聶懷廣

（上海市崇明縣人民檢察院， 上海 202150）

我國公司資本制度變革中的刑法應(yīng)對

聶懷廣

（上海市崇明縣人民檢察院， 上海 202150）

在2013年下半年至2014年上半年，我國的公司資本制度經(jīng)歷了一場較大的變革，以上海自貿(mào)區(qū)為實驗區(qū)席卷全國的公司資本變革正如火如荼地開展：以相信市場、放松管制、追求效率為目的，對于大多數(shù)中小企業(yè)實行注冊資本認繳制。這一變革引發(fā)了刑法立法和司法的相應(yīng)變動。人大的立法解釋將“兩虛一逃”罪進行了限制適用。通過借鑒域外經(jīng)驗，將公司分為開放公司與封閉公司，進行公司資本制度理論上的梳理和司法實務(wù)中的現(xiàn)象分析，得出在我國資本制度變革的大背景下，在尊重市場主體自主性、加強誠信約束機制建設(shè)的基礎(chǔ)上，對于封閉公司，充分發(fā)揮民法、行政法的規(guī)范作用，健全和完善有關(guān)公司資本制度的法律體系的前提下，刑法作為保障法，應(yīng)恪守謙抑性的品格，調(diào)整規(guī)制重心，將觸角限制在注冊資本實繳制的公司范圍之內(nèi)（也即公眾公司）。同時，借鑒世界發(fā)達國家經(jīng)驗，將刑法關(guān)注的重點轉(zhuǎn)移到公司運營過程中，健全完善公司運營過程中資本犯罪的立法。

公司資本制度；變革；刑法應(yīng)對

2013年召開的十八屆三中全會決議要求發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，要求簡政放權(quán)，減少審批，放開行業(yè)準入門檻，激活民間創(chuàng)富熱情。

2013年12月28日新修訂的公司法（2014年3月1日施行）取消了公司設(shè)立的法定最低注冊額的限制；同時將對大部分公司實行的實繳登記制改為認繳登記制，不再收取驗資報告；將企業(yè)年檢制度改為年度報告制度；大力推進企業(yè)誠信建設(shè)；完善信用約束機制。

2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第158條、第159條的解釋》草案，規(guī)定刑法第158條、第159條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。

一、 公司資本的含義與公司資本制度的變革

（一）公司資本的含義

公司資本制度是指在公司立法中規(guī)定的，為了有效規(guī)范公司資本的籌集和運營，切實保障資本運營效率的有關(guān)公司資本的一系列規(guī)則和機制，主要是公司資本在形成、維持和退出等方面的制度安排。①參見肖中華、徐藩：《公司資本制度變革中的刑法保障》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年10月期。

效率和公平是人類永恒的話題，效率與公平體現(xiàn)在法律價值上便是自由與秩序，公司資本制度也不例外。在公司資本制度上，自由體現(xiàn)在商事準入效率上，秩序體現(xiàn)在債權(quán)人利益和公司利益保護上。

“公司法為鼓勵投資，為股東設(shè)置了有限責(zé)任的保護以促進商業(yè)繁榮。然而，有限責(zé)任這一法律上的創(chuàng)設(shè)無疑是以犧牲債權(quán)人的利益為代價的，其本質(zhì)是將本屬于股東的風(fēng)險外化由債權(quán)人來承擔(dān)。如果不對有限責(zé)任加以限制，則公司股東將有動機進行高風(fēng)險投資或過度分紅等行為，降低公司的償債能力。也因此，出于公平的考量，作為股東有限責(zé)任的平衡，公司法規(guī)定了公司資本制度?！雹賲⒁姀垥猿浚骸吨杏蓢举Y本制度改革的比較研究》，載《中國商貿(mào)》2013年第23期。

“為了應(yīng)對此種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁（股東將公司投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人——筆者注釋），債權(quán)人會要求在公司獲得債權(quán)融資之前，股東也必須投入一定的資本，從而增加股東在投資中的相關(guān)性，防止其過度冒險；并且因為在公司清算時，債權(quán)的受償次序要先于股權(quán)，因此，這些股東出資也構(gòu)成了對債權(quán)的一種擔(dān)保，使債權(quán)更具有保障。這正是公司資本制度對債權(quán)人保護的理論基礎(chǔ)?！雹趨⒁娕肀骸冬F(xiàn)行公司資本制度檢討》，載《法學(xué)》2005年第1期。

（二）當(dāng)代資本制度發(fā)展趨勢——從資本信用到資產(chǎn)信用

傳統(tǒng)公司法認為：資本的存在是公司實力的象征，是公司初始開展業(yè)務(wù)的信賴保障，是公司償還債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司獨立承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件，是對公司債權(quán)人的信用保證。因而傳統(tǒng)公司法實行的是法定資本制，即要求資本確定、資本維持和資本不變?nèi)瓌t。

然而隨著理論和實踐的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立時的出資額或公司設(shè)立后通過增減注冊資本而在公司登記機關(guān)登記的資本額只是一個抽象的、用于會計核算的數(shù)額?！百Y本作為一筆現(xiàn)金，只有在公司成立時存在。等到公司開始營業(yè)后，就以資本為基礎(chǔ)進行活動，于是資本金額轉(zhuǎn)化為公司財產(chǎn)。此時，現(xiàn)實中的資本已變形為財產(chǎn)，資本金已無現(xiàn)實的存在?！雹蹍⒁娭x懷栻：《外國名商法精要》，法律出版社2005年第1版，第310頁。公司對外承擔(dān)民事責(zé)任的能力和信用不是以公司章程和公司登記中的注冊資本為基礎(chǔ)的，而是取決于公司實際擁有的資產(chǎn)。公司財產(chǎn)在交易過程中會時刻發(fā)生變化。因此， 想要通過公司資本來公示該公司信用、擔(dān)保公司債務(wù)的履行，為債權(quán)人提供交易安全的保障，其實際價值非常有限。

