王留一

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶401120）

行政法與公共行政的關(guān)系是公共行政領(lǐng)域的一個(gè)重要命題。公共行政的實(shí)踐影響著行政法理念、制度的變遷，而行政法的制度設(shè)計(jì)又左右著公共行政的運(yùn)作。然而遺憾的是，無論是行政法的學(xué)者還是公共行政的學(xué)者都不太重視二者關(guān)系的考察。從行政法的視角來看，對公共行政與行政法關(guān)系的認(rèn)知直接關(guān)系到行政法的定位。如：控權(quán)論就是建立在對二者關(guān)系的對立認(rèn)知模式下，其基本主張是基于行政法與公共行政的對立性，行政法應(yīng)當(dāng)定位于控制行政權(quán)、約束公共行政在法律框架下運(yùn)行。而對二者關(guān)系持統(tǒng)一觀點(diǎn)的，則可能生成管理論、服務(wù)論、平衡論等行政法基礎(chǔ)理論。這些理論認(rèn)為行政法與公共行政的關(guān)系是統(tǒng)一的，行政法的功能在于促進(jìn)公共行政，使其更好地實(shí)現(xiàn)公共福利。對行政法與公共行政關(guān)系的不同認(rèn)知，不僅關(guān)系到行政法的定位，還關(guān)系到行政法的功能預(yù)設(shè)和制度設(shè)計(jì)。在國家治理現(xiàn)代化背景下，公共行政者應(yīng)以怎樣的視角看待法律，而行政法又應(yīng)怎樣回應(yīng)公共行政的范式轉(zhuǎn)變，行政法與公共行政究竟應(yīng)當(dāng)建立一種怎樣的關(guān)系成為當(dāng)下一個(gè)重要的理論問題。

一、相互背反：傳統(tǒng)管理模式下行政法與公共行政關(guān)系的失范

（一）“無行政即無法律”與“無法律即無行政”的悖論

行政法與公共行政之所以存在著緊密的聯(lián)系是因?yàn)樾姓ǖ恼{(diào)整對象是公共行政。但公共行政并不是自誕生開始就接受行政法調(diào)整的。如果把公共行政界定為對公共事務(wù)的管理，那么公共行政自有社群之后就開始了，而通過制定行政法來調(diào)整公共事務(wù)則是國家發(fā)展到一定階段才出現(xiàn)的現(xiàn)象。因此從發(fā)生學(xué)角度來看，行政產(chǎn)生的時(shí)間比行政法要早得多。并且即使在奴隸社會與封建社會也存在調(diào)整行政的法律，但那與現(xiàn)代意義上的行政法在性質(zhì)上有根本區(qū)別。真正意義上的現(xiàn)代行政法是進(jìn)入資本主義社會之后，新興資產(chǎn)階級在政治上建立了“三權(quán)分立”的政治體制和思想上塑造了“人民主權(quán)”的民主精神，在法制上確立了“依法行政”的法治原則。［1］因此，從產(chǎn)生的先后來看，公共行政并不是自始接受行政法調(diào)整的，行政先于法律產(chǎn)生。換言之，沒有行政，行政法便不會產(chǎn)生，也失去了其存在的依托。這是“無行政即無法律”的第一層含義?！盁o行政即無法律”的第二層含義是指，從微觀上來看，具體的行政法規(guī)則都是在有了公共行政的實(shí)踐之后才產(chǎn)生的。法律的滯后性在行政法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出，經(jīng)常是在公共行政中出現(xiàn)了問題之后，才制定某一方面的法律規(guī)則。

“無法律即無行政”即依法行政原則，是行政法的一項(xiàng)基本原則。中國傳統(tǒng)行政法模式就是以此原則為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的。這一原則包含兩方面的內(nèi)容：一是法律保留，即“行使權(quán)力做所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)?！保?］二是法律優(yōu)先，即法律作出規(guī)定的，行政必須依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行。也就是說，根據(jù)“無法律即無行政”的原理，公共行政必須與行政法保持一致，行政法完全涵蓋公共行政的范圍。但是從實(shí)踐來看，公共行政實(shí)踐經(jīng)常出現(xiàn)與行政法不一致的地方。行政法試圖促進(jìn)公共行政，卻限制了公共行政的運(yùn)作，而公共行政的發(fā)展又不斷要求突破行政法的框架。行政法與公共行政陷入了二律背反之中。從行政法的視野來考察，二者的背反具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

