能因?yàn)楹贤男械氐恼J(rèn)定存在問題，就因噎廢食，而徹底廢除這一尚具合理性的管轄規(guī)范。

于是，基于實(shí)用主義考慮，實(shí)務(wù)中有一部分法院在面對(duì)合同糾紛案件時(shí)，開始采用一種折中的做法，以圖獲得最為穩(wěn)妥的處理結(jié)果。這一折中式處理方式的基本思路是，對(duì)于合同糾紛案件管轄法院的確定，若同時(shí)存在程序性規(guī)則和實(shí)體性規(guī)則，那么程序性規(guī)則相對(duì)于實(shí)體性規(guī)則，應(yīng)當(dāng)具有絕對(duì)的優(yōu)先適用效力；只有當(dāng)程序性規(guī)則沒有對(duì)某一類型案件的合同履行地做出專門規(guī)定時(shí)，實(shí)體性規(guī)則才有可能成為判斷案件管轄權(quán)的依據(jù)。

在“A公司與B公司技術(shù)委托開發(fā)合同糾紛管轄權(quán)異議案”中

參見：中華人民共和國(guó)最高人民法院（2008）民申字第46號(hào)民事裁定書。，最高人民法院認(rèn)為，《民事訴訟法》明確了合同履行地法院對(duì)因合同糾紛提起的訴訟有管轄權(quán)，但對(duì)于何謂履行地并無進(jìn)一步的規(guī)定，《民訴法意見》亦未對(duì)技術(shù)合同的履行地做出解釋。而合同法第四章規(guī)定了合同履行地點(diǎn)的確定原則，因此，可以根據(jù)合同法關(guān)于合同履行地點(diǎn)的規(guī)定確定《民事訴訟法》第23條規(guī)定的合同履行地。類似觀點(diǎn)還存在于“甲與乙等著作權(quán)糾紛案”中

參見：北京市高級(jí)人民法院（2003）高民終字第1264號(hào)民事裁定書。，法院認(rèn)為，當(dāng)事人就有關(guān)合同的履行地點(diǎn)約定不明確，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》第62條的規(guī)定來確定履行地點(diǎn)。但是，在本案雙方訴爭(zhēng)合同的實(shí)際履行地已經(jīng)明確的前提下，原審法院仍然適用上述條款顯然不妥。換句話說，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為最高人民法院的適用意見、司法解釋以及《合同法》的相關(guān)規(guī)定都應(yīng)當(dāng)作為確定合同履行地的標(biāo)準(zhǔn)，只是相關(guān)程序性規(guī)則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于實(shí)體性規(guī)則獲得適用。除此之外，浙江省衢州市法院在“A與B民間借貸糾紛案”

參見：浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2012）浙衢商終字第401號(hào)民事裁定書。民事裁定書中亦有經(jīng)典的表述，《合同法》第62條的適用前提是依照合同、交易習(xí)慣、相關(guān)規(guī)定仍然不能明確履行地點(diǎn)，而本案依照相關(guān)司法解釋已具有明確合同履行地，故該條對(duì)本案并不適用。

當(dāng)然，這種折中式做法并非法院的“病急亂投醫(yī)”，而是受到德國(guó)相關(guān)做法的啟示。根據(jù)德國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，在認(rèn)定合同履行地時(shí)，在規(guī)范的效力層級(jí)上，首先是特別法專門規(guī)定的履行地，其次是當(dāng)事人約定的履行地，第三是出于對(duì)訴訟狀況、債的性質(zhì)以及交易習(xí)慣的考量，判例對(duì)特定合同類型形成的統(tǒng)一履行地規(guī)則，最后才是實(shí)體法上的任意性規(guī)范、即債務(wù)人締約時(shí)所在地[9]。在我國(guó)，相關(guān)司法解釋主要是最高人民法院根據(jù)合同的性質(zhì)及特征，對(duì)各類合同的履行地所作的專門認(rèn)定，這類似于德國(guó)的統(tǒng)一履行地規(guī)則；而《合同法》第62條屬于解釋性的任意性規(guī)范，目的在于詳細(xì)說明當(dāng)事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精確的內(nèi)容[10]?；谶@種認(rèn)識(shí)，參照德國(guó)的做法，對(duì)我國(guó)存有爭(zhēng)議的特征履行地規(guī)則和法定履行地規(guī)則，作上述解釋適用有一定的合理性。而且，對(duì)這二者關(guān)系作此理解，一方面符合《合同法》第62條任意性、補(bǔ)充性的本質(zhì)，另一方面有利于在某些類型案件中確定單一、明確的管轄地，避免管轄權(quán)爭(zhēng)議并促進(jìn)糾紛的一次性解決。