法定資本制不僅要求公司設(shè)立需要充足的資金，同時經(jīng)營過程中發(fā)行新股也受到限制。這些規(guī)定一方面為公司的成立設(shè)置了高門檻，阻礙了人們設(shè)立公司的道路，另一方面可能造成公司資本的閑置，不利于公司成立的便捷和滿足快速集資的彈性需求。更重要的是，法定資本制的前端保護債權(quán)人機制的作用是有限的，無法阻止變相的公司資產(chǎn)減損行為?，F(xiàn)代國家更傾向于通過公司人格否認制度等后端控制機制來保護債權(quán)人利益。正因為如此，域外各國紛紛放松對于注冊資本的管制，甚至實行公司注冊成立的資本零門檻。

（三）我國公司資本管理制度的歷次調(diào)整

我國公司法歷經(jīng)了三次調(diào)整，分別是1993年、2005年與2013年。我國注冊資本制度修改的內(nèi)容主要集中在是否允許股東分期繳納出資、最低注冊資本、出資方式、出資期限等。如1993年的公司法要求注冊資本要一次性繳納，并有出資最低額與出資方式的要求。2005年的公司法對于注冊資本的要求是一次認足、分期繳納，降低最低出資額，大幅放寬出資方式。2013年則實行注冊資本認繳制，取消最低注冊資本額，取消貨幣出資的比例。

縱觀歷次修法關(guān)注的側(cè)重點是資本確定原則而非資本維持和資本不變原則，這一方面表明資本確定原則重要性降低，我國對公司設(shè)立階段的管控放松了，另一方面說明資本充實原則依然很重要，這也是世界公司資本制度的發(fā)展潮流。

二、我國公司資本制度犯罪概述

我國公司資本制度犯罪是指行為人在公司資本籌集、營運和變動過程中違反公司法律規(guī)范，侵害公司資本制度，具有嚴重的社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰的行為。在我國主要指的是“兩虛一逃” 罪。

（一）“兩虛一逃”犯罪的入罪背景

由于立法的滯后性，1979年的刑法和整個上世紀八十年代的立法并沒有關(guān)于公司資本犯罪的規(guī)定。

進入上世紀九十年代以后，我國各類公司再次大量涌現(xiàn)。當(dāng)時我國正處在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的轉(zhuǎn)型階段，市場經(jīng)濟體制和現(xiàn)代企業(yè)制度剛剛確立，市場機制及其相應(yīng)的規(guī)則還極不健全，市場主體制度即公司制還很不成熟。一些不具備法定條件、沒有一定資金實力的單位和個人，受利益驅(qū)動，利用我國有關(guān)公司登記的法律、法規(guī)在實體和程序上都還不完備這一缺陷，使用虛假證明文件或采用其他欺詐手段，在資金不足甚至沒有資金的情況下，虛報注冊資本，騙取公司登記，這就是“皮包公司”、“空殼公司”、“三無公司（無資金、無機構(gòu)、無場地）”。

1993年12月《中華人民共和國公司法》的頒布，結(jié)束了我國四十多年來沒有公司法的歷史，成為我國商事立法的里程碑?！霸谶@樣一種社會經(jīng)濟條件下，維護交易安全和保護債權(quán)人利益必然成為非常重要和突出的問題，安全和秩序這一立法價值目標也必然成為我國公司立法的首選?！雹賲⒁娡鯊┟鳎骸豆举Y本制度的刑法保護》，吉林大學(xué)出版社2005年第1版，第18頁。因此，1993年的公司法實行的是嚴格的法定資本制以保護資本確定原則，不僅有最低注冊資本限額的要求，而且有一次認足繳足全部資本的要求，這就為公司資本在公司法中的嚴格規(guī)范奠定了法理基礎(chǔ)。

在1993年公司法的罰則中，有17條條文涉及到刑事責(zé)任，但對于若干違反公司法的行為，僅有一種概括性的規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。公司法罰則的上述規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成了我國追究公司犯罪的立法依據(jù)。然而，當(dāng)時刑法并無有關(guān)公司犯罪的專門條文，因而根據(jù)“罪刑法定”的原則，在對有關(guān)公司犯罪行為追究刑事責(zé)任時，仍然存在法律依據(jù)障礙。

為使公司法罰則規(guī)定的適用有法可依，在制定公司法的同時，全國人大常委會即著手起草了《關(guān)于懲治違反公司、企業(yè)管理的犯罪行為的決定（草案）》，但進展緩慢。1995年2月28日，第八屆全國人大常委會第十二次會議審議并通過了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，并于同日起實施。

1997年3月，我國修訂了刑法，在修訂后的新刑法分則中，將《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中有關(guān)違反公司資本制度的犯罪等內(nèi)容加以吸收，并進行了必要的調(diào)整、修改和補充，也就是目前刑法中的虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪。

（二）“兩虛一逃”罪名的立法評價

應(yīng)該看到，虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪的增設(shè)，在當(dāng)時我國市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型階段，對打擊濫用公司制度設(shè)立“皮包公司”和“空殼公司”等擾亂社會經(jīng)濟秩序損害公司信用機制的行為，起到了積極作用。然而，隨著改革開放的不斷深入、市場經(jīng)濟的日漸成熟、法治的不斷完善，現(xiàn)行的刑法規(guī)定越來越受到質(zhì)疑。事實上在2005年公司法修訂之后，不僅對公司設(shè)立的門檻——最低注冊資本大幅降低，而且允許分期繳納。公司設(shè)立門檻的降低客觀上減少了虛報注冊資本、虛假出資的需求，司法實踐中發(fā)生的此類案例也較少。