一是“惡法”①法理學(xué)上的“惡法”是指不符合正義、自由、人權(quán)等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的法律，但此處的“惡法”概念不僅包括不符合正義等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的法律，還泛指所有不符合社會現(xiàn)實(shí)的行政法律規(guī)范。下的背反。“惡法”下的背反是指法律不符合正義、自由、人權(quán)等標(biāo)準(zhǔn)而不能被執(zhí)行，或由于立法脫離現(xiàn)實(shí)而導(dǎo)致在公共行政中執(zhí)行困難，或者即使執(zhí)行也將引發(fā)社會問題的情形。依法行政要求所有的行政事務(wù)都在法律要求下進(jìn)行，而如果立法不能符合社會實(shí)際，公共行政便不能執(zhí)行這樣的法律。此時(shí)公共行政與行政法便出現(xiàn)了背反。這種背反產(chǎn)生的原因有可能是立法中的民意表達(dá)不夠充分而導(dǎo)致脫離現(xiàn)實(shí)無法執(zhí)行，也有可能是立法技術(shù)的問題，例如立法規(guī)定混亂、不具有可操作性等等。②王學(xué)輝、張治宇教授將中國行政法中的惡法歸納為滯后性惡法、混亂性惡法、藏私性惡法和脫節(jié)性惡法，此種分類具有一定參考意義。參見：王學(xué)輝，張治宇.邁向可接受的中國行政法［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（3）：98-100.我國各地曾經(jīng)出臺的禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定即是一個(gè)典型的例子。為了維護(hù)公共秩序與環(huán)境衛(wèi)生，自1993年以來，全國有282個(gè)城市制定并實(shí)施了關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定，但是這些規(guī)定由于與我國傳統(tǒng)習(xí)俗相沖突最終都沒有能夠執(zhí)行。［3］二是“無法”下的背反。法律具有滯后性，即使再周全的立法也不可能對行政作出事無巨細(xì)的規(guī)定。“無法”下的背反是指由于法律的缺失而導(dǎo)致行政事務(wù)沒有法律依據(jù)，而有些行政事務(wù)具有緊急性，不可能都等待法律的完善之后再執(zhí)行。在這種情形下，行政便需要突破“無法律即無行政”的原則。而在此情形下的行政又往往面臨法治的詰難。例如，2013年國家取消勞教制度后由于相應(yīng)的銜接制度還沒建立起來，對于“鬧訪”等一些非正常上訪行為，暫時(shí)缺乏行政法上的管理依據(jù)，但這些行為又不得不進(jìn)行管理。政府在缺乏手段的情況下，往往容易選擇一些強(qiáng)制性的手段。如：河南省為應(yīng)對一些非正常上訪行為，在南陽、駐馬店、鄧州、新鄉(xiāng)等多地建立了類似“非正常上訪訓(xùn)誡教育中心”這樣的機(jī)構(gòu)，將疑似非正常上訪人員強(qiáng)制帶入“中心”進(jìn)行訓(xùn)誡教育，演變成了一種變相的限制人身的強(qiáng)制措施。由于2013年12月28日全國人大已經(jīng)廢除了勞教制度，因此目前沒有任何一條法律規(guī)定了對于所謂的“非正常上訪”可以進(jìn)行行政強(qiáng)制，并且對于人身的行政強(qiáng)制是法律絕對保留的事項(xiàng)，只有法律才能設(shè)定，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章都無權(quán)設(shè)定，河南省的這些措施更沒有任何的行政法依據(jù)。在經(jīng)過《新京報(bào)》報(bào)道后，這些機(jī)構(gòu)由于面臨輿論的壓力，一夜之間紛紛取締。這個(gè)事件典型說明了“無法”狀態(tài)下行政法與行政的背反。在沒有法律依據(jù)時(shí)，一些公共事務(wù)不得不管，但是由于沒有法律依據(jù)，一旦管理又往往面臨法律的拷問。