當(dāng)然，為了防止特征履行地規(guī)則的適用給部分當(dāng)事人在訴訟便利等方面造成程序性損害，我們還可以借鑒德國(guó)的做法，在特殊情況下，允許對(duì)特征履行地規(guī)則優(yōu)先于法定履行地規(guī)則做出例外規(guī)定。詳而言之，在確定合同案件的管轄法院時(shí)，若有充分正當(dāng)?shù)睦碛杀砻魈卣髀男械匾?guī)則的運(yùn)用有違實(shí)體公正或程序公正，那么針對(duì)該類合同即使存在專門的程序性規(guī)則，法院也可以棄之不顧，而選擇適用標(biāo)準(zhǔn)更為明確簡(jiǎn)單的實(shí)體性規(guī)則。這樣的話，在解決了因兩種履行地規(guī)則適用所產(chǎn)生爭(zhēng)議的同時(shí)，也可以避免特征履行地規(guī)則的缺陷。

乍看之下，對(duì)合同糾紛案件管轄法院的確定，采取折中式處理方式確實(shí)能夠有效避免實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議。但是，不容忽視的一點(diǎn)是，程序規(guī)則相對(duì)于實(shí)體規(guī)則優(yōu)先適用，是建立在德國(guó)特有的國(guó)情之上，若忽視特殊的背景，而照搬這種規(guī)則用于解決我國(guó)實(shí)踐中存在的問題，則難免會(huì)遭遇規(guī)則適用欠缺理論根基的窘境。

在德國(guó)，關(guān)于合同糾紛，在民事訴訟中和實(shí)體法上的所指是有區(qū)別的：于民事訴訟中，合同糾紛既包括最常見的給付之訴，也包括針對(duì)合同產(chǎn)生的法律關(guān)系是否存在的確認(rèn)之訴和比如請(qǐng)求違約金酌減的形成之訴，還包括合同解除后的恢復(fù)原狀以及損害賠償之訴；于實(shí)體法中，則指圍繞著所有的債法上的合同所產(chǎn)生的糾紛[11]。顯而易見，德國(guó)民事訴訟中合同糾紛的外延，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)體法上合同糾紛的外延。而根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法典》第29條第1款規(guī)定，因契約關(guān)系而發(fā)生的爭(zhēng)議以及關(guān)于契約關(guān)系存在與否的爭(zhēng)議，由有爭(zhēng)議的債務(wù)履行地的法院管轄，即實(shí)體法規(guī)定的履行地[6]152。這容易導(dǎo)致民事訴訟中一些合同履行地的認(rèn)定，無法直接適用實(shí)體法的規(guī)定。對(duì)此，經(jīng)過長(zhǎng)期的實(shí)踐積累，德國(guó)發(fā)展出一套有較大靈活空間且便利司法的、效力層級(jí)有別的規(guī)范。德國(guó)現(xiàn)有規(guī)則的適用，是建立在實(shí)體法上合同糾紛與訴訟中合同糾紛外延范圍不同的基礎(chǔ)之上。而且，僅僅針對(duì)訴訟中超過實(shí)體法上范圍的這一部分合同糾紛，方得適用程序性規(guī)則優(yōu)先于實(shí)體性規(guī)則的特則。

回到我國(guó)，關(guān)于民事訴訟中的合同糾紛，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，有的是因?yàn)楹贤欠癯闪l(fā)生的糾紛，有的是因合同變更發(fā)生的糾紛，還有的是因合同履行發(fā)生的爭(zhēng)議[12]。而最高人民法院通過司法解釋對(duì)合同履行地予以明確的合同類型，從其名稱上看，幾乎與《合同法》中規(guī)定的有名合同在含義上完全一致?？梢?，不論是從立法機(jī)關(guān)的角度，還是從司法機(jī)關(guān)的角度，均得不出《民事訴訟法》中的合同糾紛與《合同法》中的合同糾紛有差異的結(jié)論。在理論上，至今還沒有學(xué)者就這二者作專門的討論，足見對(duì)合同糾紛作程序上和實(shí)體上的區(qū)分，沒有任何意義和價(jià)值。