2013年中國經(jīng)濟增速放慢，發(fā)展中遇到的問題進一步凸顯，中國經(jīng)濟發(fā)展模式進入轉(zhuǎn)型期。為“進一步釋放改革紅利，激發(fā)創(chuàng)業(yè)活力，催發(fā)發(fā)展新動力”①參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》。，公司法進一步放寬了公司設(shè)立的門檻，實行“寬進嚴出”：取消設(shè)立時的法定最低注冊額和實繳期限的限制，將注冊資本登記在公司章程中，不再限制公司設(shè)立時股東（發(fā)起人）的首次出資比例和繳足出資的期限；同時將實繳登記制改為認繳登記制，不再收取驗資報告；將企業(yè)年檢制度改為年度報告制度；大力推進企業(yè)誠信建設(shè)；完善信用約束機制。

注冊資本的改革需要我們重新審視對資本的刑法立場與原則。因而，刑法對注冊資本的改革也應(yīng)該有所回應(yīng)，這主要體現(xiàn)在虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪的限制適用上。

三、公司資本犯罪罪名的實證分析

公司資本犯罪在司法實務(wù)中適用得如何呢？筆者在上海市裁判文書庫收集到從2008年至2014年期間適用“兩虛一逃”罪名的一審判決書，共29份。

（一） 對適用罪名的案件數(shù)量的分析（表一）

年份罪名2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014虛報注冊資本罪2 1 5 5 3 3 0虛假出資罪1 0 1 2 1 0 1抽逃出資罪1 0 1 2 0 0 0

從該表格中可以看到，從2008年到2014年，上海市人民法院以“兩虛一逃”罪名進行宣判的案件共29起，其中虛報注冊資本罪案件19起，占所有“兩虛一逃”案件的65.5%，虛假出資罪案件6起，占所有“兩虛一逃”案件的20.7%，而抽逃出資罪案件為4起，占所有“兩虛一逃”案件的13.8%。而根據(jù)上海市高級人民法院的工作報告，僅2011年，上海全市人民法院受理各類案件數(shù)量就達到42.20萬起，不難看出，在這期間“兩虛一逃”案件的29起之?dāng)?shù)量，在逐年呈上升趨勢的上海市人民法院受案件總量中所占比例微乎其微。可見“兩虛一逃”案件在司法實踐中適用率非常低，無怪乎甚至有部分學(xué)者提出了“兩虛一逃”罪名在司法實踐中幾乎處于被架空狀態(tài)的觀點②參見姜增亮：《論刑法對公司注冊資本規(guī)制的立法精神》，載《山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報》2004年第2期。。之所以會出現(xiàn)此種情況，可能存在以下兩個方面的原因：

一方面，刑法所規(guī)范的公司資本犯罪行為的罪名規(guī)定在立法上與公司法原理及公司法保護側(cè)重點存在沖突。例如我國現(xiàn)行刑法明確規(guī)定，抽逃出資罪的犯罪主體是公司發(fā)起人和股東。根據(jù)公司法的基本原理和規(guī)則，公司與公司股東是兩個完全獨立的法律主體，公司財產(chǎn)與股東的個人財產(chǎn)是嚴格分離的，股東出資后，完全不具備支配公司財產(chǎn)的資格，無法對公司財產(chǎn)進行“抽逃”。根據(jù)公司法的規(guī)定，享有對公司財產(chǎn)法定支配權(quán)的只能是公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人，即公司董事或經(jīng)理，他們才是公司的實際經(jīng)營管理者，才能夠?qū)嶋H支配和使用公司財產(chǎn)，并因而可能“抽逃”公司財產(chǎn)。而抽逃出資罪名中所規(guī)定的犯罪主體，則因無法對公司財產(chǎn)進行實際支配，從而導(dǎo)致該罪名在現(xiàn)實中出現(xiàn)頻率低，無法有效發(fā)揮刑法規(guī)制公司資本犯罪的功能和作用。

另一方面，公司作為獨立的法人組織，有較為成熟、穩(wěn)定的組織機構(gòu)、公司章程和內(nèi)部管理制度，有較強的封閉性特征，而“兩虛一逃”犯罪行為往往發(fā)生在公司內(nèi)部，有一定的隱蔽性，往往發(fā)生了“兩虛一逃”行為也很難被暴露，因而也給司法實務(wù)上的查處帶來很大難度。從筆者查閱到的上海29起“兩虛一逃”案件中都能找到相類似的特點，那就是犯罪行為較為隱蔽，一般是因為資不抵債或者涉嫌其他違法犯罪牽帶出來才導(dǎo)致東窗事發(fā)。

（二）關(guān)于案發(fā)原因的統(tǒng)計分析（表二）

筆者將29份判決書一一梳理，并將載明案發(fā)原因的21份判決書整理制作成表二：

案號案發(fā)原因（2009）虹刑初字第992號 董某某因涉嫌合同詐騙被拘留后，主動供述（2010）長刑初字第536號項某某、孫某在網(wǎng)上發(fā)布招聘信息，收取費用后未推薦工作，涉嫌詐騙（2011）寶刑初字第1096號趙某某因涉嫌合同詐騙被拘留（2012）閔刑初字第8號姚某涉嫌合同詐騙（2013）虹刑初字第312號解某某等涉嫌集資詐騙（2010）滬鐵中刑初字第7號陳某某等涉嫌詐騙罪被拘留（2010）虹刑初字第874號董某、郭某某成立的公司因債務(wù)糾紛被法院強制執(zhí)行，被發(fā)現(xiàn)（2010）虹刑初字第993號法定代表人為周某某的餐飲公司因債務(wù)糾紛被法院執(zhí)行，被發(fā)現(xiàn)（2011）長刑初字第379號王某、來某借款未還或拖欠貨款未還，造成借款人經(jīng)濟損失