（二）背反的原因：行政法與公共行政價(jià)值追求的分歧

行政法與公共行政之所以出現(xiàn)背反在根本上是由二者在價(jià)值追求上的差異決定的。行政重視效率，法律雖然也珍視效率的價(jià)值，但經(jīng)常把個(gè)人權(quán)利、憲法正義等其他價(jià)值置于更高的位置。［4］毫無疑問，將正義、人權(quán)等價(jià)值注入公共行政會在一定程度上犧牲其效率，但是人們認(rèn)為這種限制是必要的。效率價(jià)值致力于實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的利益最大化，但是法治的精神認(rèn)為不能為了效率而犧牲弱勢群體的利益。為了實(shí)現(xiàn)正義、保障權(quán)利，法律要求具有可預(yù)期性與穩(wěn)定性，但是，社會瞬息萬變，公共事務(wù)紛繁復(fù)雜，為了應(yīng)對這些公共事務(wù)，要求行政具有靈活性和變動性。因此，行政法與公共行政在屬性上的這些區(qū)別也是導(dǎo)致背反的一個(gè)重要原因。

我國傳統(tǒng)公共管理模式是一種“命令-服從”模式。在這種模式下，行政法與公共行政之間的背反被擴(kuò)大了。“在立法層面上，‘命令-服從’模式表現(xiàn)為‘管理法’，在制定法的‘法律責(zé)任’中主要內(nèi)容為行政處罰、行政命令?！保?］“管理法”下的行政法表面上看似乎是為了方便行政管理的法律，但是在實(shí)際上，這種法律擴(kuò)大了二者的沖突。在傳統(tǒng)管理模式下，政府經(jīng)常為了管理之便利而犧牲公民的權(quán)益，并且法律的公正價(jià)值在效率面前也頻遭損害。由此在傳統(tǒng)管理模式下行政法成為了行政的附庸，立法工作也不受重視，導(dǎo)致行政法領(lǐng)域“惡法”和“無法”的狀況經(jīng)常出現(xiàn)，行政法與公共行政的背反被不斷地?cái)U(kuò)大了。

二、合作伙伴關(guān)系：轉(zhuǎn)變的動因與基礎(chǔ)

西方現(xiàn)代意義的行政法是伴隨著自由資本主義興起而產(chǎn)生的，“與這一特定的歷史背景相呼應(yīng)，行政法的性質(zhì)與目的發(fā)生了變化，它作為限制政府權(quán)力的法或者是嚴(yán)格意義上的‘控權(quán)法’而存在，其基本宗旨是限制和控制政府權(quán)力?！保?］在我國改革開放初期，行政法作為“管理法”存在過一段時(shí)期，但是隨著依法治國戰(zhàn)略的推進(jìn)，受西方法治發(fā)達(dá)國家影響，我國行政法學(xué)也逐漸轉(zhuǎn)向了“控權(quán)論”，希望以此約束和規(guī)范行政權(quán)的運(yùn)行?；凇翱貦?quán)論”的立場，行政法與公共行政之間是一種緊張的甚至是對立的關(guān)系，因?yàn)椤翱貦?quán)論”主張行政法的目的就是控制和約束公共行政。因此，在“控權(quán)論”下，行政法束縛了公共行政的手腳，加劇了二者的沖突，造成了現(xiàn)實(shí)中大量的行政法不能被執(zhí)行，或者執(zhí)行后不被接受，現(xiàn)實(shí)中官民矛盾的加劇、暴力抗法、群體性事件不斷出現(xiàn)都與行政法與公共行政的對立有著直接或間接的關(guān)系。