既然不存在實(shí)體法內(nèi)容無法包容訴訟中合同糾紛類型的情形，那么在認(rèn)定合同履行地時(shí)，只需按照實(shí)體法的規(guī)定進(jìn)行即可，而沒有必要在《合同法》之外就一些合同糾紛履行地的認(rèn)定專門制定司法解釋。所以說，德國(guó)的程序性規(guī)則相對(duì)于實(shí)體性規(guī)則優(yōu)先適用的做法，在我國(guó)缺乏適用的前提，不存在可得適用的空間。更何況，這種做法只存在于特殊情形，即訴訟中所遇到的合同糾紛類型超出了實(shí)體法中的合同糾紛外延，判例對(duì)特定合同類型形成的統(tǒng)一履行地規(guī)則相當(dāng)于對(duì)實(shí)體法的查缺補(bǔ)漏。而在我國(guó)，關(guān)于特征履行地規(guī)則和法定履行地規(guī)則的適用所產(chǎn)生爭(zhēng)議，是司法實(shí)務(wù)中普遍面臨的問題。以其他國(guó)家針對(duì)特殊問題所采取的處理方式，作為解決我國(guó)具有普遍意義問題的指導(dǎo)性規(guī)范，在理論上欠缺正當(dāng)性基礎(chǔ)。

除了主張借鑒德國(guó)的做法外，針對(duì)現(xiàn)行合同履行地規(guī)則存在的問題，還有學(xué)者提出將“合同履行地”轉(zhuǎn)換為一個(gè)確定的、與實(shí)體法不沖突，同時(shí)與實(shí)體爭(zhēng)議相分離的概念，即設(shè)置一種認(rèn)定合同履行地的純粹的程序性標(biāo)準(zhǔn)[8]263。這種觀點(diǎn)的核心思想是，于實(shí)體法外創(chuàng)造一個(gè)獨(dú)立的程序上的“合同履行地”概念，使之具有優(yōu)先適用的地位。然而，作為支撐該觀點(diǎn)的前提，即有沒有必要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)有別于實(shí)體法的、純粹的程序上“合同履行地”概念，還沒有得到普遍的認(rèn)同。不得不說，其實(shí)質(zhì)上與折中式做法存在同樣的問題，不具有可操作性。

通過對(duì)比分析，在合同履行地確定的問題上，特征履行地規(guī)則不論在理論層面還是在實(shí)踐層面，均存在相當(dāng)嚴(yán)重的缺陷；德國(guó)的程序性規(guī)則相對(duì)于實(shí)體性規(guī)則優(yōu)先適用的做法，在我國(guó)沒有可得適用的前提，而且在理論上也欠缺正當(dāng)性基礎(chǔ)；相較于前述二者，法定履行地規(guī)則有著適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)，只是在理論上還存在一些需要完善的地方。兩相權(quán)衡，法定履行地規(guī)則存在的問題最少，可以對(duì)之予以完善后，作為確定合同履行地的唯一規(guī)則。

`四、以法定履行地規(guī)則作為認(rèn)定合同履行地的唯一標(biāo)準(zhǔn)

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關(guān)于合同履行地的確定，國(guó)外立法以及相關(guān)國(guó)際條約的做法也為我們提供了參考?！兜聡?guó)民事訴訟法典》第29條第1款規(guī)定，因契約關(guān)系而發(fā)生的爭(zhēng)議以及關(guān)于契約關(guān)系存在與否的爭(zhēng)議，由有爭(zhēng)議的債務(wù)履行地的法院管轄。按照德國(guó)學(xué)者的解釋，這里的履行地就是實(shí)體法規(guī)定的履行地?！斗▏?guó)民事訴訟法》第46條規(guī)定，除被告居住地區(qū)的法院外，原告還可以根據(jù)情況選擇下列法院：關(guān)于合同的案件，要求實(shí)際交付貨物的地點(diǎn)，或給付履行地的法院。《日本民事訴訟法典》第5條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)上的訴訟由義務(wù)履行地法院管轄。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民事訴訟法”第12條規(guī)定，因契約涉訟者，如經(jīng)當(dāng)事人定有債務(wù)履行地，得由履行地之法院管轄[6]152。《歐盟理事會(huì)民商事管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則》第5條規(guī)定，合同案件的實(shí)際履行地和約定履行地法院均有管轄權(quán)