（2011）嘉刑初字第597號劉某的某某公司對外負債，無財產(chǎn)可供執(zhí)行（2013）虹刑初字第1175號王某等人涉嫌非法吸收公眾存款（2013）金刑初字第858號俞某無力支付貨款（2010）金刑初字第224號鄧某違法經(jīng)營造成債務(wù)人損失（2011）寶刑初字第1152號崔某在經(jīng)營過程中造成債務(wù)人損失（2011）嘉刑初字第604號張某某的公司在經(jīng)營中發(fā)生經(jīng)濟糾紛，經(jīng)執(zhí)行仍有欠款未履行（2012）寶刑初字第717號周某的公司無力清償債務(wù)，周某逃匿被抓（2014）寶刑初字第316號張某某經(jīng)營不善造成債權(quán)人損失（2011）嘉刑初字第564號董某某因資金不足產(chǎn)生巨額債務(wù)逃匿（2011）嘉刑初字第572號徐某因資金不足產(chǎn)生債務(wù)糾紛進而逃匿（2010）浦刑初字第608號周某在偵查機關(guān)調(diào)查非法經(jīng)營情況時主動交代（2010）虹刑初字第158號屠某某因挪用資金被拘留

從上述所列出的圖表可以看出，在載明案發(fā)原因的21起案件中涉嫌詐騙的有6起，債務(wù)糾紛的有13起，其他犯罪引發(fā)的有2起。“兩虛一逃罪”在司法實踐中并非作為常見罪名適用，而是充當(dāng)了滅火隊員的角色：當(dāng)出現(xiàn)債務(wù)糾紛法院強制執(zhí)行無果時；當(dāng)債權(quán)人人數(shù)眾多，社會影響較大時；當(dāng)債務(wù)人跑路時；當(dāng)行為人涉嫌詐騙等具體犯罪時，偵查機關(guān)往往出于化解矛盾、維護社會秩序的角度，以虛報注冊資本罪立案調(diào)查，倒查行為人是否觸犯公司資本犯罪和其他犯罪。如果公司成立后經(jīng)營順利，即使先前存在資本方面的違法行為，也很少以公司資本犯罪治罪。

筆者相信實行了虛報注冊資本的公司絕不僅限于以上情形，而是具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，只是鑒于之后的正常經(jīng)營而沒有受到追究。此有點以結(jié)果定罪的客觀主義味道，這種違法行為的普遍性與刑罰執(zhí)行的選擇性加劇了行為人的僥幸心理，也違背了“有罪必罰”的司法公正原則，損害了司法權(quán)威。

與此相印證的是媒體報道：“據(jù)北京市工商局企業(yè)監(jiān)督處的一位同志介紹，工商局對虛假出資、抽逃出資的監(jiān)督，主要是通過三方面進行：一是年檢，二是日常檢查，三是投訴舉報，其中主要是根據(jù)投訴舉報，日常檢查涉及的非常少。國家工商總局企業(yè)注冊局監(jiān)督處的人員坦稱，在注冊時單純從注冊材料上是無法看出是不是虛假出資的，必須有針對性地去查，但這必須有證據(jù)證明才可以，該同志還說，對虛假出資平時查處的并不多。”①參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2007年第1版，第163頁。

從更深入的角度探討，這種現(xiàn)象還涉及立法上的罪名設(shè)立目的與實際運用效果的關(guān)系。如前所述，刑法設(shè)置“兩虛一逃”罪名的目的是防止“皮包公司”的泛濫，保護債權(quán)人的利益，進而防止詐騙一類行為的發(fā)生，可以說，“兩虛一逃”罪名是作為詐騙罪的前置罪名出現(xiàn)的，目的是預(yù)防經(jīng)濟生活中的詐騙行為的準備行為——設(shè)立皮包公司得逞，實際是將詐騙罪的防線前置，提前使刑法發(fā)揮作用，防止更為嚴重的后果發(fā)生。但實際效果卻相反。往往是詐騙行為發(fā)生了，司法機關(guān)在查案時發(fā)現(xiàn)有虛假出資的行為，刑法設(shè)置“兩虛一逃”來提前預(yù)防“皮包公司”詐騙的立法目的落空了。

（三） 對刑罰適用的幅度分析（表三、圖一）

將29份判決書涉及的39名被告人所判刑罰進行統(tǒng)計后制作成表三如下：

單處罰金緩刑實刑刑罰種類被告人數(shù)有期徒刑拘役免于刑事處罰39 7 22 5 1 4

從表三中可以看到，上海地區(qū)從2008年至2014年發(fā)生的29起“兩虛一逃”案件共判處39名被告，其中判處拘役刑的5人，占這類案件刑罰總數(shù)的12.8%；免于刑事處罰的1人，占判處刑罰總數(shù)的2.5%；單處罰金的4人，占判處刑罰總數(shù)的10.3%；判處有期徒刑的29人，占判處刑罰總數(shù)的74.4%。

筆者又對表三中的被判處實刑的22名被告人進行統(tǒng)計后制作成圖一：

從圖一中可以看到，在判處有期徒刑實際執(zhí)行的22名被告人中，除1名被告人因為累犯的原因被判處有期徒刑四年外，其余21名被告都被判處三年以下有期徒刑。

綜合表三、圖一可以看到，在“兩虛一逃”案件涉及的39人刑罰措施中，判處輕于三年以下有期徒刑刑罰的所占比例高達97.4%，即使在比較知名的周正毅案件中，農(nóng)凱集團犯虛報注冊資本罪，判處罰金700萬元；周正毅犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑1年。而在顧雛軍案件中，法院判決顧雛軍有期徒刑2年，并處罰金人民幣660萬元。