試圖通過制定行政法規(guī)則來控制和約束公共行政的觀點(diǎn)是受西方影響而產(chǎn)生的，但是它忽略了行政法背后的公共行政背景。西方國家的“控權(quán)法”存在于自由資本主義早期，是與消極行政所契合的。但是，隨著行政國家和福利國家的興起，西方國家的行政法也逐漸放棄了嚴(yán)格限制的主張，漸漸地放松了對公共行政的限制，以解放政府使其更多地促進(jìn)公共福利。我國當(dāng)前正處于全面深化改革的時(shí)期，社會矛盾集中爆發(fā)，在這個(gè)特定的歷史時(shí)期，強(qiáng)大的行政權(quán)的存在具有一定的合理性。正如有學(xué)者所說的，在現(xiàn)階段，適當(dāng)?shù)募瘷?quán)和強(qiáng)權(quán)是必要的。否則難以推動全盤的、徹底的改革，也難以在矛盾激化的過渡期臨機(jī)應(yīng)變。［7］正因?yàn)楝F(xiàn)階段我們在一定程度上是需要行政強(qiáng)權(quán)，所以我們不能過多地限制它，只能尋求另外一種統(tǒng)一的路徑。試圖控制行政權(quán)的觀點(diǎn)沒有考慮我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)，不僅不能實(shí)現(xiàn)，而且還可能損害行政的積極性，不利于公共事務(wù)的管理和經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展?？梢?，行政法的“控權(quán)”定位明顯是不符合我國的公共行政實(shí)際的，行政法的定位必須重新調(diào)整，行政法與公共行政的關(guān)系也需要被重新認(rèn)識。

治理現(xiàn)代化的推進(jìn)和公共行政領(lǐng)域治理的興起為行政法的重構(gòu)及其與公共行政關(guān)系的重建提供了動因。因?yàn)橹卫硪馕吨鐣卫碇黧w的多元化與治理手段的多樣化，治理要求打破傳統(tǒng)的以政府為單一主體的治理結(jié)構(gòu)，與公共機(jī)構(gòu)與私人組織進(jìn)行合作，并且實(shí)現(xiàn)治理方式的轉(zhuǎn)變?！皣抑卫響?yīng)是‘更少的強(qiáng)制，更多的同意’‘寓管理于服務(wù)之中’‘更多的對話協(xié)商、溝通合作，更少的獨(dú)斷專行’?！保?］在治理語境下，公共行政的諸多領(lǐng)域都將發(fā)生變化，面對這些變化，傳統(tǒng)行政法需要作出回應(yīng)。①在治理的映射下，行政決策、行政活動、行政司法所涉及的權(quán)威都在一定條件下轉(zhuǎn)移給其他治理主體，呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢。參見：王瑞雪.治理語境下的多元行政法［J］.行政法學(xué)研究，2014：（4）：135-136.首先，行政決策的公眾參與將進(jìn)一步擴(kuò)大，規(guī)則的合意性增強(qiáng)，這就要求法律給予行政機(jī)關(guān)更多的規(guī)則制定權(quán)。其次，大量的私主體參與到社會治理中，將要求行政法給予行政機(jī)關(guān)更多的行政自主權(quán)，以實(shí)現(xiàn)更好的管理。再次，行政方式將由傳統(tǒng)的以命令和處罰為主的權(quán)力行政方式轉(zhuǎn)向行政給付、行政指導(dǎo)、行政契約等非權(quán)力行政方式，而這些非權(quán)力行政方式一般不適宜司法審查，因此，治理要求司法給予行政更多的尊讓和克制。在治理現(xiàn)代化的推動下，行政法的功能也需要由以往的控制行政轉(zhuǎn)向促進(jìn)行政，行政法與公共行政的關(guān)系將朝著相互統(tǒng)一、相互協(xié)調(diào)的方向發(fā)展。美國著名公共行政學(xué)者羅森布魯姆稱這種關(guān)系為伙伴關(guān)系。他認(rèn)為：“憲法的價(jià)值和原則經(jīng)常與公共行政之價(jià)值和原則相沖突。然而，在今天，無論是司法部門，還是公共審查者，均更加認(rèn)識到需要發(fā)展伙伴關(guān)系。”［9］