《歐盟理事會(huì)民商事管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則》第5條規(guī)定，有關(guān)合同案件，由債務(wù)履行行地法院管轄。除非另有約定，貨物銷售合同的債務(wù)履行地應(yīng)在合同規(guī)定的交付貨物或應(yīng)該已經(jīng)實(shí)際完成貨物交付地的成員國(guó)；提供服務(wù)合同的履行地，應(yīng)在合同規(guī)定的提供服務(wù)或應(yīng)該已經(jīng)提供服務(wù)地的成員國(guó)。 。海牙《民商事管轄權(quán)和外國(guó)判決公約（草案）》第6條則與我國(guó)最高人民法院的做法相似，采特征履行地規(guī)則

第6條規(guī)定，原告可就合同案件在下列國(guó)家的法院提起訴訟：與提供貨物有關(guān)的事項(xiàng)，貨物全部或者部分提供地國(guó)；與提供服務(wù)有關(guān)的事項(xiàng)，服務(wù)全部或者部分提供地國(guó)；與提供貨物和服務(wù)均有關(guān)的事項(xiàng)，主義務(wù)全部或部分履行地。。

雖然國(guó)外在確定合同履行地的標(biāo)準(zhǔn)上存有差異，但是都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即確定合同履行地的標(biāo)準(zhǔn)基本上保持單一，要么以法定履行地規(guī)則，要么以特征履行地規(guī)則，但絕不會(huì)出現(xiàn)同時(shí)以法定履行地和特征履行地作為確定合同履行地標(biāo)準(zhǔn)的情況。除此之外，不論是國(guó)外立法還是國(guó)際公約確定的標(biāo)準(zhǔn)，都比較簡(jiǎn)單，利于當(dāng)事人迅速做出認(rèn)定，而不會(huì)出現(xiàn)較大的爭(zhēng)執(zhí)。從總體上看，在確定合同履行地時(shí)應(yīng)當(dāng)以單一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行是大勢(shì)所趨，我國(guó)的立法也應(yīng)當(dāng)符合這種趨勢(shì)。特征履行地規(guī)則由于存在固有的缺陷，容易引起主體對(duì)合同的不同理解，并造成合同案件管轄權(quán)異議率的居高不下。與特征履行地規(guī)則相比，法定履行地規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)明確，易于操作，可以在一定程度上緩解司法實(shí)務(wù)中合同案件管轄權(quán)異議率居高不下的現(xiàn)狀，將之作為確定合同履行地的唯一標(biāo)準(zhǔn)較為合理。

當(dāng)然，法定履行地規(guī)則雖然標(biāo)準(zhǔn)明確，易于操作，但是其并不能被稱作完美。如前所述，法定履行地規(guī)則由于自身的原因，在理論上還存在一些局限。不過，與特征履行地規(guī)則相比，存在于法定履行地規(guī)則上的問題并非致命性的，可以通過理論上的努力予以消除，且不會(huì)引發(fā)管轄的混亂。限于篇幅，本文只對(duì)爭(zhēng)議較大的四個(gè)問題加以分析，詳述如下。

（一）以實(shí)體法范疇作為確定管轄連結(jié)點(diǎn)的合理性問題

有關(guān)于此，存在的疑問是，管轄具有程序性特征，確定管轄的連結(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是程序法上的范疇，實(shí)體法規(guī)定是確定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，與程序法上的履行地并非同一范疇，不能用來確定程序上的法律關(guān)系[6]168。從性質(zhì)上看，第62條屬于解釋性的任意性規(guī)范，其功能之一，就在于促進(jìn)合同生效而達(dá)到鼓勵(lì)交易[13]，維護(hù)正常的市場(chǎng)秩序，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的最大化。除此之外，《合同法》第62條還應(yīng)當(dāng)具有程序意義上的功能，即為《民事訴訟法》第23條的解釋提供實(shí)體法上的依據(jù)。在羅馬法時(shí)代，人們并沒有對(duì)實(shí)體法和程序法進(jìn)行區(qū)分，訴（actio）是法律制度及其法理的核心。直至德國(guó)普通法末期，actio開始分解成了請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)，相應(yīng)地，訴訟法從私法中分離出來，私法演變成了市民社會(huì)法的體系，法律體系分裂為私法體系和訴訟法體系[14] 。不過，雖然實(shí)體法和程序法在形式上已經(jīng)徹底地分離，但是兩者仍然存在著實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系，必須作為一個(gè)整體才能發(fā)揮作用?！皩?shí)體法和訴訟法并不是在訴訟僅僅扮演者實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的角色這一意義上聯(lián)系在一起的，而是必須組成一個(gè)有意義的整體，這一點(diǎn)在其他很多情況下也得到了說明?！盵15]因此，以實(shí)體法規(guī)定來確定程序上的法律關(guān)系，符合司法規(guī)律。而且，以《合同法》第62條作為解釋《民事訴訟法》第23條的依據(jù)，有利于實(shí)體法和程序法組成一個(gè)有意義的整體，非但不會(huì)貶損《民事訴訟法》的地位，反而還能在一定程度上提升其在整個(gè)法律體系中的地位。