可見當(dāng)前在貫徹寬嚴相濟的刑事政策的背景下，公司資本犯罪作為輕刑犯受到“當(dāng)寬則寬”的待遇，進行了輕緩化的處理，這也符合國際上對于公司資本犯罪的司法態(tài)度。

四、我國公司資本制度刑事保護立法之反思

（一）恪守刑法謙抑性的品格

刑法是規(guī)定定罪和量刑的法律，刑法以國家強制力為后盾，運用刑罰手段，通過使犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任，給予犯罪人最嚴厲的制裁。刑罰在所有的社會制裁手段中是最為嚴厲的，它針對的是具有嚴重社會危害性和刑事違法性的行為。正由于刑法的嚴厲性，在司法實踐中，它必須保持謙抑性即最后手段性，在民商法、公司法等司法手段尚能發(fā)揮作用的場合，應(yīng)避免刑法的優(yōu)先適用，更不能四處出擊，以免激化社會矛盾。

“法律總是社會歷史的產(chǎn)物”，對于任何制度的評價都不能脫離特定的時空背景。經(jīng)濟犯罪是在特定的歷史條件下，在經(jīng)濟發(fā)展的動態(tài)過程中形成的。今天和昨天的時空變了，社會環(huán)境變了，資源配置方式變了，犯罪的認定也將會發(fā)生變化，可能昨天是犯罪的行為但今天則非罪化了。如1979刑法規(guī)定的帶有舊時代烙印的不再具有嚴重社會危害性的投機倒把罪，如今已經(jīng)隨著市場經(jīng)濟秩序的完善而被廢除了。此外，我國的刑事政策也在發(fā)生變化，由上世紀八十年代的“嚴打”演化為當(dāng)前的“寬嚴相濟”，因此即使對于同一行為，如流氓行為，在上世紀八十年代的“嚴打”時期是要被重點打擊的，甚至可能被判處死刑，但現(xiàn)在則有可能定尋釁滋事、聚眾斗毆等處罰較輕的罪名。這就和典型的財產(chǎn)犯罪不同，“典型的財產(chǎn)犯罪是側(cè)重侵害靜態(tài)的財產(chǎn)所有權(quán)，它們沒有更多的可變性特征。因此，我們研究經(jīng)濟犯罪，往往需要有一種動態(tài)的、發(fā)展的、變化的觀點，這非常重要。我們甚至要研究發(fā)展變化中的犯罪為什么會形成，個人原因和社會責(zé)任的比重如何？如果對這類犯罪從嚴處置，是不是會在一定程度上過多地加重了被告人的責(zé)任？是不是有將社會的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到個人身上的嫌疑？這些都需要認真研究”。①參見游偉：《經(jīng)濟犯罪若干宏觀前沿課題探討》，載其博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_ e1d01eff0101ezac.html（2014年10月23日訪問）。

因此，刑法對于經(jīng)濟領(lǐng)域的介入必須保持謹慎性，對于“兩虛一逃”行為的處理也應(yīng)遵循此思路。

（二）“兩虛一逃”行為實質(zhì)違法性與刑事違法性的變化

1．實質(zhì)違法性的變化

評價一項制度和一個行為，應(yīng)當(dāng)以歷史的、發(fā)展的眼光來審視和評判。同時，任何事物都有兩面性，注冊資本實繳制在一定程度上起到了甄別企業(yè)信用、保護交易安全的作用。認繳制的實行對交易安全和債權(quán)人的保護提出了挑戰(zhàn)。如某些人所擔(dān)心的那樣，取消注冊資本實繳制，公司的成立更加容易，可能會出現(xiàn)大量的“皮包公司”。在信用體系不完善的情況下，一方面交易雙方互不信任，會增加甄別的成本，從而影響交易；另一方面會出現(xiàn)犯罪分子注冊皮包公司進行詐騙的現(xiàn)象。但權(quán)衡利弊，筆者認為實行認繳制利大于弊，對于其弊可以通過制度設(shè)計加以克服，如誠信約束機制等。

如前所述，過去處于改革的初期，出于安全和秩序的考慮，對于觸犯資本制度的犯罪，國家動用了刑罰制裁手段：“兩虛一逃”的危害性表面侵害了國家對公司的登記管理制度，實際侵害了時代發(fā)展背景下國家對于交易安全和社會秩序的要求。

但是隨著時代的發(fā)展，“兩虛一逃”入罪的基礎(chǔ)——社會危害性正在減弱。在新公司法取消了對注冊資本實繳登記的要求背景下，故意認繳超過其負擔(dān)能力的注冊資本，以顯示其公司實力的行為也無需刑事制裁，理由在于：

第一，隨著相關(guān)制度的建立和完善，虛報注冊資本行為入罪的社會危害性已經(jīng)減弱。首先，現(xiàn)代社會已進入資產(chǎn)信用的時代。作為公司償債基礎(chǔ)的動態(tài)資產(chǎn)是隨時變化的，債權(quán)人一般是不會迷信公司的注冊資金而放棄信用考察的。其次，隨著認繳制的實行，對于虛假出資的行為的制度性因素已經(jīng)消除。在某種意義上，正是因為法律設(shè)置了較高的門檻和要求才導(dǎo)致了實踐中普遍存在的虛假出資或者抽逃出資現(xiàn)象。再次，隨著誠信社會的建設(shè)，公司資本違法行為的民事與行政責(zé)任的完善，虛假出資的失信成本已大大提高。