實(shí)際上，行政法與公共行政本來就具有相互統(tǒng)一的一面，只不過這種統(tǒng)一性在傳統(tǒng)行政模式下被掩蓋了。隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政法與公共行政共享的價(jià)值將越來越多，二者在價(jià)值追求上的不斷融合，成為了其建立合作伙伴關(guān)系的基礎(chǔ)。

首先，正義是公共行政應(yīng)有的價(jià)值追求之一，并且其地位在逐漸提升。傳統(tǒng)公共行政一般以效率作為價(jià)值目標(biāo)。實(shí)際上，這不符合公共行政目的，公共行政本身就是在分配正義，可以說，公共行政與正義的相關(guān)性是與生俱來的。過去我們認(rèn)為立法是在進(jìn)行價(jià)值選擇，而行政只需要執(zhí)行法律即可，與價(jià)值判斷無涉，但實(shí)際上法律總是存在著模糊性，公共行政在資源配置過程中不可能是價(jià)值中立的，其必然涉及到價(jià)值選擇與利益衡量。亞里士多德將正義分為兩類：法律的正義和公平的正義。法律的正義源于適用法律，而公平的正義則在于根據(jù)具體的案例實(shí)質(zhì)性地解決的模糊性。［10］69公共行政中經(jīng)常遇到未曾預(yù)料的新問題，這些都需要行政人員根據(jù)具體情境對法律作出解釋，因此根據(jù)亞里士多德的理論，立法是在分配法律的正義，而公共行政則是在分配公平的正義。其與法律一樣，都是在實(shí)現(xiàn)價(jià)值，只不過二者各自所追求的價(jià)值類型不一樣而已?，F(xiàn)代公共行政越來越重視公共行政對于實(shí)現(xiàn)正義的作用，把正義作為公共行政的主要價(jià)值追求之一。正如美國學(xué)者弗雷德里克森所說的：“把效率和經(jīng)濟(jì)作為公共行政的指導(dǎo)方針是必要的，但僅此是不夠的，必須加上社會公平作為公共行政的第三個(gè)理論支柱?！保?0］68

其次，雖然行政法以法律的正義價(jià)值為最高追求，但是這并不意味著行政法不考慮效率。過去行政法理論過分地追求對正義和公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而忽略了行政法應(yīng)有的效率價(jià)值。不僅效率本身是行政法應(yīng)有的價(jià)值，正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)同時(shí)也要依賴高效的程序。因?yàn)閺姆ɡ砩蟻碇v，遲來的正義即非正義，如果沒有高效的程序，正義只能是一種奢望。因此現(xiàn)代行政立法中越來越重視法律制度的成本-效益分析，強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法的效率。

綜上，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政法與公共行政的價(jià)值共享在逐漸增多，這成為了二者走向合作伙伴關(guān)系的基礎(chǔ)。

三、合作行政法：行政法視野下合作伙伴關(guān)系的實(shí)現(xiàn)進(jìn)路

治理的內(nèi)涵極為豐富，以不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的劃分。以治理的領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為國家治理體系由經(jīng)濟(jì)治理、政治治理、文化治理、社會治理、生態(tài)治理五大體系構(gòu)成。［11］10這五大領(lǐng)域的治理都與公共行政有關(guān)，因此，治理現(xiàn)代化對公共行政的影響是巨大的。既然公共行政從管理到治理的轉(zhuǎn)變無法避免，那么行政法只能對這些變化作出回應(yīng)，否則二者的沖突將進(jìn)一步加劇，最終會影響公共行政與行政法各自的良性運(yùn)作。因此，在當(dāng)前的治理背景下，雖然公共行政與行政法互相之間都應(yīng)當(dāng)作出理性的反思，重新認(rèn)識與對方的關(guān)系并作出新的應(yīng)對，但無疑行政法如何回應(yīng)顯得更為緊迫、更為必要。因此，筆者以下將從行政法的視角來探討二者合作伙伴關(guān)系的實(shí)現(xiàn)進(jìn)路。