（二）當(dāng)事人對(duì)多個(gè)義務(wù)進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)時(shí)管轄法院的確定

選擇適用法定履行地規(guī)則，就意味著對(duì)合同履行地的判斷應(yīng)當(dāng)以單個(gè)給付義務(wù)為單位。于是，在個(gè)案中，若當(dāng)事人就多個(gè)義務(wù)產(chǎn)生糾紛，一旦不同義務(wù)的履行地不在同一地點(diǎn)時(shí)，對(duì)合同履行地應(yīng)如何認(rèn)定便成了問題。此種情況下，究竟以哪個(gè)合同義務(wù)的履行地作為確定案件管轄法院的基準(zhǔn)，容易產(chǎn)生混亂，并進(jìn)一步引發(fā)大量的管轄異議。對(duì)此，有效的對(duì)策是，當(dāng)事人所爭(zhēng)議的若干個(gè)義務(wù)中，若只有一個(gè)主要義務(wù)，其他的都是次要義務(wù)，那么可以以該主要義務(wù)作為確定管轄法院的根據(jù)。若有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主要義務(wù)，那么根據(jù)各主要義務(wù)認(rèn)定的履行地法院都有管轄權(quán)，原告可以向任一法院提起訴訟。在原告對(duì)管轄法院做出選擇后，由于其他義務(wù)與被選擇義務(wù)出自同一法律關(guān)系，具有牽連性，所以統(tǒng)歸原告選擇的法院管轄。

（三）可調(diào)整的案件類型問題

以法定履行地規(guī)則作為認(rèn)定合同案件管轄法院的標(biāo)準(zhǔn)，將難以在確認(rèn)之訴和形成之訴中發(fā)揮作用。對(duì)此，在實(shí)踐中可以予以一定程度的妥協(xié)，即對(duì)于確認(rèn)之訴和形成之訴，不再以合同履行地所在地法院為管轄法院，而直接適用原告就被告的原則。這主要考慮到，在確認(rèn)之訴和形成之訴中，并沒有涉及合同的履行，案件的主要事實(shí)并不是發(fā)生于合同履行地，因此沒有必要以合同履行地所在地法院為管轄法院。實(shí)際上，關(guān)于原告就被告原則，以及合同履行地規(guī)則，二者最為合理的關(guān)系就是，前者屬于一般性原則，后者只是補(bǔ)充性規(guī)則。從德國(guó)、日本、瑞士以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法看，對(duì)合同案件管轄法院的設(shè)定，都是遵循這種規(guī)律。以之為基礎(chǔ)，對(duì)于確認(rèn)之訴和形成之訴，直接適用原告就被告的原則，在理解上沒有多大問題。而與前述國(guó)家和地區(qū)不同，我國(guó)《民事訴訟法》第23條，是將二者理解為平行規(guī)則，具有平等適用的地位。所以，面對(duì)同樣的問題，以相同的方式處理自然會(huì)被認(rèn)為是一種妥協(xié)。在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，立法機(jī)關(guān)可以放棄這種平行規(guī)則的設(shè)計(jì)，以消除因之產(chǎn)生的一系列困惑。