第二，“故意認繳超過其負擔(dān)能力的注冊資本”類似于虛假廣告宣傳。既然行為人認繳了一定量的股份就要對承諾的股份負責(zé)，如果到期無法實繳，完全可以通過降低注冊資本、行政處罰等行政管理措施來加以解決。至于認繳后實施了類似詐騙之類的犯罪，完全可以通過詐騙罪等其他罪名予以解決。

第三，“兩虛一逃”罪名的立法設(shè)立未取得理想中的法律效果。如前所述，刑法設(shè)立此罪名在于規(guī)范公司登記行為，預(yù)防通過設(shè)立皮包公司進行詐騙的行為，但實際運行往往是因為行為人經(jīng)營不善出現(xiàn)社會問題需要公權(quán)力介入維穩(wěn)時，以虛報注冊資本等為切入點而介入調(diào)查。立法者的制度設(shè)計落空，而且現(xiàn)實中存在的普遍性違法與選擇性執(zhí)法，造成了司法不公和權(quán)威的損害。

第四，在刑法學(xué)界已經(jīng)出現(xiàn)了對于經(jīng)濟刑法保護法益和所謂的“多余行為犯”的反思。其認為現(xiàn)行刑法中規(guī)定的一些行為犯是不必要的：“如高利轉(zhuǎn)貸罪，從立法目的看，本罪具有明顯保護銀行壟斷地位之嫌”；“在高利轉(zhuǎn)貸僅是違法所得數(shù)額較大，并沒有造成銀行任何資金損失的情況下，怎么會認為值得動用刑罰懲罰呢？”①參見何榮功：《經(jīng)濟自由與刑法理性：經(jīng)濟刑法的范圍界定》，載于《人大復(fù)印資料刑事法學(xué)》2014年第8期，第34頁。此種情況還出現(xiàn)在騙取貸款罪的司法解釋中。②《立案追訴標準（二）》第27條規(guī)定：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款情況涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：……（三）雖未達到上述數(shù)額標準，但多次以欺騙手段取得貸款的；……”具體到虛報注冊資本罪、虛假出資罪侵犯的是國家政府對于公司出資登記管理秩序，這種法益是否需要動用刑罰保護，學(xué)術(shù)界已經(jīng)開始反思。

2．刑事違法性的變化

從法理上，“兩虛一逃” 罪作為法定犯，與有關(guān)的經(jīng)濟社會方面的法律法規(guī)是密切相關(guān)的。其犯罪違法性是以其他性質(zhì)的違法性為前提的，理論上稱之為“二次違法性”或“雙重違法性”。規(guī)范“兩虛一逃”行為的前置法律是公司法關(guān)于資本制度的規(guī)定。2005年以來，我國公司法經(jīng)歷的兩次修改都反映了一個趨勢，那就是進一步放寬對公司注冊資本的限制，注冊資本登記的條件逐步放寬，出資期限和方式也更加靈活，2013年的公司法更是對一般公司的設(shè)立不再要求實繳注冊資本，只有對于特殊行業(yè)企業(yè)如銀行等金融機構(gòu)才要求實繳注冊資本。因此，公司資本犯罪的范圍大大縮小。

五、我國刑法資本制度犯罪的改造

（一）域外關(guān)于公司資本犯罪的介紹

如前所述，當(dāng)代國家法律紛紛放松對資本確定原則的要求，在公司類型上對于封閉公司的限制與制裁明顯減少。③本文為了研究的需要，借鑒西方公司的分類，將公司分為開放公司（公眾公司）、封閉公司（私人公司）。在本文中，開放公司是指股東人數(shù)眾多、股權(quán)高度流通的公司，對應(yīng)我國募集設(shè)立的股份有限公司，規(guī)模上為大型公司如上市公司。封閉公司對應(yīng)我國的有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，規(guī)模上為中小型公司。

1980年通過的《德國有限責(zé)任公司法》第82條第1款第1項規(guī)定：“公司股東或業(yè)務(wù)執(zhí)行人為達公司登記之目的，對股東出資的認領(lǐng)和繳付，對已繳付出資的運用，對股東所享有的特別優(yōu)惠，對公司設(shè)立費用，對股東實物出資以及對尚未完全支付的股東出資的擔(dān)保作虛假陳述的，處三年以下有期徒刑或者罰金。”2008年修改此法律時已增加“企業(yè)主公司”并對其注冊資本無要求，因此，對于企業(yè)主公司的此種刑事制裁已經(jīng)名存實亡了。但是對于股份公司這種開放公司，維護資本確定、資本充實原則的法律制度卻依然存在，如《德國股份公司法》第399條的虛假陳述罪。

2005年之前的《日本商法典》第487條、第491條、第496條規(guī)定了“特別背信罪”、“規(guī)避繳納責(zé)任罪”①以逃避繳納責(zé)任為目的，以他人或假設(shè)人的名義認購股份。與“預(yù)先通謀罪”②發(fā)起人、董事、監(jiān)察人或者股份公司的職務(wù)代行人、經(jīng)理人或就營業(yè)接受某種類或某特定事項委任的使用人，為了實行虛假繳納而預(yù)先通謀。，但是在2005年日本將商法典中有關(guān)公司的規(guī)范與一些相關(guān)的單行法規(guī)進行匯總，制定出單行的公司法典。公司法典廢除了最低資本制度，以上懲治公司資本確定原則的犯罪法條遭到廢除或者修改。而維護資本充實原則的罪名仍然保留，如《公司法》第960條、第961條、第962條、第963條的破壞公司財產(chǎn)罪，第964條虛假文書行使等罪，第965條佯裝貸款罪，第966條的股份超過發(fā)行罪。