1.理念的融合。治理的基本要義是通過政府與非政府組織、社會團(tuán)體等私主體的合作完成社會治理，可以說治理的基本理念就是合作，從壓制到合作是公共行政從管理走向治理的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變。合作是治理最根本的特征。這就意味著以管控、命令、制裁、不平等為基本理念的行政法已經(jīng)不能適應(yīng)公共行政的要求。在治理語境下，行政法的理念也要發(fā)生變更，從對立轉(zhuǎn)向合作、從不平等轉(zhuǎn)向平等、從命令轉(zhuǎn)向協(xié)商，其中合作理念的確立是最為根本的。

2.結(jié)構(gòu)的回應(yīng)。傳統(tǒng)行政法的基本結(jié)構(gòu)由行政主體、行政活動與行政救濟(jì)構(gòu)成。在治理語境下，這三大基本結(jié)構(gòu)都將發(fā)生變化。首先，行政主體結(jié)構(gòu)方面的變化。治理的一個(gè)主要特征就是強(qiáng)調(diào)政府與民間、公共部門與私人部門之間的合作與互動，多元主體參與社會治理的過程，分享社會治理權(quán)。這就意味著傳統(tǒng)行政法的主體制度只關(guān)注行政機(jī)關(guān)和具有正式立法授權(quán)的組織是不夠的。私主體與公權(quán)力主體應(yīng)當(dāng)一道納入行政法的主體制度范疇，行政法主體結(jié)構(gòu)由傳統(tǒng)的以行政機(jī)關(guān)為主的一元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向公權(quán)力主體與私主體共同構(gòu)成的二元結(jié)構(gòu)。其次，行政行為制度在構(gòu)成上的變化。公共行政契約手段的運(yùn)用范圍將大幅度拓展，行政法不能忽視這一變化。最后，在行政行為制度的整體結(jié)構(gòu)上，以往的權(quán)力性行政方式比例將下降，非權(quán)力性行政方式將與其分庭抗禮。在行政救濟(jì)制度上，由于非權(quán)力行政方式的大量應(yīng)用，調(diào)解、協(xié)商等非法律救濟(jì)解決方式和程序也將更多地應(yīng)用到社會糾紛的處理上。傳統(tǒng)的司法救濟(jì)程序要對這些方式給予尊重，這些糾紛解決方式的作用和功能也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暋?/p>

3.方法的變革。為了給予政府與非政府組織更為自由的合作空間，行政法對行政機(jī)關(guān)的賦權(quán)也將擴(kuò)大。行政法規(guī)則也將更多地由條件性綱領(lǐng)轉(zhuǎn)向目的性綱領(lǐng)。①條件性綱領(lǐng)與目的性綱領(lǐng)是哈貝馬斯關(guān)于法律授權(quán)規(guī)則的分類。條件性綱領(lǐng)主要是指法律在表達(dá)自身時(shí)，將其適用條件明確發(fā)表出來，以使其在適用時(shí)獲得確定性。目的性綱領(lǐng)是指法律在表達(dá)其適用條件時(shí)相對模糊，給行政部門留下了自由裁量空間。參見：鄭永流.商談的再思［M］.北京：法律出版社，2010：139.行政法更多地強(qiáng)調(diào)目的，而不嚴(yán)格限定手段，具體的行政手段可以由行政機(jī)關(guān)自由選擇。這就為行政機(jī)關(guān)更多地采用一些非強(qiáng)制性、非權(quán)力性手段完成行政任務(wù)提供了合法性框架。行政任務(wù)的民營化、契約手段的應(yīng)用都將對傳統(tǒng)行政法理論產(chǎn)生沖擊，在公共行政方式的轉(zhuǎn)變之下如何完成對政府的監(jiān)督是一個(gè)新的課題，行政法如果忽略這些方式的興起，那么政府的責(zé)任就難以落實(shí)。因此，行政法也需要將協(xié)商、契約等合作行政方式納入制度范圍，通過建立新的制度落實(shí)新行政方式下的政府責(zé)任。