（四）對(duì)地方保護(hù)主義的解決問題

特征履行地規(guī)則飽受詬病的一個(gè)重要原因，在于其內(nèi)容的不成熟且有違司法規(guī)律，容易引發(fā)管轄異議，為司法地方保護(hù)主義的形成提供了制度基礎(chǔ)。那么，以法定履行地規(guī)則替代特征履行地規(guī)則后，是否就能夠杜絕地方保護(hù)主義的問題呢？對(duì)此，并不能得出肯定的結(jié)論。我國(guó)地方保護(hù)主義的出現(xiàn)和蔓延，是多方面原因共同作用的結(jié)果，包括中國(guó)政治體制中的司法體系、中國(guó)現(xiàn)行的行政區(qū)劃體制、中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制變化方面的原因，以及歷史、文化、意識(shí)等主觀性原因[16]。欲杜絕地方保護(hù)主義，必須同時(shí)對(duì)多個(gè)方面進(jìn)行改革方可。因此，意圖單純依靠法定履行地規(guī)則的適用來解決地方保護(hù)主義這一難題，不切合實(shí)際。但是，即使不能杜絕地方保護(hù)主義，管轄規(guī)范也絕不能為地方保護(hù)主義所利用，不能成為助長(zhǎng)地方保護(hù)主義的制度工具。從這方面考慮，法定履行地規(guī)則能夠減少當(dāng)事人對(duì)管轄的爭(zhēng)議，防止了地方保護(hù)主義的乘虛而入，仍然具有較大的理論和實(shí)踐意義。

總之，不論是理論，還是其他法域的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，均表明法定履行地規(guī)則在認(rèn)定合同履行地時(shí)，具有比較優(yōu)勢(shì)。在我國(guó)，對(duì)于合同履行地的認(rèn)定，特征履行地規(guī)則已經(jīng)為司法實(shí)踐證明存在較多的問題，而其他方法則欠缺充分的理論基礎(chǔ)，在此情況下，唯有采法定履行地規(guī)則?？梢灶A(yù)見，隨著法定履行地規(guī)則取代特征履行地規(guī)則，成為法院認(rèn)定合同履行地進(jìn)而確定管轄法院的唯一標(biāo)準(zhǔn)后，一些新的問題會(huì)隨著實(shí)踐的發(fā)展而逐漸暴露出來。但這并不能成為否定法定履行地規(guī)則的借口，相反，我們應(yīng)當(dāng)直面問題，找到解決問題的辦法，并借機(jī)對(duì)法定履行地規(guī)則予以完善。

`五、結(jié)語

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《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》已經(jīng)自2015年2月4日起施行，其在第18條第2款規(guī)定：“合同對(duì)履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，爭(zhēng)議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動(dòng)產(chǎn)的，不動(dòng)產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地?！边@意味著法定履行地規(guī)則已經(jīng)成為認(rèn)定合同履行地的基本原則，具有優(yōu)先適用的地位。然而，該解釋緊接著又就財(cái)產(chǎn)租賃、融資租賃合同和以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同之履行地作了專門規(guī)定。考慮到最高人民法院針對(duì)一些特殊合同之履行地問題所做的司法解釋仍處于生效狀態(tài)，可以得出如下結(jié)論：在合同履行地的認(rèn)定方面，現(xiàn)行法存在著兩套規(guī)則，即法定履行地規(guī)則和特征履行地規(guī)則。毫無疑問，將法定履行地規(guī)則以司法解釋的方式確定下來，并賦予其原則性的地位，意義非凡。問題是，但凡特征履行地規(guī)則未被完全取締，圍繞其存在的問題就無法徹底消除。因此，筆者認(rèn)為，在條件成熟時(shí)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒其他法域的做法，以法定履行地規(guī)則作為認(rèn)定合同履行地的唯一標(biāo)準(zhǔn)，為構(gòu)建一套科學(xué)的管轄規(guī)范而努力。

ML

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Abstract：

The Supreme People's Court in China chose the rule of characteristic performance place in the form of judicial interpretation about the questions of determining the contract cases' court with jurisdiction. However， because of complex content， the rule of characteristic performance place is easy to cause the disputes between the parties， and create a lot of problems. Therefore， some of the courts determine to adopt the rule of legal performance place. But this leads to the situation that two rules play a same role at the same time in practice， which further intensified the degree of chaos of contract's jurisdiction problem. The rule of legal performance place has characteristics and advantages of simple content and clear standard by comparison. We should abandon the rule of characteristic performance place， and adopt the rule of legal performance place which is simpler and more clear to determine the contract cases' court with jurisdiction when conditions are ripe.

Key Words： jurisdiction； characteristic performance place； legal performance place

本文責(zé)任編輯：李曉鋒