在英國，由于對封閉公司沒有最低資本的要求，所以對于債權(quán)人的保護除了上面的民商事和行政制裁外，對于公司發(fā)起人或者董事嚴重的欺詐債權(quán)人、違反資本維持原則的行為取消董事資格或者監(jiān)禁。如英國2006年《公司法》第451條不提交賬目和報告罪、第993條的欺詐性交易的犯罪、第1112條一般虛假聲明犯罪。③參見《英國2006年公司法（2012年修訂譯本）》，葛偉軍譯，法律出版社2012年版。

從上看出，雖然各國法律對于資本制度的規(guī)定并不相同，但是對于維護封閉公司資本確定原則的刑法制裁已不復(fù)存在。

對于公眾公司，發(fā)達國家的法律則較為嚴格。對照西方，在西方公司法中也存在對公眾公司的限制。此種限制出于保證交易安全和公眾利益的考量。公眾公司在資本確定方面較嚴格，如2005年的英國公司法要求公眾公司提供至少五萬英鎊的最低資本，其中至少四分之一應(yīng)該在注冊時付清。公眾公司在資本維持制度方面較封閉公司嚴格。2013年修訂的《德國股份法》第399條規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人為了公司登記的目的而對相關(guān)事項實行虛假陳述或者隱瞞重大事實的刑事處罰——處三年以下徒刑或者罰金。④相關(guān)法條見《德國商事公司法》第232頁，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年1月版。

關(guān)于立法模式，域外國家多以附屬刑法的刑事規(guī)定，例如日本的《公司法》、英國的《公司法》，其立法模式保證了刑事制裁變化與公司法變化的同步性。

（二）我國公司資本犯罪的改造

如前所述，經(jīng)濟犯罪在刑法上又稱為法定犯，只有當(dāng)行為已經(jīng)被評價為經(jīng)濟、行政違法之后，并且情節(jié)比較嚴重，比如犯罪數(shù)額、數(shù)量達到一定程度，符合刑法明文規(guī)定，才能刑事介入。刑法規(guī)定的涉及公司資本制度的三大罪名，與當(dāng)時的公司法規(guī)定都存在著一一對應(yīng)的關(guān)系。虛報注冊資本罪（即當(dāng)時刑法第158條）對應(yīng)當(dāng)時公司法第206 條，虛假出資、抽逃出資罪（刑法第159 條）則對應(yīng)公司法第208條 、第209 條。

1．最高人民檢察院與公安部的聯(lián)合通知

2013年公司法的修訂使得絕大多數(shù)公司的設(shè)立不再有注冊資本額的要求，這就在一段時間內(nèi)產(chǎn)生了刑法有關(guān)公司犯罪的罪名與公司法規(guī)定不相一致的問題，這是刑法本身存在的延時性與附屬性特質(zhì)所造成的。為應(yīng)對這一困境，2014年4月召開的第十二屆全國人大第八次會議規(guī)定，刑法第158條、第159條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。為了正確執(zhí)行新修改的公司法和全國人大常委會的立法解釋，2014年5月15日最高人民檢察院與公安部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于嚴格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資抽逃出資刑事責(zé)任的通知》，其中規(guī)定：“各級公安機關(guān)、檢察機關(guān)對發(fā)生在2014年3月1日以前尚未處理或者正在處理的虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資刑事案件，應(yīng)當(dāng)按照刑法第十二條規(guī)定的精神處理：除依法實行注冊資本實繳登記制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪構(gòu)成要件的案件，公安機關(guān)已經(jīng)立案偵查的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件；檢察機關(guān)已經(jīng)批準逮捕的，應(yīng)當(dāng)撤銷批準逮捕決定，并監(jiān)督公安機關(guān)撤銷案件；檢察機關(guān)審查起訴的，應(yīng)當(dāng)做出不起訴決定，檢察機關(guān)已經(jīng)起訴的，應(yīng)當(dāng)撤回起訴并做出不起訴決定；檢察機關(guān)已經(jīng)抗訴的，應(yīng)當(dāng)撤回抗訴?！?/p>

2．仍受到“兩虛一逃”罪規(guī)制的公司

全國人大的這一立法解釋使“兩虛一逃”罪名適用的空間大大縮減，適用的范圍將僅僅局限在那些仍然要求注冊資本實繳登記的企業(yè)。國務(wù)院出臺的《注冊資本登記制度改革方案》以附件的形式列出了暫不實行注冊資本認繳登記制的行業(yè)，如募集設(shè)立的股份有限公司、商業(yè)銀行、外資銀行、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司等共計27類。

這些公司在理論上可以稱之為公眾公司。這些公司所涉行業(yè)多為比較特殊的行業(yè)，關(guān)系到社會長遠利益和社會公眾利益，國家的監(jiān)管也較多。例如一些金融行業(yè)。金融活動是現(xiàn)代經(jīng)濟活動的中心，金融秩序的穩(wěn)定與否不僅關(guān)系到經(jīng)濟的發(fā)展與否，而且在很大程度上關(guān)系到社會的穩(wěn)定。立法者正是看到了金融活動的重要性，對金融機構(gòu)的設(shè)立采取的是核準主義，設(shè)立了較高的市場準入門檻，在注冊資本制度上實行的是法定資本制。

3．其他罪名的適用

那么對于“兩虛一逃”行為的刑法懲罰除了第158、第159條的罪名外，是否還有其他罪名可以適用？ 現(xiàn)實世界是復(fù)雜的，“兩虛一逃”的行為也是存在多種類型的。有的是因為行為人想要從事其他犯罪如合同詐騙、虛開增值稅專用發(fā)票而去設(shè)立公司，注冊公司只是從事犯罪的手段行為，對于這種類型的虛報注冊資本或虛假出資的行為完全可以按照牽連犯的目的行為如合同詐騙來處罰。