4.思維的借鑒。治理的基本特征是合作，邁向治理的公共行政將更多地應(yīng)用合作的思維來處理公共行政事務(wù)。“在傳統(tǒng)的公共行政強(qiáng)調(diào)權(quán)威的等級界限及控制命令機(jī)制的地方，新型的公共活動則運(yùn)用分權(quán)化的管理運(yùn)作以及協(xié)商和說服的技術(shù)?！保?0］53當(dāng)前中央提出要善于運(yùn)用法律思維和法律方式來化解社會矛盾，而對法律思維和法律方式的準(zhǔn)確理解是運(yùn)用的前提。我國行政法學(xué)由于長期將行政機(jī)關(guān)與公民放在對立的范式下進(jìn)行觀察和研究，因而容易將法律思維和法律方式等同于對抗方式和對抗思維。但是在治理現(xiàn)代化背景下，公共行政將越來越多地運(yùn)用合作的思維處理公共事務(wù)，行政法要給予這種方式更多的包容力和解釋力。行政法方式和行政法思維絕不僅僅指對抗方式和對立思維。行政法要借鑒公共行政，更多地運(yùn)用合作思維化解行政爭議。法律方式與法律思維在行政法語境下，首要的便是合作方式與合作思維。

當(dāng)然無論怎樣的融合與借鑒，行政法與公共行政由于各自功能與性質(zhì)的區(qū)別，還是會有各自關(guān)注的重點(diǎn)和獨(dú)特的機(jī)制。相較于公共行政，行政法的永恒主體是要落實(shí)政府的法律責(zé)任。即使在合作伙伴關(guān)系之下，對政府的監(jiān)督責(zé)任也不能放棄。但是，這一問題仍然有辦法解決。例如，傳統(tǒng)的責(zé)任機(jī)制主要是立法規(guī)則控制和司法審查控制，在公共治理語境下，更多地發(fā)揮行政機(jī)關(guān)內(nèi)部控制機(jī)制的作用或許是一個(gè)很好的選擇。實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)的自我控制是實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)良性運(yùn)作的一個(gè)重要機(jī)制，“行政機(jī)關(guān)的自我控制是民主和法治的重要支撐之一?！保?1］1在傳統(tǒng)行政法視野中內(nèi)部控制的作用被忽視了，在治理語境下，這一機(jī)制的作用將會被重新認(rèn)識。

通過以上論述可以發(fā)現(xiàn)，在治理的沖擊下，傳統(tǒng)行政法的價(jià)值、理念、結(jié)構(gòu)、方式與思維都將發(fā)生變革，而且這些變革都將圍繞著合作而展開。合作理念、合作思維以及契約、協(xié)商方式的興起共同導(dǎo)向了一個(gè)與傳統(tǒng)行政法截然不同的行政法模式，筆者將這種新的行政法模式概括為合作行政法。合作行政法不僅是一種理念，更是一種制度、一種實(shí)踐。合作行政法是行政法視野下行政法與公共行政合作伙伴關(guān)系的建構(gòu)的進(jìn)路，它意味著行政法理念、結(jié)構(gòu)、方式的全面重構(gòu)。

四、余 論

行政法與公共行政伙伴關(guān)系的建立不僅需要行政法在合作的框架下進(jìn)行理念的更新、結(jié)構(gòu)的調(diào)整和制度的重建，而且還需要行政人員與法律工作者的理性溝通，更需要公共行政研究者與行政法研究者之間的理性對話。傳統(tǒng)行政法之所以與公共行政之間產(chǎn)生激烈的背反和沖擊與兩個(gè)學(xué)科的研究者之間缺乏真誠溝通與對話有著一定的關(guān)系，因此，加強(qiáng)這兩個(gè)學(xué)科研究的溝通對于伙伴關(guān)系的實(shí)現(xiàn)具有非常重要的意義。但無論如何，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)信，合作伙伴是行政法與公共行政關(guān)系發(fā)展的基本趨向。這一趨勢不會改變。正如羅森布魯姆所說：“可以肯定，在未來，憲法的價(jià)值和原則與公共行政的價(jià)值和原則將結(jié)合在一起。公共管理者和法官除了相互合作，別無選擇，同時(shí)，他們亦有這樣做的途徑和辦法：因?yàn)檫@主要依賴于雙方權(quán)利的理性行使?！保?2］

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