“公司公開披露年度財務(wù)信息被認為是有限責(zé)任的正確交換”①參見《英國公司法精要》，第309頁，法律出版社2006年7月版。，隨著誠信社會的建設(shè)，負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)類型會越來越多，不僅局限于證券領(lǐng)域，中小型的封閉公司也將被納入信息披露義務(wù)主體的范圍之內(nèi)?；仡櫽練v史，“歷史上英國立法機關(guān)對封閉公司免于信息披露的義務(wù)。1967年的公司法結(jié)束了這些免除”②參見《英國公司法精要》，第302頁，法律出版社2006年7月版。。因此，刑法第161條“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”的適用范圍將更為廣泛。

4．是否有必要增加新的罪名

如前所述，對公司運營過程中資本充實原則的維護是世界各國都較為普遍的做法并且規(guī)定了一系列罪名，如法國的違法發(fā)行股票罪、違法減少資本罪等。我國在公司增資方面的犯罪有刑法第160條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第179條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。在信息披露方面的犯罪有刑法第161條的違規(guī)披露、不披露重要信息罪，第229條的提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪。這些被刑法規(guī)制的行為都有一個共同特點：“不但違反了商業(yè)交易中的誠實信用原則，破壞了市場中正常的交易秩序和規(guī)則，而且使得公司實際運營的資產(chǎn)或者外界的信用評價發(fā)生實質(zhì)性的變化，并嚴重影響市場交易安全……欺詐增資、違規(guī)減資、違法取得自有股份和違法分配公司稅后利潤等這些直接面向公司內(nèi)部成員或其他全部交易主體實施的、違背市場交易中誠實信用原則、違反對公司的忠實義務(wù)、破壞交易秩序和交易規(guī)則的行為，同樣會改變公司在實際運營過程中的資產(chǎn)狀況，并會對公司真實的經(jīng)營活動和外界的信用評價產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。因此，對于這些嚴重威脅或損害到我國的市場交易安全，破壞我國社會主義市場經(jīng)濟健康、平穩(wěn)運行的行為，應(yīng)當(dāng)納入我國與公司資本制度有關(guān)的犯罪圈之中，以刑法手段予以規(guī)制”。①參見王志祥、韓雪：《論公司資本制度有關(guān)的犯罪圈的重構(gòu)》，載《法治研究》2014年第1期。

因此，維護資本維持原則的抽逃出資罪仍有一定的刑法存在意義。建議在今后的立法中，可以增設(shè)“抽逃公司財產(chǎn)罪”，罪狀表述為“公司的董事、經(jīng)理等公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人將與公司注冊資本相適應(yīng)的公司財產(chǎn)非法分配或轉(zhuǎn)移給公司股東，造成公司注冊資本減損，數(shù)額巨大，后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為”。

與此相對應(yīng)增設(shè)“欺詐增資罪”，可定義為“為了達到公司增資的目的，公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人違背公司法規(guī)定的原則與程序，虛假陳述或隱瞞真相進行欺詐增資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為”，由此可將現(xiàn)在的刑法第160條包含在內(nèi)。

5. 是否變更刑事立法模式

有人針對經(jīng)濟犯罪類型花樣繁多、層出不窮的現(xiàn)狀，建議參考域外的立法模式，采用行政刑法或附屬刑法的立法模式，獨立規(guī)定罪狀與法定刑，以保證法律的適用性與懲罰犯罪的及時性。筆者認為目前不妥。其原因：一是我國目前正處在法治建設(shè)的初級階段，罪刑法定的觀念還未深入人心，公民尋求行為的刑法制裁依據(jù)還是要依賴刑法典。如果在各種民商事法律規(guī)定中規(guī)定刑法制裁或者單獨制定一系列針對公司管理、證券、期貨的行政刑法，往往會增加公民的認識負擔(dān)與法律認識錯誤的可能性。二是筆者擔(dān)心在附屬刑法中規(guī)定刑事法條，會由于附屬刑法制定通過程序的不慎重而造成侵害罪刑法定原則和公民的人權(quán)。三是當(dāng)前的刑法修正案較好地解決了刑法的穩(wěn)定性與社會適應(yīng)性之間的矛盾。

Humbly Discuss How Criminal Law Deals with Company Capital System Reformation in Our Country

Nie Huaiguang
（People's Procuratorate of Chong Ming County， Shanghai 202150， China）

From the second half of 2013 to the first half of 2014 company capital system in our country witnessed great changes. Shanghai Free Trade Zone as an experimental zone swept across the country， which has led to such company capital system reformation that is under way now as trust in markets， loosing control， seeking for efficiency and implementation of the mechanism of registering capital decided by most of medium and small enterprises. This reformation has contributed to relevant changes in criminal legislation and justice. The legislative explanation of People's Congress has restricted the use of the crime of false registration of and illegal withdrawal of capital. By learning foreign experience companies can be divided into open and isolated ones. By analyzing company capital system and judicial practices theoretically， it can be concluded that under the background of capital system reformation， based on market autonomy and development of trust and restraining system， isolated companies should give full play to regulative functions of the civil law and administrative law. In the precondition of perfecting legal systems concerning capital system， the criminal law as a guarantee law should display the curbing function， readjust the regulative focus and focus on companies that have registered their real capital. Meanwhile， by learning experience from developed countries in the world，the focus of the criminal law should be shifted on the business process of the companies and making laws concerning the companies' commission of crime in their business operation should be improved.

Company Capital System； Reformation； Criminal Law Deals With

D914

B

1008-5750(2015)06-0055-(12)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2015.06.008

2015-06-19責(zé)任編輯：陳匯

2014年中國檢察學(xué)研究會金融檢察專業(yè)委員會立項課題。

聶懷廣，男，上海市崇明縣人民檢察院助理檢察員。